Auto 2014-00110 de marzo 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2014-00110-00

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Carlos Nery López Carbono

Demandado: Representantes a la Cámara (departamento del Magdalena)

Auto que resuelve recurso de súplica

Bogotá D.C., marzo diecinueve de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. De la procedencia del recurso interpuesto.

En el asunto en estudio se interpuso recurso de súplica contra el auto de 2 de febrero de 2015 por medio del cual el magistrado ponente se pronunció sobre la excepción de inepta demanda en las diversas modalidades argüidas por el demandado.

Este recurso es procedente de conformidad con lo previsto por el artículo 180 inciso último del numeral 6º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo conforme al cual “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

2. Estudio del recurso.

Como dan cuenta los antecedentes, el asunto en estudio se originó en la demanda que presentó el señor Carlos Nery López en contra del acto que declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Magdalena y que el recurso de súplica deviene de la decisión del ponente de declarar no probada la excepción de inepta demanda conforme a las diferentes imputaciones fáctico procesales que planteó en la contestación de la demanda.

Pues bien, la Sala procederá a analizar cada censura planteada bajo el ropaje de la inepta demanda.

Sea lo primero advertir que la inepta demanda tiene dos manifestaciones principales, una la atinente a la indebida acumulación de pretensiones, que se ha visto cada vez menos utilizada, en tanto la tendencia del operador jurídico es conocer y asumir el estudio de lo que pueda dentro de esa indebida acumulación y, la otra, que la que interesa en esta caso, cuando la demanda no reúne los requisitos legales y todo lo que directa o indirectamente los afecte.

En más de las veces erradamente, los sujetos procesales e incluso los operadores jurídicos etiquetan toda irregularidad dentro del gran continente de la inepta demanda.

Descendiendo al caso de la nulidad electoral que ocupa la atención de la Sala, se dirá que los requisitos legales son aquellos contenidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que corresponde al proceso contencioso administrativo y que es aplicable en tanto las normas propias electorales no contienen dispositivo similar y en respeto al principio de integración normativa, que para los procesos electorales está previsto en el artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), se hacen aplicables. Son estos requisitos:

— La designación de las partes y de sus representantes.

— Las pretensiones expresadas con precisión y claridad.

— Los hechos debidamente determinados, clasificados y numerados.

— Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

— Si la demanda es contra acto administrativo, las normas violadas y el concepto de violación.

— Las pruebas y la petición de pruebas.

— El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirá notificaciones personales. Es viable que sea dirección electrónica.

También se incluiría la norma sobre anexos necesarios del artículo 166 ib, a fin de que en los procesos en los que se discute la legalidad del acto administrativo, se adjunte copia del acto acusado con las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.

1) Frente a la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder de la parte actora:

El planteamiento del recurrente alude a la capacidad procesal o para comparecer al proceso, es la llamada legitimación ad processum que no es otra cosa que la aptitud para postular con eficacia jurídica y que en los procesos contencioso administrativo está expresamente prevista la comparecencia mediante apoderado, quien tiene que ser abogado inscrito, salvo en los casos en que el legislador haya permitido la demanda directa, como acontece con las acciones públicas, dentro de las cuales la nulidad electoral es una de ellas, aunque con características propias que la hacen sui generis. En efecto, el artículo 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”.

De tal suerte que si siendo una acción pública, se opta por ocurrir al proceso representado por apoderado, este necesariamente debe ser profesional del derecho inscrito y sus actuaciones deben responder en todo al bagaje que el aprendizaje del derecho como profesión le ha otorgado.

Pues bien, la forma de materializar esa representación es a través del poder conferido para actuar. Ha de recordarse que los poderes especiales o generales con facultades para representar judicial y procesalmente deben ser claros, es decir, que el objeto del mandato sea entendible, mejor si es determinado y preciso, pero puede ser determinable a partir de los aspectos que contiene.

En efecto, el poder conferido por el actor Carlos Nery López Carbono al doctor Juan Luis Pérez Escobar, obrante a folio 1, expresamente indica “para (sic) presente y lleve hasta su terminación acción de nulidad electoral contra el acta parcial de escrutinio Formulario E-26 proferido por la comisión escrutadora general, por medio de la cual se declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento del Magdalena”.

De ese contenido, es determinado que el objeto del mandato es la representación judicial para ejercer la nulidad electoral contra el acto de elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción del Magdalena.

