Auto 2014-00105/51810 de marzo 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010326000201400105 00

Exp.: 51810

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Demandante: Sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda.

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. El régimen jurídico aplicable al recurso y la competencia de la Sala.

La Ley 1563 de 2012, mediante la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, recogió la normativa existente en el país en materia de arbitraje, incluyó algunas modificaciones, a través de su artículo 118(11) derogó el Decreto 1818 de 1998 en todo lo referente al arbitramento y, adicionalmente, consagró en el artículo 119 su entrada en vigencia, la cual inició el 12 de octubre del 2012. El siguiente es el contenido del artículo 119 de esta Ley:

“ART. 119.—Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

Adicionalmente, la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante providencia de unificación, precisó que “se aplicará la normativa del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012”(12).

Así las cosas y teniendo en cuenta que el 17 de julio de 2013 la Sociedad CIP Ltda., presentó ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Universidad Cooperativa de Colombia demanda arbitral en contra del municipio de Bucaramanga, con el fin de obtener la convocatoria del Tribunal de Arbitramento(13), el presente trámite de anulación de laudo arbitral se rige por este estatuto de arbitraje nacional e internacional.

La Sala de Sección es competente para decidir el recurso de anulación formulado por la parte convocada contra el laudo arbitral de 24 de abril de 2014, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Universidad Cooperativa de Colombia, en virtud de que el artículo 149.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(14) dispuso el conocimiento de esta clase de recursos, de manera privativa, al Consejo de Estado, comoquiera que la cuestión debatida surge en torno a la ejecución de un contrato celebrado por una entidad pública —el municipio de Bucaramanga—.

2. El pacto arbitral.

La Constitución de 1991 facultó expresamente a los particulares para administrar justicia en forma transitoria, en calidad de árbitros o de conciliadores, con la capacidad de dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispongan y según las prescripciones señaladas por la ley, como una forma no solo de descongestionar los despachos judiciales sino de lograr que en forma pacífica las partes pongan fin a sus controversias. El artículo 116(15) de la Constitución Política establece lo siguiente respecto del arbitramento:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Se incorporó al ordenamiento constitucional el principio negocial de la habilitación consensuada, fundamentador de la capacidad constitutiva de la autonomía de la voluntad, para instituir autoridades y sobre todo para determinarles el contenido sustancial de sus competencias(16).

El arbitraje ha sido definido en numerosas oportunidades y de diversas maneras(17). La Ley 1563 de 2012, en el artículo primero, trae una definición muy similar a la contenida en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998:

“Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes conceden a árbitros la solución de una controversia. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción”.

Esta figura se encuentra fundada en la voluntad de las partes, quienes, en ejercicio de su autonomía, permiten dar vida jurídica a la posibilidad de que árbitros habilitados juzguen las diferencias surgidas de la relación negocial, en general, y, en particular, de aquella de la cual forme parte una entidad pública.

Esta posibilidad se denomina pacto arbitral, traducido en la existencia de una cláusula compromisoria expresamente incluida en el contrato, o en la celebración de un compromiso, convenido por fuera del contrato y no incluido dentro de su texto.

El artículo 69 de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades estatales no puedan prohibir la estipulación y la utilización de este tipo de mecanismos, en los siguientes términos:

“Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal”.

Así las cosas, los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia mediante un pacto arbitral, definido en el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 como el negocio jurídico en razón del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje las controversias originadas entre ellas, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. En este orden de ideas, el pacto arbitral requiere de la expresa voluntad de las partes de someter a la decisión de un tribunal arbitral los conflictos que puedan surgir del contrato que celebraron.

Esta Corporación ha hecho referencia a la necesidad de que medie pacto arbitral para que pueda ejercerse jurisdicción por parte de los árbitros. En efecto, así se pronunció, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2008:

“(...) el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, lo que fuerza concluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquellos ejerzan jurisdicción y, en consecuencia, ante la ausencia de este requisito esencial se vicia de ilegalidad no solo la constitución del Tribunal de Arbitramento sino todos aquellos actos que este profiera; de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una ‘(...) estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley (...)’ al punto que el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que en ningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas”(18).

El artículo 4º de la Ley 1563, que derogó el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, define la cláusula compromisoria como aquella que “podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”.

Asimismo, en el parágrafo del artículo 5º de la referida ley se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia, la validez y la eficacia del contrato del cual forma parte, por tanto, aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o invalido la decisión del tribunal será conducente. Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

“(...). Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’ ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio.

3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra ‘Tratado de arbitraje privado interno e internacional’, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: ‘Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato’”(19).

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado respecto de la autonomía del pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria:

“Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional(20), como por la jurisprudencia de la Sección Tercera(21) del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”(22).

De otra parte, de conformidad con el contenido del artículo 6º de la Ley 1563 de 2002, los siguientes se constituyen en los elementos necesarios para que se configure el compromiso:

i) La identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento;

ii) La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.

iii) La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel.

De otra parte, la Ley 1563 de 2012 define al laudo arbitral como “la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”, el cual puede ser en derecho, en equidad o técnico. Advierte la norma que en los tribunales en los cuales intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.

3. El Recurso de anulación. Naturaleza y características.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Si bien esta Corporación se ha pronunciado acerca del recurso de anulación en vigencia del Decreto 1818 de 1998, lo dicho por la Sala sigue siendo válido a la luz de la normativa actual, en el sentido de que este recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, solo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y, de manera excepcional, por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado la Jurisprudencia de la Sala de Sección:

“(...) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece solo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador solo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por esta (...)”(23).

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000 en la que se razonó de la manera que sigue:

“(...) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho”.

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir ‘en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo’, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia”(24).

Resulta importante precisar que el recurso de anulación no constituye una instancia adicional dentro del proceso, se trata de un recurso excepcional, restrictivo y extraordinario que debe solicitarse ante el juez, quien se encuentra limitado únicamente a lo solicitado por el recurrente, de acuerdo con el “principio dispositivo” que restringe el campo de acción a las precisas y taxativas causales consagradas en la ley, debidamente sustentadas.

