Auto 2014-00082 de septiembre 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2014-00082-00

Radicado interno: 2014-00082

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Leonardo Santo Petro Llorente

Demandado: Jorge Emilio Rey Ángel - Representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca

Proceso Electoral - Auto admisorio con suspensión provisional

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en los términos del artículo 277 inciso final del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

2. Sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 22 de julio de 2014 se inadmitió la demanda por no cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En escrito fechado 28 de julio de 2014, el actor presentó corrección de la demanda oportunidad en la cual: i) desistió de la segunda y la tercera de las pretensiones formuladas; ii) aportó una dirección adecuada para la notificación de la demanda y iii) formuló un cargo de nulidad en contra del Acuerdo 4 de mayo de 2014.

En consecuencia, compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda.

Para efectos de admitir la demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los anexos relacionados en el artículo 166, la debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281, si es del caso, y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, narra los hechos que las fundamentan, identifica las normas violadas y explica el concepto de la violación, solicita y anexa pruebas, suministra las direcciones para las notificaciones personales de las partes y obra en el expediente copia del acto acusado (fls. 52-70).

Por otra parte, se evidencia que la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”.

En este sentido, la demanda se presentó en tiempo, pues fue radicada el 15 de julio de 2014, es decir, antes de que vencieran los 30 días hábiles que concede la norma trascrita, para interponer esta acción(1), teniendo en cuenta que la caducidad corrió entre los días 3 de junio y 16 de julio de 2014.

Por lo expuesto, la demanda se admitirá.

3. Sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

3.1. La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en estos términos:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”.

Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó.

3.2. Trámite de la solicitud en el caso bajo estudio.

3.2.1. En el acápite en el cual el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, visible a folios 52 a 70, la ilegalidad de la elección del señor Jorge Emilio Rey Ángel como representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca, se fundó en el cargo expuesto en la demanda consistente en estar incurso en la causal de inhabilidad señalada en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en razón a que Jorge Emilio Rey Ángel inscribió su candidatura cuando se encontraba vigente una sanción disciplinaria en su contra.

También sostuvo que el acto de elección de Jorge Emilio Rey Ángel violó los artículos 45 y 46 de la Ley 734 de 2002, así como las disposiciones contenidas en los artículos 40, 89, 236, 237 y 238 de la Constitución Política.

El demandante señaló que el acto electoral se encuentra en contradicción con el concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual para ser elegido congresista se requiere tener ausencia de antecedentes disciplinarios.

3.2.2. Por auto de 31 de julio de 2014, el consejero ponente ordenó comunicar la solicitud de suspensión provisional de su elección como representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca, al señor Jorge Emilio Rey Ángel, al CNE, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público, y les concedió el término de tres (3) días para que expusieran sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada medida.

3.2.3. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó se desestime la medida cautelar solicitada toda vez que no se satisfacen los requisitos enunciados en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la procedencia de la medida cautelar, esto es que la violación “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas”, debido a que en el caso concreto, la decisión de la medida cautelar necesita más que una simple “confrontación”, porque impone la obligación de realizar un análisis profundo acerca de si la sanción disciplinaria impuesta al demandado genera o no inhabilidad, examen, que a su juicio, no puede realizarse en esta etapa inicial sino en una etapa posterior (fls. 132-138).

El Consejo Nacional Electoral, a través de apoderada, se opuso a la suspensión provisional deprecada, con fundamento en que la medida no es procedente por cuanto “su decreto no protegerá o garantizará provisionalmente la efectividad de la sentencia”. Adicionalmente, precisó que una vez revisadas las bases de datos de dicha entidad, no se encontró petición alguna en la que se solicitara la revocatoria de la inscripción como aspirante a la Cámara de Representantes por Cundinamarca del señor Jorge Emilio Rey Ángel.

Finalmente, afirmó que ante esa entidad se elevó una consulta en la cual se indagó sobre la presunta inhabilidad que hoy se indilga a Jorge Emilio Rey Ángel. Manifestó que a dicho requerimiento se le dio respuesta, señalando que la información solicitada no podía ser objeto de consulta, toda vez que el Consejo Nacional Electoral tiene previsto un procedimiento especial para decidir sobre las peticiones de revocatoria de inscripción cuando exista inhabilidad por parte del candidato (fls.145-151).

El demandado Jorge Emilio Rey Ángel, por intermedio de apoderada, solicitó que se deniegue por improcedente la medida cautelar pedida, en tanto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la medida cautelar procederá cuando exista contradicción entre el acto acusado y las normas superiores en las que debía fundarse, sin que esta exigencia este satisfecha en el caso concreto, porque el actor fundamentó la solicitud de suspensión en la supuesta contradicción del Acuerdo 4 de mayo de 2014 con un concepto del Departamento de la Función Pública, concepto que no tiene el carácter de norma, no hace parte del ordenamiento jurídico colombiano y no es vinculante en ningún sentido.

Manifestó que el demandante omitió demostrar, porque el acto electoral acusado está viciado de nulidad, limitándose a enunciar las normas supuestamente infringidas lo cual, a su juicio, hace improcedente el decreto de la medida cautelar.