No deja duda a la Sala que el poder está conferido conforme a derecho y no es insuficiente, en tanto el objeto está determinado, siendo entonces determinables otros aspectos como lo son los actos administrativos previos al acto declaratorio de la elección, los cuales debe demandar, ya que es la propia norma invocada por el excepcionante y que fue pilar fundamental de la decisión suplicada, el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el que evidencia que lo determinable es que el mandato conlleve ínsito las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelven las reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios y que antecedieron al acto definitivo que es el que declara la elección.

Nótese como en forma principal la norma en cita alude al acto de elección o de nombramiento o de llamamiento, como aquel que debe ser demandado de manera directa; mientras que a los actos que resuelven las reclamaciones e irregularidades los conexa con el acto que declara la elección, por eso se ha dicho con buen criterio por esta Sección, que la demanda ejercida en forma directa contra los actos que deciden reclamaciones o irregularidades en la votación o escrutinio y sin invocar acto de elección, no es viable. Es decir que su concurrencia, procesalmente, la deben al acto de designación, siendo una relación de dependencia absolutamente inescindible.

Este último aspecto, que se reitera es de carácter determinable, permite ineluctablemente afirmar que es suficiente el poder porque determina el tipo de medio de control, contra qué acto y frente a cuál elección (incluye cargo y circunscripción).

Por contera, le asiste razón al ponente al haber declarado no probada la excepción de inepta demanda por ausencia total de poder frente a los actos demandados y en tal sentido, la Sala confirmará la decisión suplicada.

2) En relación con la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.

Antes de asumir el estudio de la situación concreta y en atención a que la Sala en posición mayoritaria se pronunció sobre el requisito de procedibilidad para la nulidad electoral(3), en esta oportunidad esas consideraciones se reiteran:

2.1. El requisito de procedibilidad.

Considera la Sala que en atención a que en el auto objeto de súplica se hace una interesante disertación, que se advierte es la posición minoritaria y propia del consejero ponente, es necesario hacer claridad sobre el manejo de la procedibilidad en materia de nulidad electoral en la posición institucional de la corporación a través de su Sección Quinta.

Precisamente para garantizar que la autoridad electoral pudiera apoyar en forma eficiente y eficaz la labor de votación y escrutinio, en pro de garantizar la realidad de la voluntad popular y permitir un filtro certero y fidedigno que permitiera acrecer en la labor de administración de justicia en la competencia del contencioso electoral.

Desde el punto de vista de la exégesis, el artículo 161 numeral 6º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, responde a la previsión constitucional del artículo 237 superior del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La norma constitucional establece elementos definitorios o esenciales del requisito de procedibilidad, que en su contenido son propios del contexto de una norma constitucional, pues la disposición que se refirió a los aspectos necesarios para entender el requisito y, no le implicaba entrar sobre el detalle, pues la técnica de redacción de las disposiciones denominadas marco, no permite incurrir en reglamentarismos o en detalles de la regulación, pues ello le corresponde a la ley.

Para reforzar el entendimiento de la figura de reciente creación, la Sala agregará:

2.2. Concepto y discurso sobre el requisito de procedibilidad.

Como cualquier rama del derecho, el electoral no escapa a la concatenación y conexión con las otras disciplinas jurídicas homólogas y, ello encuentra una de sus mayores concreciones en la figura del agotamiento del requisito de procedibilidad como presupuesto procesal de la acción de nulidad electoral.

Esta figura de reciente creación y que fue constitucionalizada, se debate entre el alcance de ser una norma sustancial y una norma procesal, sin que ello desvirtúe su teleología.

2.3. El derecho constitucional fuente del derecho electoral.

El derecho constitucional como parte integrante del derecho público es fuente del derecho electoral, no en vano nuestra actual Constitución Política consagra dentro de los derechos políticos un abanico de situaciones que son regentadas por el derecho electoral y que se derivan de la potestad a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través del derecho a elegir y ser elegido, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas y a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, contexto en el que se entiende incorporada la acción de nulidad electoral, como acción pública que es, solo que sometida a término de caducidad (C.P., art. 40).

Es indudable que temas comunes estructuran tanto al derecho constitucional como al derecho electoral y no puede ser de otra manera porque al derecho constitucional le corresponde en sus materias de estudio abordar las temáticas de la relación de poder individuo - Estado.

Pero no solo desde el punto de vista sustantivo y organizacional sino frente al derecho procesal electoral también existe consagración constitucional que consiste en que cuando se demande la elección de carácter popular y se trate de causales objetivas de nulidad, esto es, irregularidades en el proceso de votación o escrutinios, se debe agotar el requisito de procedibilidad, mediante la puesta en conocimiento de las anomalías a la autoridad electoral respectiva, pero en todo caso, antes de la declaratoria de la elección (art. 237, par.), reforma constitucional que fue introducida en el Acto Legislativo 1 de 2009 (art. 8º).