La Sala de Sección, desde tiempo atrás, se ha referido a la naturaleza, características y particularidades que identifican el recurso de anulación en reiterada jurisprudencia, que si bien se profirió de conformidad con normas jurídicas anteriores al actual estatuto arbitral, conservan plenamente su vigencia(25). Se trascribe a continuación un extracto de una de aquellas providencias:

“i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado ‘principio dispositivo’, el cual le impone limitarse exclusivamente a lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra(26); en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(27).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; ‘tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados’.

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley (artículos 128 de la Ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)”(28).

Cabe anotar que el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 establecía un término de cinco (5) días, con posterioridad a la notificación del laudo o a la providencia de corrección, aclaración o complementación, para la interposición del recurso extraordinario de anulación.

Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, el recurso de anulación “deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”.

De conformidad con esta norma jurídica, para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga ante el respectivo Tribunal de Arbitramento; c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas, y d) que las causales sean sustentadas.

Se tiene entonces que es la sustentación el acto procesal que resulta determinante para que el juez del recurso extraordinario de anulación pueda, de manera efectiva, acometer su estudio y decisión, en tanto que allí se encuentran los fundamentos de la impugnación que a su vez fijan el alcance del recurso interpuesto y dan contenido, estricto sensu, a las causales que darían lugar a la anulación del respectivo laudo arbitral y delimitan la competencia del juez del recurso extraordinario en cuanto se refiere a la materia que se somete a su estudio y decisión.

Dado que en este caso se cumplieron los términos y formalidades a los cuales alude el mencionado artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, como se dejó consignado en el auto proferido por el ponente de esta providencia, el 29 de agosto de 2014, a través del cual se avocó el conocimiento del recurso de anulación, se ocupará la Sala del examen de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, con el propósito de decidir si le asiste razón, o no, respecto de la pretendida nulidad del laudo.

Acudirá el Despacho al examen del recurso de anulación con fundamento en las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, cuyas cuyo contenido es el siguiente:

“1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral.

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.

5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión.

6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Las causales 1, 2 y 3 solo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término”.

Precisado lo anterior, en el caso presente el Despacho advierte que el Municipio recurrente, al interponer el recurso invocó como causal de anulación la prevista en el numeral 9º, cuyos argumentos se sustentaron en el respectivo escrito contentivo del recurso, a los cuales se hará referencia en el apartado siguiente.

3. Las causales invocadas y su sustentación.

Se exponen a continuación los principales argumentos esgrimidos por la parte convocada, como sustento del recurso de anulación del laudo arbitral, así como las consideraciones de la Sala en relación con la respectiva causal y en el caso concreto.

3.1. Consideraciones de la Sala acerca de la causal.

El siguiente es el texto de la novena causal de anulación contenida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El artículo en su numeral 9º recoge en una sola las causales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, la causal octava aludía a la nulidad del laudo por haber recaído “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, mientras que la novena consagraba como causal de nulidad el “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Según se observa, la primera parte del contenido de la novena causal hace referencia a los laudos que hubieren recaído: i) sobre aspectos no sujetos al arbitramento y ii) haber concedido más de lo pedido.

En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la Sala delimitó el alcance y el contenido del numeral ocho de su artículo 163, lo cual ratifica en esta oportunidad, dada su correspondencia con el contenido de uno de los apartes de la novena causal actualmente vigente:

“(...) la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(29), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(30).

El aparte correspondiente a la causal de anulación ‘por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros’, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(31) (Se resalta).

También se pronunció la Sala respecto del alcance de la causal nueve de nulidad del laudo, contenida en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, relativa a los fallos infrapetita, lo cual ratifica la Sala en esta ocasión, en relación con uno de los apartes del numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Así se pronunció la Sala:

“(...) encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben ‘contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código’”(32).

En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso. Sobre este principio expresó la Sala de Sección:

“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor solo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”(33).

En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 281.—Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

(...)”.

A modo de conclusión puede afirmarse que la actual causal nueve de anulación se configura cuando el laudo arbitral se encuentra en alguna de las siguientes situaciones:

i) Recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al arbitramento, bien porque no se trataba de asuntos transigibles o porque no hicieron parte del pacto arbitral;

ii) La decisión incluyó puntos no pedidos en la demanda arbitral o en su respuesta.

iii) No se refirió a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, como tampoco a las excepciones que aparezcan probadas y que, cuando la ley así lo exige, hubieren sido alegadas.

De conformidad con lo antes expuesto, constituye una tarea de la Corporación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley.

A continuación examinará la Sala los argumentos expuestos por la parte recurrente como sustento de esta novena causal de anulación.

3.2. Sustentación de la causal.

La convocada en el escrito contentivo del recurso trascribió el hecho cuarto relativo a la “La estimación de la cuantía de la afectación económica de la Sociedad CIP Ltda., en uno de cuyos apartes se lee lo siguiente:

“La Sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda. pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato Nº 0114 de 2010 que suscribió con el municipio de Bucaramanga, en cuantía de tres mil doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos noventa y cinco pesos ($ 3.286.454.295), fundamentada en lo siguiente (...)”.

Asimismo se refirió a los alegatos de conclusión presentados por la convocante y sostuvo que en ellos se ratificó que se pretendía el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. A continuación se trascribe uno de los apartes de tales alegatos, citado por la recurrente:

“Dada la actuación negligente por parte del Municipio contratante, como se manifestó anteriormente, el propósito del contrato Nº 114 de 2010 no se pudo alcanzar y la gestión adelantada por el Consultor no se pudo materializar, como estaba planeado desde un principio, generándose de esta forma variaciones en las obligaciones recíprocas asumidas por cada una de las partes durante la ejecución del contrato y como consecuencia de ello se produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, resultando afectados el interés público, por no adelantarse el proceso de contratación para realizar la obra de infraestructura vial y como consecuencia de lo anterior, se afectó el interés económico del contratista Consultor, por no poder recibir el segundo componente de la contraprestación acordada como comisión de éxito, que fue el que lo llevó a suscribir el contrato con el Municipio de Bucaramanga” (las negrillas son del texto).

