Auto 2014-00096 de octubre 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2014-00096-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Diego Alexander Angulo Martínez

Demandado: Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes

Bogotá, D. C., ocho de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en los términos de los artículos 149 numeral 3º, 233 y 277 (inciso final) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

2. Sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 20 de agosto de 2014, se inadmitió la demanda. Esto, por solicitar el demandante la realización de un nuevo escrutinio, siendo la mencionada petición incompatible con los procesos electorales subjetivos, en donde solo se revisa la ilegalidad del acto declarativo de la elección.

En escrito fechado 28 de agosto de 2014, el actor presentó corrección de la demanda, oportunidad en la cual desistió de la segunda y tercera pretensión, ajustando su demanda a las pretensiones de un proceso electoral de naturaleza subjetiva.

En consecuencia, compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda.

Para efectos de admitir la demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del CPACA, los anexos relacionados en el artículo 166, la debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281, si es del caso, y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del mismo código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, narra los hechos que las fundamentan, identifica las normas violadas y explica el concepto de la violación, solicita y anexa pruebas, y obra en el expediente copia del acto acusado (fls. 462-517).

Por otra parte, se evidencia que la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, que indica:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”.

En este sentido, la demanda se presentó en tiempo, antes de que vencieran los 30 días hábiles que concede la norma trascrita para interponer esta acción, teniendo en cuenta que la caducidad corrió entre los días 9 de julio y 22 de agosto de 2014.

Por lo expuesto, la demanda se admitirá.

3. Sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

3.1. La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, en estos términos:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”.

Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos electorales, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó.

3.2. Trámite de la solicitud en el caso bajo estudio

3.2.1. El escrito en el cual el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, visible del folio 400 al 423, funda su solicitud, principalmente, en la violación al artículo 3º de la Ley 649 de 2001, que establece que “quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deberán ser miembros de la respectiva comunidad y avalados previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior”.

Como se mencionó en los antecedentes, considera el demandante que los anteriores requisitos deben ser entendidos como independientes pero complementarios. Es decir, en el caso se debe analizar, de un lado, si el demandante representa a la comunidad, y de otro, si aquel se encontraba debidamente avalado por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. Sin que el cumplimiento de un requisito, conlleve, automáticamente, el del otro.

Entonces, concluye el actor que el análisis de pertenencia a la comunidad afrodescendiente debe hacerse,tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, analizando los elementos intrínsecos de aceptación de una persona, entre los cuales se destacan: que (i) tenga un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) haya apropiado los rasgos y prácticas culturales, económicas, religiosas y sociales que los identifican como comunidad afrodescendiente y los diferencien de otros grupos étnicos (iii) existan estrechos vínculos familiares, por ejemplo surgidos de matrimonio o uniones maritales de hecho, que imposibilitan separar miembros de una misma familia con base en la tonalidad de su piel y (iv) haya sido aceptada por la comunidad misma como parte de ella. Arguye entonces que el demandado no cumple con ninguna de estas exigencias legales.

Adicionalmente, estableció que en el caso particular se está ante un perjuicio irremediable. Considera que el perjuicio “cuya ocurrencia debe conjurarse urgentemente en el caso concreto, radica en la falta de representación política que padecería la comunidad afrodescendiente al ser [representante] por su circunscripción el señor Moisés Orozco”. Enfatiza que “como el período de los Representantes a la Cámara es de cuatro años, cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de la comunidad afrodescendiente de ser representados por personas que efectivamente pertenezcan a su colectividad, […] este hecho, representa la consumación del grave daño que se pretende reparar y prevenir”.

Argumentó que también se había violado el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, al haber incurrido el demandado en doble militancia, y el artículo 179 numeral 3º de la Constitución Política, al considerar que el señor Moisés Orozco se encuentra inhabilitado en virtud del contrato celebrado entre Funeco y la alcaldía de Tolú.

3.2.2. Traslado de la solicitud de suspensión provisional.

Por auto de 1º de septiembre de 2014, el consejero ponente ordenó comunicar la solicitud de suspensión provisional de la elección de Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la circunscripción especial afrodescendiente, al demandado, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público, y les concedió el término de tres (3) días para que expusieran sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada medida.