La circunstancia de que el mentado presupuesto, conforme a la previsión Constitucional, deba agotarse antes de la declaratoria de la elección enerva cualquier pensamiento o consideración de que se asimile a la vía gubernativa, cuyo desarrollo es posterior al nacimiento de la decisión unilateral de la administración, por eso es necesario ahondar en el siguiente capítulo.

Por otra parte, el derecho constitucional permite descorrer el velo de la consideración de que la exigencia de dicho requisito es una restricción sin natura que afecta a la comunidad al emerger, según sus detractores, como una medida de intervención restrictiva al acceso a la administración de justicia, pues incluso se ha indicado que los derechos fundamentales, por regla general, no son absolutos y que los límites razonados y racionales que permite el Constituyente que se impongan, casi siempre, mediante regulación legislativa, son manifestaciones acordes a las normas superiores y absolutamente sanas y convenientes dentro del Estado social de derecho. Hablar de comprensión absoluta y omnicomprensiva de los derechos constitucionales es un contrasentido y una utopía dentro del orden que cohesiona al conglomerado, pues naturalmente incluso mi dignidad humana traducida como mi autonomía para regirme tiene límites en el interés social y colectivo y en la individualidad del otro.

Pensar o afirmar que los requisitos de procedibilidad son obstáculo para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia implica desconocer otros dispositivos que se exigen y desarrollan en muchos escenarios.

Pues bien, decantado el aspecto fundamental desde la visión del derecho constitucional, la Sala pasará a la arista del derecho procesal.

2.4. La visión del derecho procesal frente al derecho electoral en materia de requisito de procedibilidad.

El derecho electoral como todo derecho y para efectos de poder ser objeto de litigio requiere indefectiblemente del derecho procesal como instrumento regulador de las relaciones que surgen a partir de una controversia que se pone en conocimiento de la autoridad administrativa electoral o que se judicializa a fin de obtener decisión por un operador jurídico.

Dentro de ese contexto se encuentra entonces dos clases de derecho procesal en materia electoral; por una parte, el administrativo que regirá toda la actividad procesal en la vía administrativa y cuyo máximo instrumento de regulación es el Código Electoral, con posibilidad de aplicación en caso de vacío de las primeras partes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y por otra parte, el proceso judicial propiamente o de potestad jurisdiccional, que se rige en forma general, mas no exclusiva, por el CCA para los procesos en curso hasta el 2 de julio de 2012 (procesos escritos) y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011 (procesos orales) a partir de esa fecha.

En este punto y frente al requisito de procedibilidad puede considerarse que se ubica en la mitad, en tanto se origina en el estadio de la actividad procesal administrativa electoral, pero afecta y tiene injerencia determinante y trascendental en el proceso judicial propiamente dicho porque es un presupuesto procesal de la acción, para poder acceder a la administración de justicia electoral en materia de nulidad de elecciones por voto popular fundamentadas en las causales objetivas.

Pues bien, tanto el derecho administrativo y el procedimental, nutren a la acción de nulidad electoral y permiten definir la necesidad de un derecho electoral autónomo, escindible pero coordinado y armónico con las demás disciplinas del derecho e incluso con otras como la sociología, la antropología y todas aquellas que de una u otra forma analizan al hombre —entendido en sentido amplio— como ser político.

El Consejo de Estado en su Sección Quinta ha enarbolado a la acción electoral como aquella llamada a preservar la legalidad del proceso de elección(4), como se evidencia del siguiente aparte: “la pureza del sufragio como soporte del régimen representativo democrático”, de legitimación universal lo cual le otorga su carácter de acción pública, con pretensiones y decisiones judiciales sui géneris, en tanto el interesado tiene la posibilidad de deprecar la nulidad del acto declaratorio de elección o de nombramiento o de llamamiento y, el operador jurídico además de ser juez declarativo, que se pronuncia sobre la nulidad o no del acto de designación, es juez constitutivo, en tanto efectúa nuevos escrutinios para sacar a la luz a los verdaderos elegidos y cancela y otorga las credenciales que dan la condición de elegidos a los nuevos designados.

La acción electoral y el proceso mediante el cual se desarrolla tienen sus reglas propias que le otorgan su especialidad (caducidad propia, causales de nulidad electoral, régimen de acumulación de pretensiones propio, intervención de terceros, requisito de procedibilidad).

