Auto 2014-00081 de julio 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-18-000-2014-00081-00

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Juan Sebastián Franco Reyes

Demandado: Universidad de Cartagena

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil catorce.

Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de la referencia y acerca de la solicitud previa y suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.

I. Antecedentes

El señor Juan Sebastián Franco Reyes, en ejercicio de la acción de nulidad electoral y en nombre propio, solicitó la nulidad de la Resolución 3 de 30 de mayo de 2014 proferida por el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, con la cual eligió como rector de ese ente educativo por un período 4 años a Edgar Parra Chacón y del acta de posesión de éste de 5 de junio de la misma anualidad.

1.1. Hechos.

— Mediante Resolución 642 de 28 de febrero de 2014 la Universidad de Cartagena convocó a proceso de consulta, a fin de escoger los nombres de los candidatos a rector de ese centro de estudios, que se pondrían a consideración del consejo superior para su correspondiente designación.

— El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, con auto de 9 de abril de 2014 admitió la tutela promovida por el señor Gustavo Adolfo Gracia Fernández contra la Registraduría del Estado Civil y la Defensoría del Pueblo de Bolívar, y ordenó la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se convocó al proceso de consulta para elegir los candidatos al cargo de rector.

— En cumplimiento de la orden de tutela anterior, la Universidad de Cartagena profirió la Resolución 1187 de 21 de abril de 2014, y en consecuencia suspendió el proceso de consulta.

— El consejo superior universitario dictó el Acuerdo 2 de 6 mayo de 2014, en cumplimiento de la decisión de tutela de 30 de abril de la misma anualidad, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena, a través de la cual se le ordenó modificar y adicionar los estatutos de la Universidad de Cartagena, a fin de que los aspirantes inscritos en el proceso de consulta de candidatos al cargo de rector conocieran quienes integran el comité de impugnaciones a las inscripciones, y cuáles son las causales específicas de inhabilidad e incompatibilidad para acceder al cargo.

— El rector mediante Resolución 1367 de 6 de mayo de 2014, reajustó el cronograma del proceso electoral que se adelantaría para suplir su cargo.

— El comité de impugnaciones, profirió acta de 12 de mayo de 2014, a través de la cual resolvió los cuestionamientos que se presentaron contra los candidatos inscritos. Decisión respecto de la cual se propuso recurso de reposición el cual fue resuelto con acta de 16 del mismo mes y año.

— El 26 de mayo de 2014 la junta nacional escrutadora profirió el acta de escrutinios de la consulta.

— El consejo superior de la Universidad de Cartagena mediante Resolución 3 de 30 de mayo de 2014, designó al señor Edgar Parra Chacón como rector de dicho centro de estudios para el período 2014-2018, quien se posesionó en el cargo, según consta en el acta, el 5 de junio de la misma anualidad.

1.2. Cargos y concepto de la violación.

1.2.1. Violación de normas superiores a las cuales ha debido sujetarse el acto:

A juicio del demandante, los actos de designación y posesión del señor Parra Chacón como rector de la Universidad de Cartagena, desconocieron las siguientes normas:

• Artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en el cual se fijó la edad de 65 años como causal de retiro forzoso.

Artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, que estableció que los 65 años de edad constituyen causal de impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el inciso 2º del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.

1.2.2. Violación de las inhabilidades fijadas “en los artículos 64 de la Ley 30 y 10 del Decreto 128 de 1976”:

Afirma el demandante que al señor Parra Chacón no se le debió permitir participar en el proceso de elección, toda vez que un mes antes de la convocatoria renunció al cargo de “representante de los egresados”.

II. Consideraciones

2.1. Competencia.

La Sección Quinta tiene competencia para conocer de este proceso electoral en única instancia, por así disponerlo el numeral 4º del artículo 149 del CPACA, en armonía con prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, en razón a que la nulidad que se solicita es la del acto de elección del rector de la Universidad de Cartagena, proferida por el consejo superior de ese ente autónomo del orden nacional.

2.2. De la demanda.

En materia electoral, la demanda debe reunir las exigencias previstas en los artículos 162, 163, 164 y 166 del CPACA, relacionadas con la designación de las partes, expresión clara y precisa de lo que se pretende con los respectivos fundamentos de derecho, señalando las normas violadas y el concepto de violación, los hechos y omisiones determinados, clasificados y numerados, la petición de pruebas y el lugar de dirección y notificación de las partes, así como acompañarla con la copia del acto acusado. Además la presentación se debe dar dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo Código que establece:

“La demanda deberá ser presentada:

(…).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; (…)”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la oportunidad para presentar la demanda, advierte la Sala que ésta fue presentada oportunamente, pues la Resolución 3 fue proferida el 30 de mayo de 2014, y el escrito fue radicado el 15 de julio de la misma anualidad, es decir, dentro de los 30 días hábiles siguientes de la fecha en que el acto de elección fue proferido.