3.2.3. El Consejo Nacional Electoral se opuso a la suspensión provisional deprecada, con fundamento en que esa corporación “actuó de manera responsable y respetuosa de los mandatos constitucionales y legales” en el desarrollo de su actuación. Con el fin de demostrar lo anterior, adjuntó al plenario todas las resoluciones dictadas por dicha entidad en el marco del procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria de la elección demandada.

Pues bien, en dichos actos administrativos se concluye que el señor Moisés Orozco Vicuña cumple con el requisito de ser miembro de la comunidad afrodescendiente, toda vez que obra certificado suscrito por la directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palanqueras, donde consta que el demandado se encuentra inscrito como miembro de Funeco.

El demandado Moisés Orozco Vicuña, solicitó fuera negada la medida cautelar de suspensión provisional. Esto, por considerar que los argumentos del demandante con respecto a su pertenencia a la comunidad afrodescendiente, se fundan principalmente en el color de su piel y en aseveraciones sin fundamento.

A juicio del demandado, el accionante desconoce sus raíces, al ser Puerto Tejada el sitio de nacimiento de su padre y sus tíos (aporta partidas de bautizo de su padre y demás familiares fls. 577 a 581), municipio con gran arraigo en la comunidad negra, al igual que Caloto, Cauca, sitio donde nació y creció su madre. Siendo lo anterior determinante en su decisión de “auto reconocerse”, el día 29 de noviembre de 2011, como miembro de la comunidad afrocolombiana, conforme al Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2008.

Igualmente, recalca que no ve reflejado los supuestos para la procedencia de la medida cautelar, toda vez que “la misma se muestra abiertamente confusa, […] al intentar establecer el proceder irregular a partir de sus particulares consideraciones [y] motivaciones, pues desborda los conceptos legales y la jurisprudencia, por ejemplo al pretender que el lugar de nacimiento y crianza del aspirante, al igual que el de los votos que generan la representación en el Congreso de la República por comunidades negras, provengan de regiones en que predomine la raza negra, concepto distinto al de comunidades negras”.

Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil, hizo un recuento de sus funciones dentro del proceso de escrutinio y de elección y concluyó que escapa de sus competencias declarar la elección o decretar la suspensión del acto de elección. Con base en estos argumentos, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y se desvincule de la presente acción a dicha entidad (fl. 920-928).

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, contactado por medio de Oficio Nº 2014-600, no se pronunció al respecto.

3.3. El caso concreto.

La Sala, después de valorar los argumentos esgrimidos por los diferentes sujetos procesales y las pruebas aportadas, concluye que no hay lugar al decreto de la suspensión provisional solicitada.

Si bien, desde que entró a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez de lo contencioso administrativo cuenta con mayores facultades de las que preveía el Código Contencioso Administrativo para juzgar la viabilidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, lo cierto es que por ahora, para la Sala, no se evidencia que el acto en cuestión se oponga a las disposiciones invocadas con la demanda, es decir, al artículo 3º de la Ley 649 de 2001.

A juicio del actor, existe contradicción entre el acto electoral demandado y la norma en cuestión, por cuanto declaró la elección de Moisés Orozco Vicuña, desconociendo los requisitos exigidos por esta norma. A saber:

“ART. 3º—Candidatos de las comunidades negras. Quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deberán ser miembros de la respectiva comunidad y avalados previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior”.

El señor Diego Alexander Angulo indica que para poder ser candidato de las comunidades negras, se deben acreditar ambos requisitos. Primero, ser miembro de la respectiva comunidad, y segundo, ser avalado previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior.

Esta Sala de Decisión, en una anterior oportunidad, en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad electoral contra los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial Afrodescendiente por el periodo 2010-2014, entendió que el aval de la comunidad inscrita en el Ministerio del Interior, aunado a la constancia de pertenencia a dicha agrupación, era suficiente para considerar cumplidos ambos requisitos.

En efecto, a folio 19 de la referida providencia se lee:

“Cargo: no representar en realidad a las comunidades afrodescendientes.