Más allá de las particularidades procesales de la acción de nulidad electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha entendido que el contencioso electoral como mecanismo de control ciudadano puede desligarse del contencioso abstracto de legalidad (acción de nulidad simple) por cuanto su objetivo es proteger la legalidad de acto administrativo que materializa los derechos políticos y su efecto, es de doble espectro, pues protege la legalidad abstracta del acto electoral, pero a su vez afecta en forma específica al demandado vencido, quien deberá ser excluido de la competencia administrativa o función administrativa ante el rompimiento de la presunción de legalidad del acto de declaración de la elección.

Otro punto de interés, alude a los principios orientadores de la acción de nulidad electoral que se entienden apoyados y acordes con la previsión que constitucional y legalmente se hiciera del requisito de procedibilidad. En efecto:

• la celeridad y prontitud con las que debe definirse la controversia electoral que ha sido judicializada obedece, por una parte, a la vigencia de la elección cuestionada que, por lo general, es de período y, por otra, en especial, a que se requiere consolidar la certeza o no sobre la legalidad del acto de elección o designación que interesa no solo al elegido o al nombrado sino también a los electores quienes legítimamente hicieron uso del derecho político de elegir, de carácter fundamental, a través del voto, todo lo cual constituye la integración del sistema electoral en Colombia y a la sociedad en general que debe velar por la legitimidad del ingreso a la función pública de los designados que manejan los destinos del país.

Con el requisito de procedibilidad, la jurisdicción tiene la certeza de que la organización electoral ha tenido la oportunidad de verificar y sanear la irregularidad en el escrutinio o en la votación, permitiendo así una mayor exactitud en la definición de quienes regirán los destinos del país.

• el contencioso electoral en su propósito es un juicio de legalidad objetiva y abstracta, es decir, no fue creado para alcanzar en forma directa e inmediata derechos subjetivos (aunque mediata e indirectamente a través de esta vía, al final también pueda resultar protegido el derecho de quien tenga la vocación legítima de ser nombrado o elegido);

Mediante el requisito de procedibilidad, la autoridad administrativa electoral contribuye dentro de sus competencias a defender la legalidad objetiva y abstracta al poder conocer de primera mano y de sus protagonistas en las justas que causó inconformidad en el escrutinio o en la votación.

• siempre debe respetar el principio de la eficacia del voto como protección al derecho de elegir, mayoritariamente ejercido por los ciudadanos a través de la libre y legítima expresión de su voluntad en el voto.

Es una de las mayores manifestaciones que se encuentran ínsitas en el requisito de procedibilidad, pues depurado el escrutinio o la votación mediante la actuación de la organización electoral luego de que ha sido noticiado de las irregularidades, el operador jurídico podrá ejercer su competencia administrando justicia en forma más rápida y expedita, gracias a ese primer filtro que constitucionalmente se presenta ante la autoridad administrativa.

• cuando se demanda un acto administrativo contentivo de una elección por voto popular se debe atender la especialidad de la acción, es decir, respetar las reglas particulares fijadas para el contencioso electoral.

El requisito de procedibilidad para la acción de nulidad electoral es único y específico tanto por predicarse solo con respecto a las elecciones por voto popular como por recaer en las vicisitudes de la votación y el escrutinio.

• la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada por lo que el análisis debe circunscribirse a los hechos, normas y concepto de violación expuestos en la demanda que se constituyen en el marco de litis, no siendo jurídicamente posible para el juzgador salirse de tales parámetros para analizar de manera oficiosa, aspectos que no se plantean en la demanda.

El requisito de procedibilidad responde en un todo a la característica de rogada de la jurisdicción, pues le impone a quien pretende judicializar su causa que acredite que se agotó, por él o por otro (legitimación universal) el referido presupuesto.

La Sección Quinta mediante antecedentes jurisprudenciales(5) ha decantado los principales parámetros para la exigibilidad del requisito, siendo uno de los primeros asumir que en los términos en que el presupuesto fue concebido a nivel constitucional, es de aplicación directa, sin que para ello debiera mediar un desarrollo legislativo, idea que tiene respaldo en el carácter normativo que a la Constitución Política le otorgó la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. La exigibilidad del mencionado presupuesto constitucional se deduce del hecho mismo de haberse pedido su acreditación en dicho caso y en los demás asuntos que hasta el día de hoy ha conocido la Sección Quinta sobre causales de nulidad de tipo objetivo.