Posteriormente hizo alusión a la contestación de la demanda y a las siguientes excepciones:

i) “II. Imposibilidad de reclamar la prima de éxito pues la condición a la que se encontraba sometida no se cumplió”, en cuyo aparte trascribió la sustentación de la misma.

ii) “III. Inexistencia de las condiciones que permitan aplicar la teoría de la imprevisión alegada por el demandante”. En este acápite trascribió el contenido del artículo 868 del Código de Comercio, a partir del cual la recurrente concluyó que en ese caso no se configuraban las causales previstas en esta norma jurídica.

Más adelante se ocupó de lo resuelto por el Tribunal y trascribió algunas de sus consideraciones, como sustento de su posición respecto de que el Tribunal se pronunció sobre un incumplimiento que no le había sido pedido. Según la trascripción, en el laudo se habría expresado:

“(...) lo que efectivamente se presentó, es decir, y muy a pesar de las críticas personales que esta modalidad de contratación tenga para los integrantes de este Tribunal, la alternativa presentada por la convocante (CIP Ltda.) a la convocada (Municipio de Bucaramanga) fue la figura del contrato de concesión, aceptada pero no ejecutada por causa imputable al Municipio, lo que en ningún momento lo exonera de responsabilidad por la inejecución de la alternativa contractual; es conocido que los compromisos obligacionales se celebran para honrarlos, no para evitar su cumplimiento por motivos que debían haber presentado al Municipio en su momento, ya fuera una distribución de riesgos especiales, o, simplemente advirtiendo que con independencia de la alternativa contractual sugerida, sería el Municipio quien podría optar en su aplicación o no, y, en este caso simplemente optó por aplicar la figura recomendada pero no materializada, lo que permite sin lugar a dudas que se configure la pretensión de incumplimiento e indemnización, frente al fracaso de la totalidad de los medios de excepción” (las negrillas y subrayas son de la trascripción).

En punto a lo resuelto por el Tribunal, la recurrente afirmó:

“(...) llama la atención como (sic) el Tribunal de Arbitramento, con el fin de dar soporte a su decisión, toma como consideraciones de orden legal y conceptual frente a la figura de la comisión de éxito y a la figura de la indemnización (la que fuera solicitada por el convocante en las pretensiones y en los hechos refirió al equilibrio económico del contrato, entendido que esta genera indemnización de perjuicios debidamente probados) (...)”.

Más adelante trascribió algunas de las consideraciones del Tribunal en relación con la comisión de éxito y la indemnización, al cabo de lo cual la recurrente concluyó:

“Consideraciones anteriores, que no son ciertas, ya que por el contrario de todos los hechos de la demanda, se observa que el actor hizo referencia a la figura del equilibrio económico del contrato, siendo necesario traer textualmente a colación los hechos de la demanda, correspondiente a los numerales que fueron la base para que el tribunal considerara que no fue así, e igualmente es claro que el Contrato Nº 114 de 2010, a juicio del tribunal no se llevó a cabo, por incumplimiento del contrato, cuando todas las circunstancias y pruebas apuntan a la imposibilidad de los recursos para abrir el proceso licitatorio para concesionar el proyecto, encontrándonos ante una situación imprevisible, y que como consecuencia originó el rompimiento del equilibrio contractual (...)” (negrillas añadidas).

Resaltó en este punto que “contrario a lo manifestado por los Señores árbitros, nos llevan a considerar que el petitum de la demanda no fue otro que la solicitud del equilibrio económico del contrato (...). Para apoyar esta conclusión hizo referencia a la correspondencia enviada por el consultor al Municipio, sobre lo cual afirmó:

“Hechos que por el contrario nos llevan a concluir, la interpretación equivocada por parte de los H. Árbitros, ya que en cada uno de ellos es expresa la alusión que hace el actor frente al equilibrio económico del contrato, por lo que es claro que el Laudo, se fungió en una pretensión no sujeta a su decisión y por el contrario se desconoció que la decisión debió haber seguido los postulados y alcances que enmarcan la teoría del equilibrio económico del contrato, por lo que concordante con lo anterior, se concedió más de lo pedido por el actor” (negrillas por fuera del original).

Después de trascribir algunos extractos de Jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema del equilibrio económico del contrato, expresó:

“(...) indistinto a que se solicite el equilibrio económico del contrato o el incumplimiento del contrato, en ambos casos debe darse la reparación integral de los perjuicios, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Nacional (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales y para el caso en concreto, es claro que el Tribunal, lo que hizo fue reconocer la prima de éxito, la que no fue parte del petitum de la demanda y en forma disfrazada la reconoció, a través de la figura de ‘lucro cesante futuro’ y bajo otras consideraciones ‘utilidad dejada de percibir’, sin que estuviera acreditado al (sic) proceso los perjuicios, que a juicio del demandante, le ocasionó el no haber podido llevarse a cabo el proceso licitatorio y de otra parte, sin que haya sido la solicitud expresa del demandante, el reconocimiento de la prima de éxito, o utilidad dejada de percibir, como así lo consideró el Tribunal de Arbitramento” (las negrillas son del texto).

Afirmó que el Tribunal condenó al pago de una prima de éxito que “se encontraba sujeta a términos, plazos y condiciones de un contrato de concesión que nunca se dio, e igualmente es claro que estas condiciones no se encontraban contenidas en el Contrato de Consultoría”.

