Auto 2014-00101 de marzo 17 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Proceso: 110010326000201400101 00 (51.754)

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Ref.: Solicitud de suspensión provisional

Actor: Luis Alfonso Arias García

Demandado: Agencia Nacional de Minería

Bogotá, D.C., marzo diecisiete de dos mil quince.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia del despacho para resolver la petición de suspensión provisional respecto de los efectos de los actos administrativos, en vigencia de la Ley 1437 —CPACA—(1).

Antes de determinar si la medida cautelar que se solicitó en la demanda está llamada, o no, a prosperar, se estima necesario determinar la competencia para resolver la petición de suspensión provisional del Decreto 934 de 2013.

Pues bien, la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que en relación con un mismo litigio se puedan y deban adoptar en forma separada dos decisiones trascendentes para el proceso que se pretende promover, así: i) aquella que admite la demanda y ii) la que resuelve la suspensión provisional, a lo cual se debe adicionar que la nueva codificación modificó también lo relacionado con el juez competente para pronunciarse acerca de tales determinaciones, tal como se pasa a exponer.

Al respecto conviene señalar, en primer lugar, que según las previsiones del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la decisión de una medida cautelar habrá de ser adoptada por la Sala respectiva, por cuanto dicha disposición establece que, entratándose de corporaciones judiciales, las decisiones a que hace referencia el artículo 243, en sus numerales 1º, 2º, 3º y 4º serán adoptadas en forma colectiva por la Sala correspondiente. El siguiente es el tenor literal de dicho numeral 2º:

“ART. 243.—APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

(…)

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite”. (Se destaca).

No obstante lo anterior, ocurre que las normas especiales que en esa misma codificación se ocupan de regular la materia relacionada con las medidas cautelares, con toda claridad determinan que la decisión por medio de la cual se tramita y decide lo concerniente a la petición de una medida cautelar debe ser adoptada por el juez o magistrado ponente respectivo.

En efecto, la Ley 1437, en su artículo 233, prescribe:

“La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso” (Negrillas y subrayas adicionales).

De conformidad con la disposición legal transcrita se desprende, de un lado, que la petición de una medida cautelar —y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos lo es porque así lo dispone en forma precisa el numeral 3º del artículo 230 de la Ley 1437, tal como más adelante se determinará— se debe resolver mediante una decisión distinta al auto admisorio de la demanda; de otro lado se encuentra que tal determinación, según el aludido artículo 233 ibídem, debe ser proferida por el magistrado ponente, lo cual encuentra plena concordancia con lo previsto en las normas que le preceden, a saber:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. (Se destaca).

(…)

“ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

(…)

“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

(…)

PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (Se destaca).

(…)

“ART. 232.—Caución. El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El juez o magistrado ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante.

La decisión que fija la caución o la que la niega será apelable junto con el auto que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la caución prestada no será apelable.

No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública” (Se destaca).

Así las cosas, en punto de la definición del juez competente para resolver una solicitud de medida cautelar, resulta evidente que a pesar de las previsiones generales contenidas en el artículo 125 de la Ley 1437, están llamadas a prevalecer las disposiciones especiales que gobiernan el trámite y la resolución de tales medidas cautelares, normas que aunque se encuentran en una misma codificación además de ser especiales por razón de la materia también resultan posteriores, todo de conformidad con los dictados de los numerales 1º y 2º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, a cuyo tenor:

“ART. 5º—Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.

Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en articulo posterior (…)” (Se destaca).

De esta manera, se reitera, se tiene que con sujeción a los dictados de los artículos 230 y siguientes de la Ley 1437, normas especiales y posteriores respecto del artículo 125 de la misma codificación, la determinación acerca de la procedencia, el decreto, el levantamiento, etc., de una medida cautelar deberá ser proferida por el magistrado ponente —que no por la Sala— cuando la competencia para ello radique en una corporación como ocurre con los tribunales administrativos o con el Consejo de Estado.