De igual manera, en cuanto a los parámetros que deben tenerse en consideración para asumir que el requisito de procedibilidad se agotó correctamente, se identificaron los siguientes: 1. Su acreditación dentro del proceso de nulidad electoral necesariamente está sujeta a la prueba documental, y para ello debe acompañarse copia de la respectiva petición con constancia de haberse radicado ante la autoridad electoral; 2. A través del requisito de procedibilidad solamente se pueden denunciar irregularidades en la votación y los escrutinios, esto es, aquellas anomalías que constituyan causales objetivas de nulidad, como podrían ser las falsedades en los documentos electorales. Por lo mismo, no aplica frente a las causales de reclamación de que se ocupa el Código Electoral, cuyo régimen legal propio se conserva incólume; 3. El correcto agotamiento del requisito de procedibilidad únicamente está ligado a la petición, que es lo que significa “someterlas,... a examen de la autoridad administrativa correspondiente.”; 4. El requisito en cuestión tan solo debe agotarse en las elecciones por votación popular, esto es, en los certámenes electorales que se llevan a cabo para escoger la fórmula presidencial, senadores de la República, representantes a la cámara, diputados, concejales, ediles y jueces de paz. A contrario sensu, no aplica para aquellas elecciones que se cumplen al interior de corporaciones electorales como el consejo superior de las universidades estatales o las altas cortes y 5. En los escrutinios nacionales que están a cargo del Consejo Nacional Electoral el requisito de procedibilidad bien puede agotarse ante esa entidad mediante la denuncia de las irregularidades en la votación y los escrutinios.

La conclusión que se advierte en este punto es que la acción de nulidad electoral y su desarrollo por parte de las autoridades jurisdiccionales contencioso administrativas en cuanto el requisito de procedibilidad es sustancial porque su trasfondo es la puesta en conocimiento de la organización electoral de las irregularidades que afectan la elección popular como manifestación del derecho político a elegir y ser elegido y, de ahí la necesidad de su previsión constitucional, pero a su vez goza de una connotación procesal al esgrimirse como presupuesto de la acción y quedar positivizado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, ambas aristas no pueden ser escindidas, pues su relación es de dependencia porque le es inherente el principio pro actione, según el cual las normas procesales son instrumentos o medios para la realización del derecho sustancial y con mayor razón el previsto en la Constitución Política.

Así las cosas, para la Sala no cabe duda que el nuevo escenario constitucional que acoge los avances en materia electoral, de participación política y de control judicial respecto a estas controversias, impone de manera general un requisito de procedibilidad cuando se pretenda impugnar elecciones populares con fundamento en irregularidades acaecidas en la etapa electoral y de escrutinios.

Las anteriores disertaciones de la Sala permiten entender que la previsión constitucional del requisito de procedibilidad contenida en el parágrafo del artículo 237 constitucional y su homólogo del numeral 6º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, responden en un todo a la parte sustantiva y a la parte procesal del presupuesto, aplicable en la actualidad por decisión mayoritaria de la Sala de la Sección Quinta desde que fue previsto en la Constitución Política a las demandas de nulidad electoral por voto popular basadas en causales objetivas.

Aunque la decisión suplicada mutó el supuesto fáctico del no agotamiento del requisito de procedibilidad —en los casos de trashumancia y de contabilización de votos a favor de candidatos del Partido de la U que previamente a las justas habían renunciado— por la indeterminación de los presupuestos sustanciales del cargo, esta es una consideración propia de la sentencia de fondo, que en nada se relaciona con el requisito previo del agotamiento del requisito de procedibilidad exigido en el parágrafo del artículo 237 Constitucional, recogido por el A.L. 1 de 2009 y positivizado en la Ley 1437 de 2011 en el artículo 161 numeral 6º.

Es claro para la Sala que en este caso concreto la indeterminación de los presupuestos de la censura en una etapa tan temprana como lo es la audiencia inicial en la fijación del litigio, adelanta en forma preocupante y desnaturaliza la decisión de fondo que caracteriza a la sentencia que permite analizar la situación judicializada a partir de las pruebas recaudadas.

Ha de notarse que el incumplimiento en un presupuesto procesal de la acción como es el requisito de procedibilidad, genera el rechazo de la demanda y si se llega a la sentencia generará una decisión inhibitoria, mientras que la falta de observancia en los elementos que conforman la causal de nulidad implica la denegatoria de pretensiones, pues supone la superación del requisito previo.

El hecho de que el operador jurídico advierta ab initio que las pretensiones de la demanda posiblemente no encontrarán prosperidad, no es patente de corso para adelantar el procedimiento o trámite inobservando las etapas que conforman el debido proceso(6).