Finalmente, en el recurso se expresó lo siguiente:

“(...) los H. Árbitros, fueron más allá de lo contemplado en el contrato, al considerar que el Municipio de Bucaramanga, estaba obligado a abrir el proceso licitatorio de concesión, teniendo en cuenta que la prima de éxito, se encontraba sujeta a una condición asumida por los Señores árbitros, para el reconocimiento de la condena, pues es claro que el Tribunal de Arbitramento lo que en verdad resuelve, aunque lo resuelto se disfrace con otro nombre o se diga que es a otro título, es sobre el hecho de no habérsele pagado al consultor el negocio jurídico llamado Contrato de Concesión, no siendo determinable su valor, sino hasta tanto no quedara definido, consolidado, regulado en el Contrato de Concesión; sin embargo los Señores árbitros, para liquidarla se basan en una autorización de vigencias futuras, según Acuerdo 65 de 2010 del Concejo Municipal de Bucaramanga, razones por las cuales no tiene su fuente en el contrato de consultoría Nº 460 de 2009 aunque el Tribunal de Arbitramento se empecine en sostener artificiosamente lo contrario”.

En la sustentación del recurso, a modo de resumen, se puede concluir que la pretendida nulidad se derivaría de cuatro situaciones:

i) La sociedad convocante solicitó el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato y el Tribunal declaró el incumplimiento del mismo.

ii) La sociedad convocante no solicitó el pago de la prima de éxito y el Tribunal condenó a su pago.

iii) El Tribunal para decidir fue más allá de lo consignado en el contrato al decidir que la entidad estaba obligada a abrir un proceso licitatorio.

iv) El Tribunal condenó al pago de una prima de éxito sin tener en cuenta que el contrato sometía este pago a una condición.

Encuentra la Sala que solamente las dos primeras afirmaciones harían parte de la causal de anulación contenida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto, de conformidad con lo expresado por el municipio recurrente, el Tribunal al declarar el incumplimiento y condenar al pago de una prima de éxito, se habría pronunciado sobre puntos no sujetos a su decisión y, al tiempo, habría dejado de pronunciarse respecto de aquello que, según la convocada, constituyó el petitum de la demanda, cual fue el restablecimiento del equilibrio del contrato y la consecuente indemnización de perjuicios.

En cuanto a los argumentos relativos a que el Tribunal valoró de manera inadecuada, o no tuvo en cuenta el contrato, a efectos de tomar la decisión, considera la Sala que, de haberse presentado esta situación, ello escaparía al alcance del recurso de anulación, por cuanto no constituye un vicio de procedimiento y se dirige a atacar el fondo de la cuestión. Igualmente carece la Sala de competencia para pronunciamiento acerca de lo que la convocada llamó “interpretaciones equivocadas del Tribunal”.

Como antes se expuso, el recurso de anulación no tiene el alcance de una apelación y por ello no resulta posible, por la vía de este recurso, revivir la controversia en esta sede, por cuanto, según las prescripciones del ya mencionado artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Se ocupará entonces la Sala del análisis de lo pretendido en la demanda, los hechos que sustentaron las pretensiones y lo decidido por el Tribunal, en relación con los puntos objeto de cuestionamiento.

3.3. El contenido de la demanda arbitral.

A continuación se efectuará una relación de los principales aspectos contenidos en la demanda arbitral, en aquellos puntos directamente relacionados con el objeto del recurso de anulación.

3.3.1. Las pretensiones.

Según lo expuesto en el acápite de antecedentes, las siguientes fueron las pretensiones de la demanda arbitral:

“Primera: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el municipio de Bucaramanga incumplió el contrato Nº 114 suscrito con la sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda. ‘CIP Ltda.’, de fecha 12 de marzo de 2010, por negligencia en la ejecución y control del mismo, al no adelantar las gestiones necesarias para cumplir el propósito de la contratación.

Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato.

Tercera: Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento, se condene al municipio de Bucaramanga al pago de una indemnización a la firma contratada, equivalente a la suma de tres mil doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos noventa y cinco pesos ($ 3.286.454.295).

Cuarta: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho al municipio de Bucaramanga”(34).

3.3.2. Los hechos.

A continuación se hace una relación del contenido de los hechos y se trascriben aquellos que tienen que ver con el objeto del recurso.

1) El hecho 2.1 refiere los antecedentes del contrato número 114 de 2010 —folios 1 a 3 del cuaderno 1 del expediente arbitral—.

2) En el hecho 2.2 se narraron los pormenores de la “Selección de la alternativa de concesión”. En este punto se describieron las actas de las reuniones, los informes del municipio de Bucaramanga, la correspondencia enviada por el consultor al municipio de Bucaramanga, los aspectos que acreditaban la “Relevancia del proyecto de la troncal metropolitana del Norte - Sur en la ciudad de Bucaramanga y las vigencias futuras”.

3.3.3. El incumplimiento del contrato.

El punto 3 de la demanda arbitral se ocupó del tema del “Incumplimiento del Contrato Nº 014 del 12 de marzo de 2010 por parte del municipio de Bucaramanga”, en cuyo encabezado se expresó:

“Partiendo del objeto del Contrato Nº 0114 de 2010, consistente en la ‘Evaluación y estructuración técnica, legal y financiera de un mecanismos para la realización del diseño final, gestión ambiental, gestión predial, construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación de la troncal metropolitana del Norte - Sur en la ciudad de Bucaramanga’ y conforme a las obligaciones establecidas para el Consultor en las cláusulas segunda y tercera del contrato, así como en todas las actividades contenidas en la descripción y alcance del proyecto, incluidas en la Invitación Nº 1 del 2010 y con las entregas realizadas por parte del Consultor al Municipio de Bucaramanga, de la documentación correspondiente a la estructuración contratada de una parte y de la otra, el pago por parte del Municipio de la suma correspondiente al Costo Fijo, establecidas en la Cláusula Quinta como se demuestra en el siguiente cuadro, queda demostrado plenamente el cumplimiento de mi representada (C&P Ltda.), de sus obligaciones contractuales, no ocurriendo lo mismo con las obligaciones del Municipio, toda vez que este no adelantó las gestiones pertinentes para materializar la estructuración del proyecto contratado, con el respectivo proceso licitatorio, Sin Justificación Alguna, contraviniendo los principios de eficiencia, economía y celeridad que rigen la función administrativa” (negrilla del original).