Pero si lo anterior no fuese suficiente, se tiene que de acuerdo con la excepción prevista en el propio artículo 125 de la Ley 1437, cuando se trata de procesos de única instancia —como ocurre en el caso en estudio—, el auto que decrete la medida cautelar debe ser adoptada por el magistrado ponente(2).

También cabe agregar que de conformidad con el artículo 236 de la Ley 1437 “El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”, es decir, en atención a la instancia del proceso.

Por consiguiente, que la decisión emanada de una corporación judicial por medio de la cual se decreta una medida cautelar dentro de un proceso que curse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resulte pasible del recurso de súplica, obedece precisamente a que la propia ley parte del supuesto de que esa clase de decisiones serán adoptadas por el respectivo magistrado ponente, pues de lo contrario, esto es si fuesen adoptadas por Sala, dicho medio de impugnación resultaría improcedente comoquiera que el recurso de súplica procede “(…) contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia (…)” (CPACA, art. 246) – (Énfasis añadido).

Así las cosas, resulta dable concluir que el auto que decreta o que deniega una medida cautelar debe ser dictado por el respectivo magistrado ponente(3).

2. La medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011(4). 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

En armonía con lo anterior se tiene que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 contempla el procedimiento de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo entre las medidas cautelares de posible aplicación en los juicios ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(5), en tanto que el artículo 231 consagra los requisitos de procedencia de la aludida medida cautelar, en los siguientes términos:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (Se destaca).

Pues bien, las anteriores disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en particular la del artículo 231 de la Ley 1437, permiten determinar una variación significativa en cuanto a la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos en relación con el estatuto anterior (CCA), tanto en aspectos de trámite o de procedimiento, como en otros de carácter sustantivos o de fondo, los cuales conviene destacar.

2.1. Aspectos procedimentales:

a). Oportunidad para solicitar la medida cautelar.

Con base en el Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solo se podía formular con la demanda o en escrito separado a ella, pero siempre antes de su admisión, es decir que solo podía decretarse antes de trabar la relación jurídico procesal; por el contrario, el nuevo Estatuto de lo Contencioso Administrativo prevé que la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte, “(…) antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”, lo cual abre paso, además, a que la petición pueda elevarse incluso dentro de la segunda instancia del proceso.

b). Traslado de la solicitud a la parte demandada.

En relación con este punto, la doctrina ha precisado(6):

“Dada la amplitud de medidas que se pueden adoptar, y por estar presente el interés público en todos los procesos contencioso administrativos, se decidió que de la solicitud de medidas cautelares siempre se le diera traslado a la parte demandada, buscando con ello varios fines: que ponga de presente al juez los derechos o intereses que resultarían afectados con la medida cautelar solicitada, y que además reflexione sobre la viabilidad de oponerse a las pretensiones del proceso ante medidas tan graves como la anticipación del derecho u otras similares”.

También cabe adicionar que el mencionado traslado a la parte demandada resulta de la mayor importancia, toda vez que de esa manera se busca la efectiva observancia del derecho fundamental al debido proceso y de las garantías que de él forman parte, tema respecto del cual se ha expuesto:

“(…) con el fin de garantizar el debido proceso y en particular el derecho de contradicción (…) para que ella tenga la posibilidad de exponer sus argumentos, sus puntos de vista y que el juez, al pronunciarse respecto de la petición de amparo cautelar, lo haga sobre la base de haberle brindado esa oportunidad a la entidad demandada para así conocer las dos caras de la moneda —artículo 233— y garantizar la efectividad plena del derecho fundamental al debido proceso, consagrado como rector de la actuación judicial en el artículo 29 de la Constitución Política, cuyas dimensiones al derecho de defensa y al principio de contradicción emergen con fuerza y claridad en este punto(7)”.