Se afirma de esa forma, por cuanto en el asunto de la acusada trashumancia, las probanzas que se extraen del expediente son indicativas de la irregularidad en el escrutinio efectuado en el municipio de Nueva Granada (Magdalena), lo cual coincide con la censura planteada por el demandante y que judicializó al deprecar la nulidad del Acuerdo 19 de 2014 y la Resolución 944 de 2014 y, argüir en el concepto de violación, la imposibilidad de cómputo de votos de trashumantes, sin que sea este el momento procesal para determinar si con base en esta censura, podrá concluirse el quiebre de la presunción de legalidad del acto declaratorio de elección, pues ello corresponde al análisis y decisión de fondo.

En efecto, por medio de la solicitud Nº 244 de 17 de enero de 2014, un tercero presentó ante el CNE, denuncia por la posible inscripción irregular de 133 cédulas de ciudadanía en el precitado municipio. Esa petición, fue decidida en Resolución 944 de 4 de marzo de 2014, mediante la cual se negó la inscripción de las 133 cédulas de ciudadanía al establecer que no se encontraban legalmente inscritas porque los ciudadanos no residían en el municipio.

El hoy demandante presentó petición 74 de 20 de marzo de 2014 ante la Comisión Escrutadora Departamental, solicitando la exclusión de esos 133 trashumantes del cómputo general de votos (fls. 366 a 375, cdno. anexo), pero la Comisión Escrutadora Departamental se declaró en desacuerdo mediante Resolución 29 de 25 de marzo de 2014 (fl. 36 a 38, cdno. anexo). Mediante Acuerdo 19 de 16 de julio de 2014 del CNE (fls. 3 a 31 anexo), se resolvió tener como válidos los votos depositados en la circunscripción electoral del Magdalena, en el entendido de que se presume la buena fe de los votantes, en atención a que no les fue notificada, en debida forma, la Resolución 944 de 4 de marzo de 2014 (fls. 107 a 135, cdno. anexo).

Visto ese contexto argumentativo y probatorio, la Sala considera que el actor sí agotó el requisito de procedibilidad frente a esta irregularidad, además incoó pretensión de nulidad contra los actos administrativos que resolvieron las solicitudes (R. 29/25.mar.2014 y Ac. 19/2014) y planteó concepto de violación atinente a la exclusión del total de la votación de los 133 trashumantes en el municipio de Nueva Granada (Magdalena).

Por lo anterior se revocará la decisión de declarar de oficio no probada la excepción de inepta demanda por indeterminación del cargo, en tanto ese pronunciamiento corresponde a un tema propio de sentencia y armonizarla con la excepción realmente planteada por el demandado que era la de inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad y con respecto a la cual insiste en el recurso de súplica.

Siendo procedente, de conformidad con lo expuesto y con apoyo en el mismo estudio y ante la realidad de las pruebas referidas, declarar no probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de requisito de procedibilidad y disponer la asunción de fondo de la censura de trashumancia para ser decidido en la sentencia, previo el acopio de las pruebas respectivas por parte del despacho conductor del proceso.

Similar situación acontece con la censura que se imputó a la indebida contabilización de la votación a favor del Partido de la U que obtuvieran los candidatos Luis Augusto Santana Galeth y Silvia Leopoldina Palacio de Méndez y que el actor acusó de irregular, en tanto habían presentado renuncias a la candidatura.

Probatoriamente, se encuentra en el expediente: i) renuncias de 22 de enero y de 5 de febrero de 2014 de los señores Luis Santana y Silvia Palacios, respectivamente (fls. 104 a 105 y 106, cdno. anexo); ii) escrito de 19 de marzo de 2014 (Nº 50) en el que un testigo electoral solicitó la exclusión del cómputo de votos consignados a favor de los candidatos que renunciaron (fls. 346 a 360, cdno. anexo); iii) escrito de la ex candidata Silvia Palacios de 19 de marzo de 2014 en el que solicitó la exclusión del cómputo general de los votos obtenidos por ella, a fin de evitar sanciones (fls. 361 a 364, cdno. anexo); iv) en la misma fecha el hoy demandante en escrito con radicado Nº 50 pidió a la Comisión Escrutadora Departamental, excluir del cómputo general de la votación del Partido de la U, los votos depositado a favor de los ex candidatos; v) Resolución 29 de 25 de marzo de 2014 de la Comisión Escrutadora Departamental en la que se declara en desacuerdo para decidir sobre la exclusión de los candidatos renunciados (fls. 36 a 38, cdno. anexo) y vi) Resolución 2994 de 16 de julio de 2014 del CNE que indicó que no se pronunciaría en esta oportunidad sino en otro proveído (fls. 48 a 103, cdno. anexo); vii) el Acuerdo 19 de 16 de julio de 2014 en el que el CNE que validó que los votos consignados a favor de los candidatos que renunciaron, fueran abonados al Partido de la U, en atención a que las renuncias fueron extemporáneas, ya que a la luz del artículo 31 de la Ley 1475 de 2011 podían presentarse hasta el 16 de diciembre de 2013 y las presentaron el 22 de enero y el 5 de febrero de 2014 (fls. 3 a 31, cdno. anexo).