En relación con el tema del incumplimiento, en punto 3.1 de la demanda se hizo referencia a las facturas que la convocante remitió al Municipio y en punto 3.2 a las reclamaciones por el incumplimiento de la entidad.

3.3.4. Afectación de la cuantía de la afectación económica de la sociedad CIP Ltda.

En punto 4 de la demanda arbitral se efectuó el análisis de la cuantía de la afectación y en su contenido se lee:

“La sociedad Consultorías, Inversiones y Proyectos Ltda. pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato Nº 0114 de 2010 que suscribió con el municipio de Bucaramanga, en cuantía de tres mil doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos noventa y cinco pesos ($ 3.286.454.295), fundamentado en lo siguiente:

Por medio del Acuerdo 65 de diciembre 28 de 2010, se autorizó al alcalde de Bucaramanga a comprometer vigencias futuras excepcionales para la ejecución del proyecto estudios y diseños a fase III, plan de manejo tráfico, plan de manejo ambiental y plan de manejo social, gestión predial, construcción, rehabilitación y obras de urbanismo de la troncal Norte - Sur de Bucaramanga, por un plazo máximo de cinco (5) años, por un monto total de $ 240.097.479.183 correspondiente a precios constantes de 2010, a vigencias futuras 2011-2015 de conformidad con la siguiente tabla:

(...).

La Comisión de Éxito pactada en el parágrafo cuarto de la Cláusula Quinta del contrato Nº 0114 de 2010 es del Uno Punto Dieciocho (1.18%) más IVA del valor total estimado de las obras acorde al contrato de concesión, como se expuso anteriormente contaba con vigencias futuras por valor de $ 240.097.479.183.

(...)”.

3.3.5. Fundamentación jurídica.

El numeral 5º de la demanda hace referencia a la fundamentación jurídica de la misma, de la cual se destacan los siguientes apartes:

“En el presente caso, el Municipio como director y dueño del proyecto no está manteniendo las condiciones inicialmente ofrecidas y pactadas, puesto que no está cumpliendo con la obligación principal de sacar adelante el proyecto y por el contrario, su desinterés y negligencia en el mismo ha sido manifiesto”.

Posteriormente se ocupó de algunos apartes de los deberes y derechos de las entidades estatales y de los contratistas, previstos en los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993. En lo relativo a los contratistas, citó el contenido del numeral 1º del artículo 5º, según el cual los contratistas tienen derecho a que “la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (negrillas del original).

3.3.6. Ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato.

En este punto de la demanda citó el contenido del artículo 3º de la Ley 80, así como diversos extractos de jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema del equilibrio económico y financiero del contrato.

También en este capítulo se ocupó de describir las actuaciones con las cuales se acreditaba que había cumplido con el objeto del contrato, lo cual no había hecho la entidad contratante y, apoyado en varios artículos de la Ley 80, así como en jurisprudencia de la Sección Tercera, sostuvo que tenía derecho a obtener el restablecimiento pleno del derecho

3.4. El laudo recurrido.

Examinará la Sala los principales aspectos del laudo objeto del recurso de anulación, relativos al objeto de la controversia en esta sede.

Después de referirse a los antecedentes del proceso, El Tribunal en el punto III del laudo se ocupó del incumplimiento de la Administración y en su encabezado expresó lo siguiente:

“Como pretensión primera se solicita al Tribunal declarar el incumplimiento del contrato Nº 114 por parte del Municipio, y consecuencialmente se solicita se condene a la convocada al pago de la indemnización de perjuicios (Pretensión Tercera). De otra parte, el incumplimiento del Municipio se hace consistir básicamente en que CIP Ltda., remitió al Municipio 24 comunicaciones por carta y 7 comunicaciones vía E-mail, con relación al contrato, y ninguna de ellas fue contestada por el Municipio, lo que demuestra el desinterés del Municipio en cumplir las obligaciones a su cargo, para sacar adelante el proyecto. (Hecho 2.3 de la demanda). Igualmente se afirma que el Municipio no adelantó las gestiones necesarias para materializar la estructuración del proyecto contratado (Hecho 3 de la demanda).

En relación a la pretensión tercera de la demanda y consistente en la reclamación de perjuicios como consecuencia de los incumplimientos contractuales invocados en los hechos 2.3, 3, 3.2, 5.1 y 5.2 de la demanda, el Tribunal afirma que sí le asiste razón a la convocante puesto que el Municipio efectivamente incumplió el contrato 114 de 2010, de manera reiterada y grave, como pasa a explicarse.

Con relación a las diferentes comunicaciones y reclamaciones relacionadas al hecho 2.3 de la demanda, en la contestación al referido hecho se expresa que es cierto que se remitieron las comunicaciones mencionadas y que estas no fueron contestadas, lo cual se tomará a título de confesión en los términos del artículo 194 Código de Procedimiento Civil y 193 Código General del Proceso. De igual forma, las referidas comunicaciones relacionadas al punto 2.3 de la demanda fueron anexadas con la demanda y se encuentran en los folios 82 a 236 del cuaderno Nº 1 de pruebas. Por tanto se encuentra acreditado un primer incumplimiento consistente en no haber respondido ninguna de las comunicaciones y requerimientos presentados por el consultor, como era deber de la convocada.

Por tanto, el Municipio no cumplió con las obligaciones implícitas y secundarias a su cargo como las denomina gran parte de la doctrina, derivadas del mencionado contrato 114 de 2010, en los términos previstos en el artículo 871 Código de Comercio, bajo el principio general de la obligación de obrar de buena fe durante la ejecución del contrato. Dicho principio rector es aplicable a los contratos administrativos, tal como expresamente lo consagra el artículo 28 de la Ley 80 de 1993. Para llegar a esta conclusión basta analizar las obligaciones del Municipio consagradas en la cláusula cuarta del contrato (...).