Sobre el particular, en la demanda se aduce que el señor Acuña no cumple con los requisitos necesarios para representar a una comunidad afrodescendiente. Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, para que una persona pueda ser aspirante a ser elegido a la Cámara de Representantes de la circunscripción especial de comunidades negras es necesario que se encuentren inscrito y avalado por una organización registrada en la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior.

Del plenario, la Sala observa que dentro del oficio visible a folios 204 a 206, el Ministerio acredita que la junta directiva del movimiento Afrovides sí había inscrito como parte del movimiento al señor Acuña para el primer semestre de 2010, en el mismo sentido, a folio 138 obra certificación emitida por parte del presidente y secretario de Afrovides en la que se deja constancia de la calidad de miembro activo del señor Acuña.

Así, siguiendo la línea anteriormente expuesta, dado que en el expediente no se probó que el contenido del oficio fuera falso, o se aportara otra prueba que permitiera desvirtuar las condiciones del demandado, se estima que el cargo es infundado y por lo tanto no prospera”.

Lo anterior permite válidamente concluir que la posición jurisprudencial vigente al momento de la inscripción y elección del demandado, consideró acreditados ambos requisitos con: (i) la prueba suficiente de que el candidato fuese miembro activo de la organización de base y (ii) la constatación del otorgamiento del aval por parte de dicha organización al momento de su inscripción, aspectos ambos que se encuentran acreditados en el plenario con los siguientes documentos con las certificaciones proferidas por el Ministerio del Interior obrantes a folios 573, 574 y 575 del expediente, de un lado, en lo que se refiere a la pertenencia a la organización y 721 y ss., en lo que al aval respecta.

Nótese entonces que esta demanda busca profundizar en el criterio de “representación” y es por lo anterior que propone interpretar el artículo 3º de la Ley 649 de 2001 conforme parámetros mucho más exigentes en el marco de la jurisprudencia constitucional sobre el asunto. Sobre este aspecto ahondará la sentencia, ya que, como se expresó, en esta etapa procesal no se logró desvirtuar la ilegalidad del acto acusado.

Se insiste en que, al menos por ahora, analizado el acervo probatorio obrante en el expediente, no se tiene prueba alguna que tenga como efecto desvirtuar la presunción de legalidad que se predica de la elección demandada.

Ahora bien, en lo concerniente a la posible doble militancia, la falsedad en la vinculación de la demandada a la Fundación Ebano de Colombia y la incursión en la causal 179.3 de la Constitución Política, la Sala reitera su conclusión previa, en el sentido de poner de presente que además de las afirmaciones realizadas por el demandante, no existe prueba alguna que confirme tales aserciones, por lo que naturalmente aquellas no tienen la incidencia suficiente para lograr el decreto de la suspensión provisional pretendida, en tanto se trata de simples afirmaciones que deben ser sustentadas por medio de pruebas.

4. Conclusión.

Lo discurrido por la Sala permite inferir, de un lado, que por ahora no es posible acceder a la suspensión provisional del acto toda vez que el acervo probatorio con el que en la actualidad se cuenta no permite desvirtuar la presunción de legalidad que se predica de la elección demandada.

Ahora bien, tampoco es posible tener certeza en lo que respecta a los demás cargos atribuidos contra el acto acusado, si se tiene en cuenta que aquellos se soportan, únicamente, en simples afirmaciones que no tienen, al menos por el momento, respaldo probatorio alguno. Por lo tanto, no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto acusado.

5. Aspectos adicionales.

Solicita la RNEC la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala, en este momento procesal, no se pronunciará sobre tal aspecto que deberá revisarse, por el ponente, en el marco de la audiencia inicial que se desarrolle.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1º. Admitir la demanda electoral instaurada contra la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de Negritudes. Al efecto se dispone:

1- Notifíquese personalmente esta providencia al señor Moisés Orozco Vicuña, en la forma prevista en el numeral 1º literal a) del artículo 277 del CPACA.

2- Notifíquese personalmente esta providencia al Presidente del Consejo Nacional Electoral y al Registrador Nacional del Estado Civil (art. 277.2 ib.).

3- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público (art. 277.3 ib.).

4- Notifíquese por estado esta providencia al actor (art. 277.4 ib.).

5- Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (art. 277.5 ib.).

2º. Denegar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Notifíquese y cúmplase».