Por lo anterior, la Sala considera que el actor si agotó el requisito de procedibilidad frente a esta supuesta irregularidad, además incoó pretensión de nulidad contra los actos administrativos que resolvieron las solicitudes (R. 29/25.mar.2014 de la Comisión Escrutadora Departamental y Ac. 19/2014 del CNE) y planteó concepto de violación con el argumento de la errónea interpretación de los artículos 94 del Código Electoral y 31 de la Ley 1475 de 2011.

En consecuencia, se revocará la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda por el presupuesto de determinación del cargo, en atención a que requiere análisis de fondo.

Siendo consecuentes, ese mismo estudio, sirve de fundamento a la Sala para afirmar que el actor sí agotó el referido presupuesto procesal y, por ende, se declarará no probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de requisito de procedibilidad y disponer la asunción del estudio de fondo de la censura de indebida inclusión de votos a favor del Partido de la U, previo el acopio de las pruebas respectivas por parte del despacho conductor del proceso.

3) Frente a la excepción de inepta demanda por falta de integración del petitum. 

La providencia suplicada alude a que se rechazó la demanda frente a la pretensión de nulidad de la Resolución 1451 de 7 de mayo de 2014 del CNE debido a que el cargo no cumplió con el requisito de determinación y porque no se indicó concepto de violación y agrega: “Esta providencia cobró ejecutoria dado el silencio de los sujetos procesales (véase fl. 526). Así las cosas, el consejero señaló que la excepción no podía prosperar porque aspiraba a reincorporar como acto acusado un acto administrativo frente al cual se rechazó la demanda con providencia en firme, que nadie discutió durante la oportunidad legal prevista para ello. Y, porque no es cierto que lo abordado con la Resolución 1451 ‘guard(e) semejanza con uno de los principales cargos de la demanda que es la supuesta disimilitud entre los formularios electorales en cuanto a los guarismos registrados,...’ ya que el cargo al que se refiere el excepcionante es el asociado a la Resolución 2994 de 16 de julio de 2014 dictada por el CNE, por medio del cual se denegó la petición de revisión de las 43 mesas de votación instaladas en el municipio de Nueva Granada tras resultar más votos que votantes (E-11 E-14), cargo diferente al estudiado con la Resolución 1451 consistente en aumento injustificado en la votación del candidato Eduardo Agatón Diazgranados Abadía a quien según el actor le registraron 3.671 votos en la sumatoria de todos los formularios E-14 mientras que en el formulario E-26 le asignaron 4.085 votos en el citado municipio”.

La Sala encuentra que le asiste razón al auto suplicado.

En efecto, la insistencia del suplicante no alcanza a modificar la decisión, por cuanto el cargo objetivo decidido en la Resolución 1451 de 2014 no corresponde al glosado en la demanda, que fue decidido en la Resolución 2994 de julio de 2014.

Por otra parte, ha de recordarse que la Resolución 1451 de 7 de mayo de 2014 (fls. 42 a 47, cdno. anexo 1) se abstuvo de tramitar la solicitud de revisión de escrutinios del municipio de Nueva Granada, al considerar que no cumplió con los presupuestos propios de la censura por “error aritmético”, en tanto no determinó mesa alguna.

Además, las decisiones de las solicitudes que denuncian las irregularidades en el escrutinio y en la votación, en su temática deben coincidir con el cargo objetivo que se judicializa, no solo en cuanto a la mesa con su zona y puesto, sino respecto de la irregularidad glosada y judicializada, como se explicó en las generalidades del requisito de procedibilidad.

En el caso concreto, si bien son censuras que convergen en la falsedad de documentos electorales, siendo este el tema común y continente, lo cierto es que las diferencias entre los formularios son autónomas y perfectamente escindibles y de cada una se predica sus propios presupuestos, elementos y alcance, así que las disconformidades entre los formularios E-11 y E-14; E-14 y E-24 y E-24 y E-26 no son iguales y menos podría aceptarse sin la precisión de las mesas de votación. Además, como bien lo afirmó el auto suplicado el actor judicializó la nulidad de la Resolución 1451 de 2014 sin tener en cuenta que omitió definir en vía administrativa electoral las mesas respectivas.