(...).

Como puede verse, al Municipio le competía coordinar al interior de sus dependencias, todo lo necesario para facilitar a CIP Ltda., el cumplimiento del contrato. Entre otras obligaciones, el consultor debía ‘Coordinar con el municipio de Bucaramanga los requerimientos específicos de tiempo, modo y lugar como se debe desarrollar el objeto de este contrato’ (Cláusula Segunda), ‘9) Acompañar las actividades de promoción, negociación y/o gestión de proyecto, cuando corresponda dependiendo del esquema definido por el municipio de Bucaramanga, de tal manera que resulte en un proceso de vinculación de participación perivada (sic) exitosa’ (Cláusula Tercera). Esta obligación de coordinación llevaba implícitas varias cargas contractuales para el Municipio que se derivan de su deber de obrar de buena fe:

(...)”.

Consideró el Tribunal que constituían obligaciones del Municipio:

i) Determinar la modalidad contractual que implementaría el proyecto;

ii) Proceder a realizar las operaciones presupuestales;

iii) Expedir los actos administrativos pertinentes para comprometer vigencias futuras excepcionales.

Sostuvo el Tribunal, después de referirse a diversos documentos aportados al proceso, que el Municipio concluyó que la modalidad viable para ejecutar el proyecto era la concesión y que, no obstante, contrario a lo acordado en el contrato no dio los pasos necesarios para adelantar el procedimiento administrativo de selección.

Se observa que a lo largo del texto el Tribunal se ocupó del análisis de las pruebas aportadas, con base en las cuales concluyó:

“Al Tribunal no le queda ninguna duda en el sentido de que el Municipio simple y llanamente se desentendió del contrato como si este no existiera, ignorando todas las comunicaciones remitidas por su cocontratante durante un lapso superior a dos años, y dejando de ejecutar las labores a su cargo como lo admitió el supervisor. No sobra advertir que no existe ninguna prueba que acredite lo contrario, lo que a todas luces equivale a actuar con culpa grave.

Aparte de los incumplimientos contractuales ya reseñados, al haberse pactado en la cláusula quinta del contrato una estipulación por otro, el Municipio asumió la obligación de obtener la ratificación por el tercero con respecto a la prima de éxito, lo cual tampoco cumplió como se detallará más adelante”.

Posteriormente abordó el tema de la prima de éxito, respecto de lo cual consideró:

i) Consistió en una estipulación en favor de tercero sometida a dos condiciones, una de las cuales se cumplió, toda vez que el Municipio seleccionó la alternativa de la concesión.

ii) Una vez cumplida la primera condición el Municipio debía efectuar todos los trámites para adelantar el procedimiento licitatorio, lo cual no realizó. Al respecto afirmó que “si bien no era obligación del Municipio escoger la alternativa del contrato de concesión, sí era su deber hacer la opción correspondiente, lo cual nunca ocurrió”.

En cuanto a la indemnización resaltó que en la demanda no se solicitó el pago de la prima de éxito y sí se solicitó la indemnización de perjuicios, que, según su análisis, correspondía al valor de la prima de éxito que esperaba obtener la consultora.

En relación con el tema del equilibrio económico financiero del contrato, se expresó:

“Pese a que en el hecho 5º de la demanda se hace referencia a la teoría de la ecuación contractual, la pretensión formulada consiste en la solicitud de condena en indemnización de perjuicios y dicha pretensión se encuentra soportada en los hechos 2.3, 3, 3.1, 3.2, 5.1 y 5.2 de la demanda. Por tanto la debida interpretación de la demanda conduce a concluir que efectivamente se trata de una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, figura diferente a la del cumplimiento del equilibrio contractual”.

Después de citar doctrina y jurisprudencia sobre los temas de la estipulación en favor de tercero, así como de la pérdida de oportunidad, sostuvo:

“Al respecto bien puede aseverarse que la convocante se encuentra en situación parecida a aquel contratante que por virtud de actuaciones de su cocontratante, perdió la oportunidad de celebrar un negocio futuro, cabe destacar que la posición de CIP es mucho más sólida en la medida que el Municipio por su desidia contractual, no logró que el tercero ratificara la estipulación efectuada por cuenta de este, y por lo tanto, deberá indemnizar los perjuicios, según lo dispone el artículo 1507 Código Civil Todo lo anterior, sin perder de vista que igual obligación surge por haber incumplido gravemente el contrato.

De otra parte, tratándose de un lucro cesante futuro, la jurisprudencia no exige acreditar con absoluta certeza la cuantía y la ocurrencia del daño, sino probar razonablemente, la certeza ‘relativa’.

(...).

La jurisprudencia especializada, en casos similares al que debe resolver el Tribunal, ha considerado que si la frustración de la ganancia del contratista obedece a que la administración no permitió la continuación del contrato, se debe reconocer exactamente el mismo valor que hubiera recibido por la ejecución contractual.

(...).

En cuanto al valor de la indemnización es plenamente predicable el caso del contratista que no fue favorecido con la adjudicación habiendo presentado la mejor propuesta. El Consejo de Estado sostiene que tiene derecho al 100% de la utilidad que hubiera recibido y para determinarla se acoge la fórmula de AIU prevista en su propuesta. Aquí sucede prácticamente lo mismo puesto que si bien jurídicamente el convocante no puede obtener el pago de la comisión de éxito porque no se celebró el contrato de concesión, el perjuicio sufrido es equivalente al monto establecido contractualmente y bajo la fórmula de dicha comisión. Teniendo en cuenta que el contrato de concesión sería celebrado entre el Municipio y un tercero y que la ejecución de las obras las desarrollaría el tercero, ningún costo o gasto correría por cuenta del consultor, quien recibiría como utilidad neta, el valor pleno de la prima de éxito previamente convenida en el contrato de consultoría y trasladada al contrato de concesión, a cargo del concesionario. Esta es la razón por la cual la ganancia frustrada es equivalente al valor total de la comisión de éxito”.