A diferencia de la que se deja visto que se ha consagrado en la Ley 1437, en el Código Contencioso Administrativo, el mencionado traslado a la parte demandada, previa definición de la procedencia de la medida cautelar, no se encontraba previsto, por manera que dicha parte solo obtenía conocimiento de la solicitud de la medida y de su consiguiente decreto o denegación, según fuere el caso, con la notificación mismas del propio auto admisorio de la demanda, una vez dicha decisión ya hubiere sido proferida y en relación con la cual, por tanto, solo contaba con el recurso respectivo para controvertirla o impugnarla(8); en el panorama de la nueva normativa, se repite, la parte destinataria de la medida cautelar tendrá oportunidad de conocer la respectiva solicitud y pronunciarse sobre la misma —tal como ocurrió en este caso— antes de que el operador judicial profiera la decisión acerca de su procedencia.

c) Decreto oficioso de la medida cautelar.

El parágrafo contenido en el artículo 229 de la Ley 1437 autoriza expresamente al juez de la causa, dentro de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y dentro de las acciones de tutela de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para que decrete en forma oficiosa medidas cautelares, facultad que jamás contempló el anterior Estatuto.

2.2. Aspectos sustanciales:

a) Procedencia de la suspensión provisional en virtud de las normas superiores enunciadas como transgredidas tanto en la petición de la medida cautelar, como en la demanda.

Según se expuso, el artículo 229 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permite que la petición de la medida cautelar se eleve en cualquier momento del proceso, incluida la segunda instancia.

De allí cobra pleno significado la referencia que la nueva ley hace —inciso 1º del artículo 231 ibídem— al establecer que la suspensión provisional de un acto administrativo puede proceder por la violación de la disposiciones invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella, mientras que en el anterior régimen legal, la suspensión provisional de los actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocaba únicamente en la petición de la medida cautelar, lo que naturalmente amplía el campo de análisis que deba adelantar el juez competente al momento de decidir y amplía el haz de fundamentos normativos o cargos formulados en contra del acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos, tal como lo dispone el artículo 228 de la Carta Política, pero sin que esa mayor amplitud reduzca, limite o afecte los derechos de defensa y de contradicción de la parte destinataria de la medida cautelar solicitada, puesto que igual ella siempre estará en posibilidad —y con la carga— de conocer y examinar tanto las normas cuya violación se invoca como las argumentaciones que se formulen acerca del sentido de las alegadas violaciones, ora que obren en el escrito separado contentivo de la solicitud de suspensión provisional, ora que se encuentren consignadas en la demanda.

b) Para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente.

Quizá el cambio más significativo que introdujo el nuevo estatuto respecto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos dice relación con la eliminación del requisito según el cual para la prosperidad de la medida se exigía que la vulneración de la norma superior fuese directa y palmaria.

Ciertamente, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, disponía igualmente que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podía decretar la suspensión provisional de actos administrativos demandados, pero tal medida se encontraba supeditada al cabal cumplimiento de los siguientes presupuestos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” (Se destaca).

Y en ese sentido, la jurisprudencia reiterada y consolidada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desarrollada bajo el imperio del Código Contencioso Administrativo, siempre fue sólida y consistente en determinar que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el quebranto debía ser evidente, resultante de una “manifiesta infracción” que, por lo tanto, pudiera detectarse fácil y palmariamente, por confrontación directa entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas o respecto de los documentos públicos aportados con la solicitud, es decir que la transgresión al ordenamiento superior debía aparecer prima facie, sin necesidad de lucubración alguna, por la sola comparación, pues en caso contrario la medida debía denegarse para que durante el debate probatorio, propio del proceso, se determinara si las decisiones administrativas cuestionadas adolecían, o no, de ilegalidad y, por ende, ello solo podía establecerse en la sentencia.

Sin embargo, la nueva normativa suprimió aquel presupuesto esencial, en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía de que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 de la Ley 1437 dispone que tal medida cautelar estará llamada a proceder cuando la violación deprecada “(…) surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Al respecto se ha sostenido que la “(…) exigencia de una infracción calificada, de una infracción manifiesta que el juez la pueda advertir con facilidad del simple cotejo entre el acto demandado y las normas superiores, no aparece ya en la Ley 1437 de 2011 y fue deliberadamente eliminada de la nueva codificación para evitar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos quede absolutamente restringida a casos excepcionales”(9).

