Auto 2014-00087 de noviembre 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2014-00087-00

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño

Demandados: Presidente y Vicepresidente de la Republica

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Se considera

La razón que esgrime el demandante para sustraerse al cumplimiento de la orden impartida en el auto del 16 de octubre de 2014 respecto del agotamiento del requisito de procedibilidad para instaurar el contencioso electoral tratándose de una elección por voto popular y cuando la causal que se alega es de naturaleza objetiva, como lo exige el parágrafo del artículo 237 superior y lo reitera el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, auto de inadmisión que no repuso, no es de recibo, por lo siguiente:

El principal sustento de la demanda es que el acto de elección acusado desconoció la parte final del inciso primero del artículo 190 de la Constitución Política que dispone que en las elecciones presidenciales en segunda vuelta “Será declarado Presidente quien obtenga “el mayor” número de votos”. A su juicio, a tal expresión “mayor número de votos” constatados los recibidos en esa contienda por la fórmula presidencial y vicepresidencial declarada ganadora, enfrentada al resto de número de votos depositados en la misma jornada se le confirió un alcance diferente y equivocado de lo que realmente tal norma preceptúa, al haberse interpretado que estos últimos no fueron “mayoría”.

Que así, precisa el demandante, confrontada la votación de la fórmula compuesta por los doctores Juan Manuel Santos y Germán Vargas Lleras con todos los demás votos válidos, esto es con la sumatoria de los que obtuvo la otra fórmula más los votos en blanco, más los nulos y las tarjetas no marcadas, la primera no obtuvo el mayor número de votos” pues su votación fue de 7.839.342, en tanto que los segundos sumaron 7.978.872.

El despacho pone de presente que los presupuestos procesales de las acciones o medios de control para ejercitarlos los establece el constituyente o el legislador. Tienen carácter objetivo y son de imperativa observancia. El requisito de procedibilidad para instaurar el proceso de nulidad electoral en los escenarios en que se exige, es comparable de alguna manera en cuanto a su poder vinculante, a su imperativo acatamiento, con la conciliación extrajudicial que desde el año 2009, a través de la Ley 1285 de ese año, el legislador estableció como un requisito previo para demandar en acciones que impliquen un contenido patrimonial. Esta norma ha sido modificada por varias disposiciones legales posteriores, manteniendo la exigencia como requisito de procedibilidad.

También la Ley 393 de 1997 incorporó como requisito para demandar el acatamiento de una norma o de un acto administrativo en acción de cumplimiento, haber solicitado previamente a la autoridad pública, su cumplimiento, y que ésta haya sido renuente, porque no respondió o porque expresamente considere y responda que no está obligada a cumplir.

La Ley 1437 de 2011 introdujo como requisito para demandar a través del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, que el interesado haya pedido a la autoridad la protección de los respectivos derechos colectivos, y que la misma no haya actuado en procura de ello.

En materia electoral el constituyente derivado a través del Acto Legislativo 01 de 2009, que adicionó un parágrafo al artículo 237 de la Constitución Política, consagró, estatuyó como presupuesto procesal de este contencioso, que cuando se pretenda demandar la nulidad de una elección por irregularidades en la votación o en el escrutinio, se requiere que cualquier persona previamente haya presentado ante la autoridad administrativa electoral pertinente, antes de que fuere declarada tal elección, solicitud poniendo de presente la inconsistencia, el defecto o el vicio presuntamente constitutivo de causal de nulidad que considere está presente en esas etapas, ya durante la celebración de la votación o al contabilizar estas. Cabe precisar que estas actuaciones son públicas.

Este presupuesto procesal de la acción se reiteró a través del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo donde se establece que si se invocan como causales de nulidad del acto de elección por voto popular las de nulidad por falsedad o por violación en el cómputo de votos al sistema legalmente establecido, es requisito de procedibilidad que cualquier persona haya sometido tal situación antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente.

En el presente caso la demanda plantea infracción directa al artículo 190 de la Constitución Política y por contera, incurrirse en la causal de nulidad de que da cuenta el numeral 4º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues en criterio del actor, la fórmula de Juan Manuel Santos y de Germán Vargas Lleras no obtuvo “el mayor número de votos” en la segunda vuelta presidencial, dado que su votación fue inferior al total que arrojan los votos depositados en esa jornada electoral por la otra fórmula incluidos los blancos, los nulos y las tarjetas no marcadas.

Para el despacho es evidente que esta irregularidad que a título de vicio o de causal de nulidad plantea el demandante, formalmente se subsume en el numeral 4º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues atañe al método o modalidad de cómputo de cuál fue el mayor número de votos obtenidos en la segunda vuelta presidencial llevada a cabo el 15 de junio de 2014 que según él, no dio aplicación al sistema de mayorías establecido en el artículo 190 de la Constitución Política.

A partir de esta realidad sobre la naturaleza de la causal de nulidad que se invoca en la demanda y su corrección, resulta evidente que el demandante debía acreditar el requisito de procedibilidad mencionado.

Antes de declararse la elección existió la oportunidad para el demandante o para cualquier persona, durante los escrutinios, de advertir que no se incurriera en la irregularidad al momento de aplicar el sistema de mayorías previsto por el artículo 190 de la Constitución para elegir la fórmula presidencial.

Ahora bien, que la declaratoria de elección esté contenida en un acto administrativo como lo alega el demandante para justificar el exceptuar el requisito de procedibilidad, en manera alguna es óbice para que antes de su proferimiento, en su etapa preparatoria constituida por los escrutinios que se adelantan públicamente, sea posible formular los motivos de reparo que se adviertan.

Si ello fuere como lo plantea el demandante, carecería siempre de sentido este presupuesto procesal de la acción pues todas las veces las elecciones se declaran por acto administrativo.

En la audiencia en la cual se desarrollan los escrutinios se van surtiendo etapas. Una de las últimas es aplicar el sistema por el que se declarará la elección. Todo esto previo al señalamiento de los ganadores. En el caso, el demandante o cualquier persona pudo presentar ante la autoridad electoral correspondiente, la inconformidad referida al posible desconocimiento del mandato superior acerca de que la fórmula presidencial ganadora es la que haya obtenido la más alta votación.

El demandante no demostró que se hubiera agotado el requisito de procedibilidad.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. RECHAZAR la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad electoral presentó el señor Humberto de Jesús Longas Londoño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REGRESAR al demandante los anexos de la demanda y ARCHIVAR el expediente.

Notifiquese y cúmplase».