4. Consideraciones de la Sala acerca de la causal en el caso concreto.

En el presente caso no encuentra la Sala que se hubiere configurado la causal alegada por las razones que pasan a exponerse:

4.1. El equilibrio económico financiero del contrato.

Observa la Sala que la sociedad en las pretensiones solicitó la declaratoria de incumplimiento y tanto en la narración de los hechos como en el concepto de violación afirmó que el incumplimiento le había ocasionado una ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y si bien la redacción del primer numeral del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 indujo a confundir ambas figuras —incumplimiento y equilibrio económico— y, además, la misma jurisprudencia de la Sección Tercera en algunas ocasiones asimiló tales fenómenos, indudablemente, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta misma Subsección, se trata de dos fenómenos diferentes.

Se trascribe en extenso una de las providencias en las cuales se hace la distinción, dada la pertinencia con el tema del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad:

“Conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad contractual(35), entendiendo así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual(36).

Sobre ese particular se impone agregar que esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio o al desconocimiento del tema por parte de la Jurisprudencia aludida, sino que puede explicarse en cuanto ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia, se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo refleja el tenor literal del numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 en cuanto establece que ‘si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato’.

En igual sentido se encuentra la disposición contenida en el numeral octavo del artículo 4º del mismo estatuto, en cuanto consagra:

‘ART. 4º—De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...).

8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios’ (negrillas por la sala).

De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

(...)”(37).

En anterior oportunidad esta Subsección se ocupó de precisar las diferencias que se presentan entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y el incumplimiento contractual, así como los efectos que se desprenden en uno y otro caso:

“Para la Sala los supuestos de hecho alegados no son constitutivos de ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato, sino del incumplimiento contractual.

La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico - financiero del contrato estatal, señalando que este puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’, y ‘potestas ius variandi’ (área administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y paralelamente en la ‘teoría de la previsibilidad’. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

(...).

Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”(38).

Se encuentra entonces que si bien la sociedad actora hizo alusión y, en efecto, sostuvo que se había afectado la ecuación contractual, en momento alguno entendió o ató el fenómeno a la ocurrencia de situaciones imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes del contrato, como tampoco a la expedición de actos generales o particulares que afectaran su economía; además, a lo largo del escrito contentivo de la demanda arbitral y de los alegatos de conclusión se observa con meridiana claridad que hizo referencia al incumplimiento.

De otro lado, se evidencia que el Tribunal centró su análisis y decisión en el tema del incumplimiento, no porque hubiere inobservado los límites impuestos por la demanda y su contestación sino porque, de una parte, consideró que se pretendió la declaración de incumplimiento y su restablecimiento y, de la otra, porque, a partir de la facultad - deber que le asiste de interpretar la demanda, entendió que si bien la sociedad convocante hizo referencia al restablecimiento de la ecuación económico financiera del contrato, su soporte fáctico y normativo giró alrededor del incumplimiento. Acerca de esta facultad interpretativa de los jueces y, desde luego, que ello incluye a los árbitros, se ha referido la Jurisprudencia de Sección desde tiempo atrás, en una de cuyas providencias se expresó:

“La interpretación y concreción del petitum que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador de interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando del contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal. Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legal contenido en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, tener en cuenta ‘que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (...)’: Con acierto sostuvo la Corte que ‘una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hechos y de derecho’ (XLIV. Pág. 627). No se puede entonces desestimar la demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribe que en las actuaciones judiciales ‘prevalecerá el derecho sustancial’”(39).

Así pues, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su afirmación de que el laudo se encontraba viciado de nulidad en razón de que los árbitros al pronunciarse sobre el incumplimiento fueron más allá de lo pedido.

4.2. La prima de éxito.

Sostuvo la entidad convocada y ahora recurrente que el Tribunal concedió más de lo pedido en tanto condenó al Municipio a pagar una prima de éxito que no fue pedida en la demanda, por cuanto, según su consideración, la convocante solicitó la indemnización correspondiente al restablecimiento de la ecuación económico financiera del contrato.

Observa la Sala que si bien el Tribunal condenó a la entidad a pagar, a modo de indemnización, el valor correspondiente a la prima de éxito, ello no ocurrió porque este hubiere concedido más de lo pedido sino en razón de que:

i) concluyó que la entidad incumplió su obligación de adelantar el procedimiento administrativo de selección y con ello privó a la sociedad convocante de la oportunidad de obtener la comisión de parte del tercero que hubiere resultado adjudicatario del contrato de concesión.

ii) después de estudiar el alcance de las figuras de la estipulación en favor de tercero y la indemnización correspondiente a la privación de la oportunidad de obtener la comisión de éxito, arribó a la conclusión de que la indemnización debía ser plena, es decir, equivalente al 100% del valor de la comisión que habría obtenido en el evento de que se hubiese adjudicado el contrato de concesión.

Adicionalmente, se observa en el texto de la demanda que la sociedad convocante solicitó el pago del valor de los perjuicios totales que le habían sido ocasionados con el incumplimiento de la entidad, es decir, solicitó una indemnización plena, la cual fue concedida por el Tribunal al entender que esta equivalía al valor de la prima de éxito.

Se encuentra entonces que tampoco tiene cabida la nulidad en virtud de la decisión del Tribunal respecto de la indemnización a cuyo pago condenó a la entidad pública convocada.

5. Conclusión.

Los motivos de inconformidad de la recurrente se basan en la interpretación que respecto del contenido de la demanda realizó el Tribunal y a las conclusiones a las que arribó, que si bien demuestran su desacuerdo con la decisión adoptada en el laudo, no constituyen elementos para configurar la causal alegada, así pues, se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el municipio de Bucaramanga, en su calidad de parte convocada, carece de prosperidad, por cuanto no se probó la ocurrencia de la causal invocada.