Razón por la cual la decisión será confirmada, con base en la consideración de que el contenido del Acto 1451 de 2014 no contuvo mesas que lo hacen indeterminado e indeterminable, a fin de compararlo con la irregularidad glosada y judicializada.

4) Con respecto a la excepción de inepta demanda por incumplimiento de argumentar y probar la incidencia de los supuestos registros falsos en el resultado electoral.

Le asiste razón al auto suplicado al explicarle al demandado que la incidencia de las falsedades en el resultado electoral es la última etapa que se estudia y se plasma en la sentencia de fondo, en tanto lo primero es verificar si las censuras cumplen con su cometido para dar viabilidad a la probanza de las irregularidades acusadas, las cuales se verifican a partir de la comunidad probatoria y, luego de ser contabilizadas, se analiza si tienen la suficiente entidad para mutar el resultado electoral, de lo contrario se da plena aplicación al principio de la eficacia del voto, como manifestación propia del efecto útil de la norma, en la cual se concibe que aun cuando se prueben irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, si no inciden para cambiar el resultado electoral declarado, no procede anular el acto declaratorio de la elección.

Es claro que al momento de la audiencia inicial y de la fijación del litigio, aún no se cuenta con los elementos probatorios para saber cuál es la incidencia de esas irregularidades en el resultado de la elección, como tampoco si se demostrarán o no las irregularidades invocadas, ambas circunstancias solo pueden determinarse en el estudio de la sentencia, siendo primero la determinación de las irregularidades, para luego sí dar paso a la incidencia de las mismas en el escrutinio final, que en aras de respetar el principio de la eficacia del voto, lleva a utilizar el método de la afectación porcentual.

Ha sido unívoca la posición de la Sección Quinta al proceder primero a analizar y comprobar las irregularidades objetivas y, luego de tener certeza en ello, proceder a mirar si afectan el resultado de la elección, pues ello determina que se anule el acto declaratorio o que se mantenga en su presunción de legalidad.

En tal sentido se confirmará la decisión suplicada que declaró no probada esta excepción de falta de carga argumentativa y probatoria de la incidencia de las irregularidades en el resultado.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón parcial a la parte suplicante, toda vez que prospera el recurso de súplica solo en cuanto a la excepción de inepta demanda por indeterminación del cargo de trashumancia y de la irregularidad del reconocimiento de los votos a favor del Partido de la U de los votos obtenidos por dos candidatos que renunciaron y, por ende, se ordena su asunción para ser decidido en la sentencia, previa recopilación de las pruebas.

En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. REVÓCASE parcialmente el auto de 2 de febrero de 2015 dictado por el consejero ponente durante la audiencia inicial, pero exclusivamente en cuanto se refiere a la declaratoria oficiosa de probada de la excepción de inepta demanda por indeterminación de los cargos de trashumancia y por indebido conteo de los votos a favor del Partido de la U de dos candidatos que habían renunciado, acontecidos frente a la votación escrutada en el municipio de Nueva Granada (Magdalena).

2. En consecuencia se dispone, DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad en los cargos de trashumancia e indebido conteo de votos a favor del Partido de la U, del caudal electoral obtenido por los candidatos renunciados Luis Antonio Santana Galeth y Silvia Leopoldina Palacio de Méndez. En consecuencia, en la sentencia debe asumirse el estudio de ambos cargos, previo el DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS correspondiente a ambas irregularidades por el despacho conductor del proceso.

3. Ejecutoriado este auto, REGRESE el expediente al despacho del consejero conductor para que se continúe con el proceso de nulidad electoral.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “ART. 296.—Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”.

(3) Autos de la Sala de 4 de diciembre de 2014, radicación: 11001-03-28-000-2014-00048, actor: Blanca Oliva Casas, demandado: Representantes a la Cámara por Bogotá D.C. y 2014-00062, actor: Henry Hernández Beltrán, demandado: Representantes a la Cámara por Bogotá D.C.

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de abril de 2002, expediente 2828, M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

(5) Sentencia de 25 de agosto de 2011, Exps. 201000045 y 201000046, actor: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro contra la elección de los representantes a la Cámara por Boyacá (2010-2014).

(6) Normativamente, el CPACA limitó el agotamiento del requisito de procedibilidad a las causales 3 “Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales” y 4 “Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer” del artículo 275. Mientras que la transhumancia se encuentra en el numeral 7º del mismo artículo, pero quedó circunscrita a las elecciones distintas a la nacional. No obstante, el alcance de la norma y su aplicación al objetivo de la nulidad electoral corresponde analizarse en la sentencia.