Por su parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado:

“De esta manera, lo que en el nuevo código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(10) (Negrillas y subrayas del original).

(…)

“El Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado, de esa manera, se impedía que el juez pudiera realizar un estudio profundo del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

Al respecto cabe resaltar que la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo para realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(11).

Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte —salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio—, encuentra que existe violación de la ley, podrá hacer efectiva la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.

3. Fundamentos de la solicitud de medida cautelar en el caso concreto.

La parte actora, en este acápite de la demanda, sustentó la medida cautelar sobre la base de la transgresión, por parte de la Resolución 79 de 2014, de los artículos 6º, 84, 113, 121, 150 (num. 2º) y 211 de la Constitución Política, de acuerdo con lo siguiente:

Expresó que la entidad demandada modificó el artículo 275 del Código de Minas, facultad que solo le está atribuida al Congreso de la República.

Indicó que el artículo 275 de la Ley 685 de 2001 dispone un término de 15 días, contados a partir de la presentación de la propuesta, para que ésta sea objetada por la autoridad minera y no prevé que dicha autoridad tenga un plazo indefinido para llevar a cabo evaluaciones técnicas, financieras y jurídicas, tal como lo consagra ahora el artículo 1º de la Resolución 94 de 2014. Agregó que la entidad demandada eliminó el término de 5 días previsto en el aludido artículo 275, para que por intermedio del Ministerio del Interior, se comunique a los representantes de los grupos étnicos que ocupan el área afectada acerca de la presentación de la propuesta, con el propósito de que comparezcan a hacer efectivo su derecho de prelación.

Señaló, además, que el artículo 275 de la ley 685 de 2001 en modo alguno faculta a la Agencia Nacional de Minería para que establezca, por medio de un acto administrativo, requisitos adicionales para adelantar el trámite de las concesiones, tales como que el derecho de preferencia se ejerza con la simple manifestación de su interés, ni un término adicional al de los 30 días para que los grupos étnicos presenten la propuesta de concesión.

Y sostuvo que el texto acusado también vulnera los artículos 35 y 237 del Código de Minas,

“(…) en la medida que desarticula el trámite previsto por el legislador frente a la definición de las áreas sobre las cuales se hubiere ejercido el derecho de prelación o preferencia, en tanto establece un término adicional al previsto en el citado artículo 275, sin considerar que los artículos 35 y 276 ibídem, dependen en su desarrollo de aquél”.

4. Resolución de la solicitud de la medida cautelar.

El artículo 4º de la Constitución Política prevé que “[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

A su turno, el artículo 84 superior dispone que “[c]uando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer, ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

En relación con la mencionada disposición constitucional, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado:

“(…) en virtud de la prohibición contenida en el aludido artículo 84 de la Carta le está vedado a toda autoridad —incluido el Presidente de la República—, agregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como aquellos a los cuales hacen referencia las demandadas directivas presidenciales 3 de 2006 y 2 de 2007, ninguno de ellos consagrados, previstos o siquiera autorizados por las referidas normas legales que —se reitera— han regulado de manera general la contratación estatal”(12) (Se destaca).

Pues bien, el artículo 275 de la Ley 685 de 2001 prevé lo siguiente:

“ART. 275.—Comunicación de la propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas”.

Por su parte, el artículo 1º de la Resolución 79 de 2014 —que modificó el artículo 2º de la Resolución 396 del 14 de junio de 2013— dispone:

“ART. 2º—Ejercicio de derecho de prelación. La Agencia Nacional de Minería, a través de la vicepresidencia de contratación y titulación, previo estudio técnico, económico y jurídico de las propuestas de concesión minera o solicitud de legalización, en cualquiera de sus modalidades, superpuestas con zonas mineras de comunidades indígenas, negras o mixtas, procederá a comunicar de conformidad con la presente resolución al Ministerio del Interior la existencia de las mismas, con el fin de que se surta el trámite de notificación a las comunidades étnicas ubicadas en la zona minera, para que ejerzan su derecho de prelación.