Finalmente, afirmó que i) cumple con todos los requisitos que exige tanto la Constitución como la ley para desempeñarse como congresista, sin que la sanción impuesta menoscabe el cumplimiento de esas calidades, debido a que es claro que la Procuraduría General de la Nación lo sancionó con “suspensión en el ejercicio del cargo”, pero no con la sanción denominada “suspensión e inhabilidad especial”; ii) contrario a lo que sostiene el demandante para desempeñarse como congresista no se necesita tener ausencia de sanciones disciplinarias; iii) el ejercicio de un cargo de elección popular, no implica ejercer “función pública” en los términos del artículo 45 de la Ley 734 de 2002; iv) durante el tiempo en el que transcurrió la sanción no desempeñó ningún cargo público, ni celebró ningún contrato estatal y v) la parte actora no demostró que exista un perjuicio irremediable que haga necesario decretar la medida cautelar.

Como petición especial solicitó la acumulación de procesos, teniendo en cuenta que la acción de la referencia y la radicada bajo el número 11001-03-28-000-2014-00078-00 tienen identidad de partes, hechos y pretensiones (fls. 152-170).

Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil, hizo un recuento de sus funciones dentro del proceso de escrutinio y de elección y concluyó que escapa de sus competencias declarar la elección o decretar la suspensión del acto de elección. Con base en estos argumentos, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y se desvincule de la presente acción a dicha entidad (fls. 171-175).

3.3. El caso concreto.

La Sala, después de valorar el acervo probatorio y los argumentos expuestos por los diferentes sujetos procesales y las pruebas aportadas, concluye que no hay lugar al decreto de la suspensión provisional solicitada.

Si bien, desde que entró a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez de lo contencioso administrativo cuenta con mayores facultades de las que preveía el Código Contencioso Administrativo para juzgar la viabilidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, en esta oportunidad no se evidencia que el acto en cuestión se oponga a las disposiciones invocadas con la demanda.

El actor invoca en la demanda(2), la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual señala:

“ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

(…).

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

A su juicio, existe contradicción entre el acto electoral demandado y el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por cuanto declaró la elección de Jorge Emilio Rey Ángel con desconocimiento del régimen de inhabilidades contenido en tal normativa. Establece la norma en cita:

“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

(…).

“3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma”.

Del texto citado se deduce que no podrán ocupar cargos públicos, las personas que se encuentran inhabilitadas por una sanción disciplinaria. No obstante, no toda sanción disciplinaria implica necesariamente la configuración de la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, debido a que solo aquellas decisiones disciplinarias que impongan de manera expresa la sanción de inhabilidad pueden limitar los derechos políticos. Esto se acompasa con las disposiciones contenidas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, el cual señala y clasifica una variedad de sanciones que se adoptaran, en el marco del procedimiento disciplinario, de conformidad con la gravedad de la falta cometida. De acuerdo a este artículo las sanciones en el procedimiento disciplinario pueden ser:

“ART. 44.—Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PAR.—Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.

Del artículo en comento se desprende que hay varios tipos de sanciones disciplinarias y solo dos de ellas acarrean inhabilidad para desempeñar cargos públicos, estas son: i) la destitución e inhabilidad general y ii) la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En efecto, la Sección, en decisión de julio de 2009, precisó que no cualquier decisión disciplinaria genera inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, sino solo aquella que imponga como sanción la inhabilidad ya sea especial o general. En esa oportunidad señaló:

“El tema relativo a la sanción disciplinaria simple y a la sanción disciplinaria generadora de inhabilidad para desempeñar cargos públicos ha sido analizado ampliamente por la Sala. La posición ha sido unánime y reiterada en el sentido de considerar que sólo la sanción disciplinaria que inhabilita en forma expresa porque así lo dispone explícitamente el sancionador, es la que puede afectar la elección o el nombramiento. Sobre el punto es preciso distinguir las calidades que la Constitución y la ley exigen a los ciudadanos para resultar válidamente elegidos, consagradas en el artículo 172 de la Constitución en lo que concierne a Senadores de la República: “…ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección”. Y otras, son las causales de inhabilidad previstas en el artículo 179 superior, como prohibiciones para aspirar y ser ungido de tal investidura. Dentro de estas no aparecen enlistadas como tales, haber sido sancionado disciplinariamente. Es preciso además clarificar que no toda sanción disciplinaria conlleva inhabilidad para ejercer funciones públicas(3) (resaltado fuera de texto).

En suma, únicamente la sanción disciplinaria que imponga de manera explícita, bien sea la inhabilidad general o la inhabilidad especial tiene la capacidad de afectar el acto de elección o nombramiento.