6. Costas.

Dispuso el inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 que “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

A su vez, de conformidad con el artículo 42 de la misma Ley en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.

Así pues, dado que no prosperó el recurso de anulación interpuesto por el municipio de Bucaramanga, la Sala tasa esta suma en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no encuentra probados otros pagos —como impuestos, pago de auxiliares de la justicia, u otros gastos judiciales—. Por tanto, en términos del Acuerdo 1887 de 2003(40), y atendiendo a la naturaleza de este proceso, a la calidad y la duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la entidad recurrente pagará a favor de la sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda., la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

7. Suspensión del proceso.

De conformidad con el contenido del artículo 42 de las tantas veces mencionada Ley 1563, “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”.

En el presente caso la entidad convocada solicitó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo recurrido, la cual le fue concedida mediante auto de agosto 29 de 2014.

Dado que el recurso de anulación interpuesto no prosperó, a través de la presente providencia ordenará la Sala levantar la suspensión y dar cumplimiento a lo resuelto en el laudo proferido el 24 de abril de 2014, cuya solicitud de corrección se resolvió el 8 de mayo del mismo año.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2014, complementado y aclarado el 8 de mayo del mismo año, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el municipio de Bucaramanga, de una parte, y de la otra, la sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda. —CIP Ltda.—

2. CONDÉNASE al municipio de Bucaramanga en costas a pagar a favor de la sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda. —CIP Ltda.—, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de agencias en derecho.

3. ORDÉNASE levantar la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2014, complementado y aclarado el 8 de mayo del mismo año, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el municipio de Bucaramanga, de una parte, y de la otra, la sociedad Consultoría, Inversiones y Proyectos Ltda. —CIP Ltda.—

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento respectivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 “Deróguese el Decreto 2279 de 1989; el inciso primero del artículo 10 del Decreto 1056 de 1953, los artículos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los artículos 12 a 20 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los artículos 111 a 231 del Decreto 1818 de 1998; el inciso 3º del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003; el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007; la Ley 315 de 1996; el literal b) del artículo 3º y el inciso 3º del artículo 7º de la Ley 1394 de 2010, el numeral 12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2º del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 194 del Código de Comercio, así como todas las disposiciones contrarias a la presente ley”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Sala Plena—, providencia de jun. 6/2013, Exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

13 Fls. 1 a 25, cdno. 1 del expediente arbitral.

14 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “ART. 149.—El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
(...).
7. Del recurso de anulación contra laudo arbitral proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso solo procederá el recurso de revisión.

15 Modificado. A.L. 3/2002, art. 1º.

16 “Esta misma Sala ha sostenido que la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad esta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta, autoriza, patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la Ley y todas las garantías procesales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios” en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sent. de nov. 7/2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 21943.

17 Múltiples son las definiciones de lo que se entiende por arbitramento o arbitraje. Una de ellas señala que “(...) es una figura jurídica que consiste en la resolución de las diferencias surgidas entre dos o más personas por un tercero a cuya decisión se someten las partes libre y voluntariamente (...)”. Albanes Membrillo, Antonio. El Arbitraje y el Contrato de Seguro. En: Revista Española de Derecho de Seguros, Nº 55, Madrid, julio-septiembre, 1988, pág. 64”.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sent. de feb. 20/2008, Exp. 33670, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Corte Constitucional, Sent. C-248 de abr. 21/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

20 Corte Constitucional, Sent. T-136 de feb. 20/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reitera el criterio jurisprudencial contenido en la Sent. C-248/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

21 Entre otras, el auto de ago. 14/2003, Exp. 24344, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sent. de dic. 4/2006, Exp. 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. de may. 27/2004, Exp. 25.156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sent. de ago. 17/2000, Exp. 17.704, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

25 Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: de may. 15/92, Exp. 5326; de nov. 12/93, Exp. 7809; de oct. 24/96, Exp. 11632; de jun. 16/94, Exp. 6751; de may. 18/2000, Exp. 17797; de ago. 23/2001, Exp. 19090; de abr. 28/2005, Exp. 25811; de jul 4/2002, Exp.21217; de jun. 20/2002, Exp. 19488; de jul. 4/2002, Exp. 22.012; de ago. 1º/2002, Exp. 21041; de nov. 25/2004, Exp.25560; de jun. 8/2006, Exp.32398; de dic. 4/2006, Exp. 32871; de mar. 26/2008, Exp. 34071; de ago. 13/2008, Exp. 34594.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sent. de may. 15/92, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de ago. 4/94, Exp. 6550 y de jun. 16/94, Exp. 6751.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sent. de dic. 4/2006, Exp. 32871.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sent. de may. 15/92, Exp. 5326.

29 En Sent. de ago. 23/2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

30 Sent. de abr. 4/2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sent. de may. 15/92, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

31 Sent. de jun. 8/2006; Exp. 29.476; actor: Telecom en Liquidación. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

32 Sent. de jun. 7/2007. Exp. 32.896, actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica —Ingelel—.

33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sent. de mar. 1º/2006, Exp. 15898, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

34 Fls. 22 a 23, cdno. 1 del expediente arbitral.

35 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sent. de feb. 15/99, Exp. 11194, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sent. de jun. 21/99, Exp. 14943, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sent. de ago. 31/2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

36 Sobre el particular pueden leerse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: feb. 26/2004, Exp: 14043, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sent. de sept. 4/2003, Exp. 10883, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sent. de mar. 14/2013, Exp. 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sent. de nov. 27/2013, Exp. 31431, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

38 Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, mar. 14/2013, Exp. 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra.

39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sent. de nov. 22/91, Rad. 6223, C.P. Daniel Suárez Hernández.

40 El artículo segundo define las agencias en derecho como: “Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento”.