Una vez notificada la comunidad indígena, negra o mixta, según corresponda, tendrá 30 días contados a partir del día hábil siguiente a la notificación, para hacer valer su preferencia, manifestando si se encuentra interesada en presentar una propuesta para que se le otorgue un contrato de concesión minera.

Así mismo, la comunidad indígena, negra o mixta contará con un término de seis (6) meses para presentar la propuesta de contrato de concesión minera, término que empezará a correr a partir del día hábil siguiente a la radicación de la comunicación mediante la cual ejerce el derecho de prelación ante la Agencia Nacional de Minería.

De no manifestar su interés o no presentar la propuesta de contrato de concesión dentro del plazo otorgado, se dará por terminado el proceso de prelación y se procederá a su archivo.

PAR.—La Autoridad Minera deberá agotar este procedimiento en el trámite de las solicitudes vigentes que a la fecha de la publicación de la presente resolución estén ubicadas total o parcialmente dentro de las zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas, con el fin de garantizar el ejercicio del derecho de prelación de los grupos indígenas y/o las comunidades negras” (Los textos destacados en negrillas y en subrayas corresponden a aquellos respecto de los cuales recae la petición de suspensión provisional).

Del simple cotejo del artículo 275 de la Ley 685 de 2001 con el artículo 1º de la Resolución 79 de 2014, el despacho encuentra que la entidad demandada modificó, vía reglamento, lo dispuesto en el aludido precepto legal, lo cual torna procedente la medida cautelar solicitada en la demanda. En efecto, el artículo 275 del Código de Minas dispone que:

1. La autoridad minera tiene un término de 15 días para objetar la propuesta;

2. Si la propuesta no es objetada, la referida autoridad contará con un término de 5 días para comunicar —a través del Ministerio del Interior— a los representantes de las comunidades étnicas para éstas que puedan ejercer su derecho de preferencia;

3. Para ejercer tal derecho, los grupos étnicos cuentan con un plazo de 30 días, los cuales se contabilizan desde la referida notificación.

Todo lo anterior si el área dentro de la cual se efectuará la actividad minera se encuentra ubicada en una zona de minería indígena, de negritudes o de ambas.

Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución 79 de 2014, se desprende que:

1. No se consagró término alguno para que la autoridad minera pueda objetar la propuesta de concesión minera, es decir que se habría eliminado el plazo de 15 días que para tal efecto dispone el artículo 275 de la Ley 685 de 2001;

2. La norma demandada tampoco previó el término de 5 días para comunicar a los representantes de las comunidades étnicas acerca de la presentación de una propuesta de concesión minera, con el propósito de que ejerzan su derecho de prelación, es decir que ese plazo también habría desaparecido como consecuencia obligada de la aparente supresión del término de 15 días antes descrito, por la sencilla pero suficiente razón de que la contabilización de esos 5 días depende de la expiración de los 15 primeros que se tienen para objetar la propuesta por parte de la autoridad minera;

3. Se introdujo, además, una tipología de estudios no previstos en la ley, los cuales, por demás, carecerían de término para efectuarlos, precisamente, porque se habría suprimido el plazo que dispuso el artículo 275 del Código de Minas para que la autoridad minera determine si objeta, o no, la propuesta;

4. Se modificó el plazo previsto en la ley para que las comunidades étnicas hagan valer su derecho de preferencia, de acuerdo con lo siguiente:

4.1. Se agregó un aparte normativo en cuya virtud se señaló que el término de 30 días es para que el grupo étnico manifieste si tiene interés en presentar una propuesta de concesión minera.

4.2. Se sigue de lo anterior que evidentemente se extendió el término de 30 días previsto en el artículo 275 ejusdem pues al determinar que ese plazo es únicamente para que el grupo étnico manifieste si ejercerá su derecho de preferencia, se creó un término adicional de 6 meses para la presentación de la respectiva propuesta de concesión, término que se contabiliza a partir del día hábil siguiente al de la radicación del escrito en el cual se dice ejercer el derecho de prelación.

Así las cosas, el despacho encuentra que el reglamento suprimió dos términos —legales— previstos en la Ley 685 de 2001, el primero de ellos, de 15 días, para que la autoridad minera decida si objeta, o no, la propuesta de concesión minera; el segundo, de 5 días —contados a partir del vencimiento de los 15 días anteriores—, para que se surta la notificación a las comunidades étnicas sobre la presentación de una propuesta para que hagan valer su derecho de preferencia.

Por lo tanto, el artículo 1º del reglamento demandado, aparentemente, deja sin plazo alguno el análisis de la propuesta de concesión minera y de la notificación que debe efectuarse frente a las comunidades indígenas para que ejerzan su derecho de prelación.

De otro lado, se introdujo vía reglamento una clase de estudios que no prevé el artículo 275 de la Ley 685 de 2001, de índole técnico, económico y jurídico respecto de las propuestas de concesión minera o solicitudes de legalización, sin que además exista claridad —porque el reglamento no lo dice— si el análisis de tales aspectos incidirá en la objeción, o no, de aquellas.

Y como si fuere poco, que en modo alguno lo es, se amplió el término dispuesto en el artículo 275 del Código de Minas para que las comunidades étnicas ejerzan su derecho de preferencia, por cuanto dicho artículo prevé para ello 30 días y ahora, la norma demandada, consagra 6 meses.

En relación con este último aspecto cabe señalar que a juicio de la parte actora el derecho de prelación de los grupos étnicos se ejerce, en sí mismo, con la presentación de una propuesta en el término de 30 días que prevé el artículo 275 del Código de Minas; entre tanto, la parte demandada considera que ese término de 30 solo es para que las comunidades étnicas manifiesten su intención de ejercer el derecho de preferencia que les asiste, por lo cual se les concedió un nuevo plazo, de 6 meses, para que se radique la propuesta de contrato de concesión.

En esta oportunidad procesal el despacho no se detendrá en determinar el sentido u alcance del artículo 275 de la Ley 685 de 2001, pues lo que en este momento se vislumbra, de entrada, es que la Resolución 79 de 2014 claramente modificó el plazo de 30 días previsto en dicha ley para que las comunidades étnicas presenten su propuesta para ampliarlo a 6 meses, pero contados a partir del día siguiente a la presentación del escrito en el cual se manifiesta la intención de ejercer el derecho de preferencia, para cuyo efecto se tiene entonces, a la luz de la norma reglamentaria, 30 días.

En ese sentido, si el representante de la comunidad étnica se toma los 30 días que prevé la resolución demandada para presentar el escrito a través del cual expresa que su etnia ejercerá el derecho de preferencia, contará con 6 meses más para presentar la propuesta, es decir que el grupo indígena, o de negritudes o de ambos, tendrá en ese caso un plazo de 7 meses para ejercer su derecho de prelación, cuando lo cierto es que el artículo 275 del Código de Minas prevé para ese mismo efecto un término de 30 días, tal como se desprende de su tenor literal: “(…) La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación (…)” (Se destaca).

El Despacho reitera que

“La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”(13) (Se destaca).

Por lo expuesto se considera que la transgresión del artículo 275 del Código de Minas salta de bulto; se evidencia en forma palmaria, por manera que aún en vigencia del Código Contencioso Administrativo, dentro del estrecho marco constituido por las exigencias sustantivas de la normativa derogada, habría lugar a concluir que la suspensión provisional resultaría procedente.

Finalmente, se precisa que de conformidad con lo normado en el inciso final del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “[n]o se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos (…)”.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. SUSPENDER, parcialmente y de manera provisional, el artículo 1º de la Resolución 79 de 2014 —que modificó el artículo 2º de la Resolución 396 del 14 de junio de 2013— proferida por la Agencia Nacional de Minería, en los apartes que a continuación se subrayan y destacan en negrillas:

“ART. 1º—Modificar el artículo 2º de la Resolución 396 del 14 de junio de 2013, en los siguientes términos:

ART. 2º—Ejercicio de derecho de prelación. La Agencia Nacional de Minería, a través de la vicepresidencia de contratación y titulación, previo estudio técnico, económico y jurídico de las propuestas de concesión minera o solicitud de legalización, en cualquiera de sus modalidades, superpuestas con zonas mineras de comunidades indígenas, negras o mixtas, procederá a comunicar de conformidad con la presente resolución al Ministerio del Interior la existencia de las mismas, con el fin de que se surta el trámite de notificación a las comunidades étnicas ubicadas en la zona minera, para que ejerzan su derecho de prelación.

Una vez notificada la comunidad indígena, negra o mixta, según corresponda, tendrá 30 días contados a partir del día hábil siguiente a la notificación, para hacer valer su preferencia, manifestando si se encuentra interesada en presentar una propuesta para que se le otorgue un contrato de concesión minera.

Así mismo, la comunidad indígena, negra o mixta contará con un término de seis (6) meses para presentar la propuesta de contrato de concesión minera, término que empezará a correr a partir del día hábil siguiente a la radicación de la comunicación mediante la cual ejerce el derecho de prelación ante la Agencia Nacional.  

De no manifestar su interés o no presentar la propuesta de contrato de concesión dentro del plazo otorgado, se dará por terminado el proceso de prelación y se procederá a su archivo.

PAR.—La autoridad minera deberá agotar este procedimiento en el trámite de las solicitudes vigentes que a la fecha de la publicación de la presente resolución estén ubicadas total o parcialmente dentro de las zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas, con el fin de garantizar el ejercicio del derecho de prelación de los grupos indígenas y/o las comunidades negras” (Lo destacado en negrillas y en subrayas corresponde a los apartes normativos suspendidos provisionalmente a través de esta decisión).

2. RECONOCER personería al doctor Juan Arturo Araújo, portador de la tarjeta profesional de abogado 203.646 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Agencia Nacional de Minería, en los términos del poder a él otorgado, el cual obra a folio 26 del cuaderno de la medida cautelar.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

1 Se reiteran en este punto las consideraciones expuestas por este despacho a través de las providencias de 24 de enero de 2014, expediente 47.694 y 3 de septiembre del mismo año, expediente 49.150.  

2 En efecto, la disposición legal en mención prevé:“ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (Se destaca). 

3 En este mismo sentido puede consultarse el auto de fecha 24 de enero de 2014, expediente 47.694; M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferido en Sala Unitaria. 

4 Se reiteran en este punto las consideraciones expuestas por este despacho a través de las providencias de 24 de enero de 2014, expediente 47.694 y 3 de septiembre del mismo año, expediente 49.150. 

5 “ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:(…) 

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. 

6 Enrique José Arboleda Perdomo; Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Legis; Segunda Edición; pág. 366. 

7 Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 - Memorias; La regulación legal de las medidas cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; pág. 350. 

8 Lo cual encontraba consonancia con lo previsto en el anterior Estatuto Procesal Civil, por cuya virtud las medidas cautelares “(…) se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete (…)” (art. 327) – (Se destaca). 

9 Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 - Memorias; La regulación legal de las medidas cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; pág. 344. 

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 24 de enero de 2013, expediente 11001-03-28-000-2012-00068-00; M.P. Susana Buitrago Valencia. 

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, expediente 11001-03-24-000-2012-00290-00; M.P. Guillermo Vargas Ayala, en Sala Unitaria. 

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2007, expediente 34.144, reiterado en proveído de 24 de enero de 2014, expediente 47.694; M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2005, expediente 14.501; M.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterada en auto de 12 de diciembre de 2007, expediente 34.144.