Lo expuesto en precedencia impone a la Sección analizar si en el caso concreto se acreditó el vicio que el demandante le indilga al Acuerdo 4 del 30 de mayo de 2014, esto es que el acto electoral se expidió con desconocimiento de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

La Sala observa que dentro del presente expediente obra como prueba documental: i) El fallo disciplinario de 31 de octubre de 2013, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación sancionó a Jorge Emilio Rey Ángel con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días; ii) Respuesta a un derecho de petición, en el cual la Procuraduría dejó constancia que la decisión adoptada contra Jorge Emilio Rey Ángel quedó en firme el 12 de noviembre de 2013 y iii) Certificado especial de antecedentes disciplinarios 58363021 de 7 de julio de 2014 en cual consta que Jorge Emilio Rey Ángel no presenta inhabilidades especiales referente al cargo de alcalde.

En documento obrante a folios 16 a 48 se muestra con claridad la clase de sanción que le fue impuesta a Jorge Emilio Rey Ángel. Se lee:

“En consecuencia, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar probados los cargos primero y segundo por los cuales se ha llamado a responder al señor Jorge Emilio Rey Ángel identificado con cédula de ciudadanía 79.632.322 en su condición del Alcalde de municipio de Funza en el período comprendido entre el año 2008 y 2011 dentro del expediente radicado 055-457966 conforme a los expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. Sancionar al servidor público Jorge Emilio Rey Ángel identificado con cédula de ciudadanía 79.632.322 en su condición del Alcalde de municipio de Funza en el período comprendido entre el año 2008 y 2011 con suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días de los cuales se convertirán en salarios equivalentes a cinco millones trescientos ochenta y siete mil ciento treinta y tres pesos ($ 5.387.133), de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente proveído.

(…)”(4).

Adicionalmente y con la constancia de la firmeza del acto administrativo disciplinario(5) queda claro que dicha decisión no fue modificada, ni fue objeto de recurso de apelación lo que significa, que la sanción finalmente impuesta al demandado fue la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de (30) treinta días, suspensión que se convirtió a una suma de dinero de conformidad con el tenor del artículo 46 de la Ley 734 de 2002(6).

Igualmente el certificado de antecedentes disciplinarios 58363021 de 7 de julio de 2014, obrante a folio 49, da cuenta que la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo no generó para el señor Jorge Emilio Rey Ángel inhabilidad alguna, ni siquiera para desempeñar el cargo de alcalde, cargo en el que se originó la falta disciplinaria que dio lugar a la sanción.

De lo expuesto, se colige que la sanción impuesta a Jorge Emilio Rey Ángel fue la consagrada en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, esto es la de “suspensión” y no como, el actor sostiene, “la de suspensión en el ejercicio del cargo con inhabilidad especial” consagrada en el numeral 2º de ese mismo artículo. Por lo tanto, el fallo disciplinario contra el demandado solo tuvo la consecuencia consagrada en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, esto es la “separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria”, pero no le generó inhabilidad para desempeñar cargos públicos.

En suma, para la Sección es claro que la sanción impuesta a Jorge Emilio Rey Ángel en su calidad de Alcalde de Funza, no lo inhabilitó para inscribir su candidatura, porque la sanción que le fue impuesta no consagró expresamente alguna inhabilidad especial o general que le impidiera desempeñar cargos públicos.

4. Conclusión.

Lo discurrido por la Sala permite inferir que hay lugar a admitir la demanda y que decretar la medida de suspensión provisional no es viable, debido a que no se demostró que el señor Jorge Emilio Rey Ángel estuviera incurso en causal de inhabilidad, que pudiera configurar la causal de nulidad contemplada en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Sala no se pronunciará, en esta etapa procesal, respecto de la solicitud de “acumulación de procesos” formulada por el demandando, ya que: i) al tenor literal del artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la etapa para decidir si aquella es procedente es “una vez vencido el término para contestar la demanda” y ii) está es una decisión que en su momento corresponderá adoptar al ponente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO. ADMITIR la demanda electoral instaurada contra el Acuerdo 4 de mayo de 2014 expedido por el Consejo Nacional Electoral por medio del cual se declaró la elección de Jorge Emilio Rey Ángel, como Representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca para el período 2014-2018. Al efecto se dispone:

1. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Jorge Emilio Rey Ángel, en la forma prevista en el numeral 1º literal a) del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Notifíquese personalmente esta providencia al presidente del Consejo Nacional Electoral y al Registrador Nacional del Estado Civil (art. 277.2 Ib.).

3. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público (art. 277.3 Ib.).

4. Notifíquese por estado esta providencia al actor (art. 277.4 Ib.).

5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (art. 277.5 Ib.).

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

TERCERO: RECONOCER personería a la doctora Nohora Milena Mallarino Mejía, como apoderada del señor Jorge Emilio Rey Ángel, en los términos del poder conferido.

CUARTO: RECONOCER personería a la doctora Yenny Paola Arciniegas Ayala, como apoderada del Consejo Nacional Electoral, en los términos del poder conferido.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) De conformidad con el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, los términos de días son hábiles. La norma dispone: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho (…)”.

(2) Específicamente en la corrección de la demanda.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, sentencia de 6 de julio de 2009, número de radicado 11001-03-28-000-2006-00115-00(4056-4084).

(4) Folio 68 del expediente.

(5) Folio 73 del expediente.

(6) Folio 68 del expediente.