Por otra parte, en los que respecta a la aptitud formal de la demanda observa la Sala, que satisface las exigencias previstas en los artículos señalados en precedencia, pues: i) están identificadas las partes; ii) también los están las pretensiones de la demanda, las cuales son suficientemente claras y se encuentran debidamente individualizadas; iii) los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones están debidamente determinados, clasificados y enumerados; iv) los fundamentos de derecho explican el concepto de violación de manera razonada; v) se indican el lugar y la dirección para recibir notificaciones; y, vi) contiene en medio magnético los anexos del caso.

2.3. De la solicitud previa.

El demandante, solicita a folio 2 del expediente que previo a la admisión de la demanda y a la decisión de la medida cautelar se ordene al señor Edgar Parra Chacón certificar su edad remitiendo copia de su registro civil u otro documento idóneo.

Con relación a la petición previa, el artículo 166 del CPACA, prevé lo siguiente:

“Anexos de la demanda: A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el juez o magistrado ponente antes de la admisión de la demanda. (…)”.

De la norma anterior, es claro que el juez o magistrado solo podrá acceder a una petición previa a la admisión de la demanda cuando se trate de solicitar el acto demandado, bien sea porque éste no ha sido publicado o se denegó la copia o certificación de su publicación.

Así las cosas, como la petición del demandante está dirigida a solicitar un documento diferente a los actos demandados, como lo es el registro civil de nacimiento del demandante, a fin de comprobar su edad, la Sala procederá a negarla.

2.4. De la suspensión provisional.

Frente a la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar, de conformidad con el artículo 229 del CPACA, se requiere “petición de parte debidamente sustentada” y, acorde con el 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, la nueva disposición precisa que:

a) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación.

b) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal —cuando el proceso apenas comienza—, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Entonces, la norma autoriza al juez administrativo para que desde este momento procesal obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y, ii) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

No obstante, es necesario advertir que el pronunciamiento sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado impone tener en cuenta el señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

El demandante en el escrito de demanda, dentro del acápite “Solicitud de medida cautelar”, manifestó:

“Con fundamento en los artículos 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011, solicito que se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, por reunir los requisitos que establecen las normas señaladas.

Los cargos pueden ser constatados con la prueba de la solicitud previa en la que consta que el señor Edgar Parra Chacón tiene más de 65 años.

Como argumento de la solicitud de suspensión me remito a los argumentos del primer cargo en esta demanda” (fl. 15).

Ahora bien, en el caso concreto la suspensión provisional de los actos demandados no es procedente, toda vez que la alegación carece de sustento probatorio, pues el actor si bien indicó que el señor Parra Chacón no podía ser elegido rector de la Universidad de Cartagena por tener 65 años de edad, no allegó algún documento con el que probara su afirmación, máxime cuando no procede ordenar previamente al demandado que allegue copia del registro civil en atención a que se trata de un documento diferente al acto demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 166 del CPACA.

Así las cosas, la falencia probatoria descrita no permite determinar la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

En ese orden de ideas, la certeza o no de las censuras se establecerá al momento de definir el fondo del asunto mediante sentencia, a partir de las pruebas que se alleguen con la contestación de la demanda, y las que el conductor del proceso considere necesario allegar.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Admitir la demanda de nulidad electoral 110010328000201400081-00, presentada por Juan Sebastián Franco Reyes contra Édgar Parra Chacón. En consecuencia, se dispone:

a) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Édgar Parra Chacón, de conformidad con el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA.

De no ser posible su notificación personal se procederá de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA.

b) Notifíquese personalmente esta providencia al consejo superior de la Universidad de Cartagena por conducto de la Ministra de Educación quien preside esa corporación pública, en la forma prevista en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA.

c) Notifíquese personalmente esta providencia al procurador delegado ante esta Sección, como lo dispone el numeral 3º del artículo 277 ibídem.

d) Notifíquese por estado al demandante.

e) Infórmese a la comunidad sobre la existencia de este proceso por la página web del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5º del artículo 277 del CPACA.

2. Negar la solicitud previa solicitada.

3. Negar la solicitud de suspensión provisional solicitada.

Magistrados: Alberto Yepes Barreiro, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia.