Auto 2014-00111 de diciembre 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad. 11001-03-28-000-2014-00111-00(S)

Consejero ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro (E)

Actor: Adelaida Atuesta Colmenares

Demandado: Representante a la Cámara por la circunscripción internacional

Bogotá D.C., once de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. De la procedencia del recurso de súplica.

Es importante resaltar que el recurso de súplica, establecido en el artículo 246 del CPACA, procede contra los autos dictados en única o segunda instancia que por su naturaleza serían susceptibles de apelación. Al respecto, señala:

“ART. 246.—Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 243 del CPACA, establece:

“ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

El que rechace la demanda”.

De conformidad, con lo expuesto se infiere que la decisión adoptada por la Ponente en la cual resolvió rechazar el escrito de reforma a la demanda está sujeta al recurso de súplica, y que su conocimiento corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, con exclusión de la magistrada que profirió la decisión.

2. Planteamiento del problema.

La recurrente argumenta que en el escrito de reforma a la demanda no formuló nuevos cargos, pues simplemente desarrolló los hechos por los cuales, a su juicio, se evidencia que el señor Jaime Buenahora Febres gestionó negocios a favor de terceros.

Sostuvo que lo descrito en la reforma en la demanda corresponde a un “recuento de las circunstancias irregulares en las que intervino el demandado en favorecer a terceros para ser vinculados como servidores o contratistas en el Ministerio de Relaciones Exteriores en seguimiento de la causal de inhabilidad esgrimida desde un inicio en la demanda”(2).

Finalmente, señaló que las exigencias que el juez haga en el marco de la “acción” electoral no pueden desconocer la naturaleza pública de dicho medio de control, al punto que ninguna persona o abogado pueda tener acceso al “verdadero control judicial”. Por consiguiente, debe entender la Sala que el cargo se formuló cuando se precisó la causal de inelegibilidad, esto es, en el escrito de la demanda.

Así pues, la cuestión a resolver se centra en determinar si en el escrito de la reforma se formularon o no nuevos cargos contra el acto acusado una vez acaecida la caducidad del medio de control electoral.

3. Solución.

En aras a resolver el problema jurídico planteado en procedencia es importante determinar el alcance del artículo 278 del CPACA.

La Ley 1437 de 2011 incluyó la posibilidad de reformar la demanda electoral, para el efecto previó:

“ART. 278.—Reforma de la demanda. La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso”.

Del artículo en cita se desprende que el escrito de reforma de la demanda debe una regla temporal y, además, otros límites en cuanto a su objeto, ya que no pueden ser objeto de reforma todos los puntos de la demanda inicial sino solo algunos de ellos.

El Despacho Sustanciador señaló que la caducidad corrió entre el 17 de julio 2014 y el 29 de agosto de la misma anualidad y que por lo tanto, una vez analizado el escrito de la reforma se concluyó que: “si bien el escrito de la reforma gira entorno a la estructuración de la misma causal de inhabilidad que se planteó en la demanda, versa sobre nuevas causas o reproches derivados de otras actuaciones que se le indilgan al demandando, lo que constituye nuevas imputaciones las que si bien está autorizado agregar al libelo originario, solo puede hacerlo dentro del término de 30 días contados a partir del día siguiente de la notificación del acto de elección”(3).

Con base en lo anterior, coligió que dicho documento introdujo nuevos cargos una vez acaecida la caducidad porque aquel se presentó el 29 de septiembre de 2014, sobrepasando así el límite impuesto por la norma.

Para resolver el asunto sometido a discusión de la Sala, debe precisarse cuál es el propósito y cuales las restricciones de la reforma de la demanda en materia electoral, como figura del derecho procesal que permite adicionar, aclarar o modificar el escrito inicialmente presentando.

La doctrina ha entendido frente a la reforma a la demanda que “la presentación de una demanda no vincula definitivamente al demandante respecto de los puntos anotados en ella, sino cuando han vencido ciertos términos precisamente determinados en la ley, porque esta ha querido permitirle a la parte actora, que con ciertas limitaciones, pueda reenfocar el alcance de su libelo (...)”(4).

No obstante, la facultad de reforma no es ilimitada, pues se ha considerado que hay ciertos tópicos que son inmodificables. Así, se ha entendido que no es viable sustituir a la totalidad de los demandados o cambiar totalmente las pretensiones de la demanda, pues de lo contrario a través de la reforma se estaría presentando una nueva demanda(5).

Para el proceso de nulidad electoral, el legislador condicionó los aspectos que se podrían abordar en la reforma a la demanda ya que si bien permitió que el demandante adicionara, en el escrito de reforma, nuevos cargos contra el acto acusado, estipuló que dicha modificación no podría hacerse una vez vencido el término de caducidad contemplado para el medio de control de nulidad electoral.

Las disposiciones que regulan el proceso de la nulidad electoral guardaron silencio respecto de si en la reforma podía introducirse modificaciones relativas a los hechos, las pretensiones, entre otros. Sin embargo, de conformidad con el artículo 296 del CPACA, son aplicables a esta clase de procesos las disposiciones que regulan el proceso ordinario. Así pues, es plenamente viable utilizar en el proceso electoral los numerales 2º y 3º del artículo 173 ejusdem, que en su tenor literal consagran:

“ART. 173.—Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas:

(...)

La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas.

No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad.

La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial”.

Bajo este panorama, es menester aclarar lo que se entiende por la expresión “cargos” contenida en el artículo 278 del CPACA con la finalidad de determinar si en el caso concreto, la señora Adelaida Tuesta Colmenares introdujo nuevos “cargos” en su escrito de reforma a la demanda una vez acaecida la caducidad.

La Sala considera que el término “cargos” es equivalente a las razones de derecho por la cuales el accionante considera que el acto está viciado de nulidad o lo que es lo mismo, los motivos de impugnación del acto de elección o nombramiento. Dicha palabra es compleja, pues abarca no solo las disposiciones normativas en las que cuales se sustenta el reproche de ilegalidad, sino que además incluye el concepto de la violación, esto es, la explicación del por qué el acto acusado no se encuentra conforme al ordenamiento jurídico.

Siguiendo esta misma línea argumental señala la doctrina que “en la demanda contencioso administrativa deberá hacerse referencia a la causal que se invoque, delimitando sus presupuestos y su fundamentación legal”(6).

Tratándose de actos electorales, las causales con base en las cuales se puede cuestionar la legalidad del acto se encuentran consagradas en los artículos 137 y 275 del CPACA. De la misma forma, el concepto de la violación será aquel que desarrolle la parte demandante con base en los elementos, que a su juicio, evidencien que se configuró alguna de las causales antes anotadas.

Bajo esta perspectiva es menester analizar si el escrito de reforma a la demanda formuló nuevos cargos al inicialmente planteado contra el formulario E-26 contentivo de la elección del señor Jaime Buenahora Febres como Representante a la Cámara por la Circunscripción Internacional.

En efecto, se encuentra que en el escrito introductorio la demandante basa sus pretensiones en la causal de nulidad contenida en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, a su vez, precisó que la causal de inhabilidad en la cual se encuentra inmerso el demandado es la contemplada en el numeral 3º del artículo 179 Constitucional(7).

Para fundamentar fácticamente sus afirmaciones sostuvo que:

“El señor Jaime Buenahora Febres gestionó contratos y negocios en favor de los contratistas de los consulados en Nueva York”. (fl. 1)

Con el objeto de subsanar la demanda, reiteró que el demandado gestionó negocios y contratos en el consulado de Nueva York, para lo cual desarrolló el cargo con base en referentes jurisprudenciales y consideraciones propias. Igualmente, precisó que la inhabilidad se configuró cuando el consulado de Nueva York, por influencia del demandado, contrato al señor Jhon Moreno Escobar para que a través de la empresa que este último preside, prestará asesoría permanente a dicho consulado. La accionante señala que el señor Moreno Escobar era integrante del grupo político del señor Buenahora Febres, específicamente que este se desempeñó como jefe de la campaña electoral. (fl. 211)

Por su parte, en el escrito de reforma a la demanda la accionante amplió los hechos que sustentan sus pretensiones, para lo cual añadió un numeral en el que señaló que: “1.6 el demandado, gestionó contratos en favor de terceros personas en el consulado de Newark, EEUU, en favor de los integrantes de su grupo político: Luz Miriam Carreño, Marcela Mesa, Mario Torres García, María Doris García y Guillermo Piernagorda”(8).

Posteriormente, en un apartado que denominó “Gestión de negocios del demandado ante entidades públicas” sostuvo que la finalidad de dicho acápite era “analizar la actuación surtida por el demandado, respecto de su intervención de negocios ante el Ministerio de Relaciones exteriores, y algunos consulados en donde se surtió la vinculación de los ciudadanos cercanos a su movimiento político, a través de la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios con el cuerpo consular”(9).

Bajo este panorama, la Sala procede a realizar una síntesis de lo expuesto por la demandante en su escrito de reforma a la demanda, en aras a determinar si en él se formulan o no nuevos cargos contra el acto de elección del demandado.

La demandante en el memorial del 29 de septiembre de 2014 describió lo siguiente:

i) Gestión de Negocios en Newark:

Creación del consulado de Newark: A juicio de la demandante, el señor Buenahora Febres intervino en la creación del consulado colombiano en dicha ciudad. (fl. 260)

Contrato de Arrendamiento de la Oficina del Consulado: Adujo que el señor Jorge Castro, quien es amigo del demandado, sirvió como intermediario para conseguir el inmueble donde funciona dicha oficina diplomática. (fls. 261-262)

Contrato de Luz Miriam Carreño: Señaló que esta persona hizo parte del grupo de trabajo de la campaña electoral del demandado en 2010 y que en el año 2013 fue vinculada al consulado. (fl. 264-265)

Contrato con Mario Torres: Aseveró que dicho ciudadano hizo parte del equipo de trabajo del señor Buenahora Febres en el año 2010 y que fue contratado como auxiliar del consulado gracias a las influencias de este último. (fl. 269)

Contrato con Marcela Mesa: Como familiar de un amigo íntimo de demandado, el señor Buenahora Febres intervino para que ella fuera nombrada como auxiliar del consulado. (fl. 270)

Contrato con Guillermo Piernagorda: Afirmó que este ciudadano participó en la campaña electoral de Jaime

Buenahora durante el 2010, el cual medió para que el consulado de Newark suscribiera diversos contratos de prestación de servicios con el señor Piernagorda. (fl. 271)

iii) Gestión de Negocios en Nueva York:

• Manifestó que el consulado apoyó la candidatura del demandado pues dicha oficina se utilizó con fines políticos (fl. 276-278)

Contrato con Jhon Moreno Escobar: Reiteró lo esbozado en la demanda y añadió que para beneficiar a esta persona, el demandado indujo a que el consulado de Nueva York celebrara contratos con las empresas Colombian Education Fund y Red de Voluntarios V.I.P. las cuales son lideradas por el señor Moreno Escobar. (fl. 281-290)

Contrato con Jesús Leandro Riaño: Con intervención del demandado, dicha persona en representación de las empresas CACCII e IICC celebró contratos con el consulado. (fl. 296-301)

Contrato con Jenny Saavedra: Bajo la mediación del señor Buenahora, se contrató a esta señora para que realizará funciones relacionadas con la tarjeta consular. (fl. 301)

A juicio de la demandante, estos hechos dan cuenta que el representante elegido gestionó ante entidades públicas contratos a favor de terceras personas, todas pertenecientes a su grupo político. Igualmente, resaltó que dichas precisiones corresponden al desarrollo del cargo inicialmente presentado y no a la formulación de uno nuevo.

Del análisis de los argumentos expuestos, la Sala concluye que no es viable acceder a los argumentos de la demandante porque en realidad sí se formularon nuevos cargos, toda vez que, en el escrito de la reforma se amplió el concepto de la violación, el cual como se dijo hace parte del término “cargos” contemplado en el artículo 278 del CPACA, en la medida en que se trajeron a colación nuevas explicaciones concernientes a la forma en la que el demandado supuestamente violó la prohibición contenida en la causal de inhabilidad que se le atribuye.

Aunque en primera medida se puede afirmar que la adición corresponde a los hechos, lo cual estaría permitido según el tenor del numeral 2º del artículo 173 del CPACA, lo cierto es que esta “añadidura” contemplada en el escrito de la reforma concierne a una ampliación del concepto de la violación. En efecto, el cargo de nulidad se estructura principalmente con dos ejes, el primero de ellos relativo a las normas que se consideran vulneradas o violentadas (causales de nulidad) y el segundo relacionado con las razones por las cuales se afirma que se transgredió el ordenamiento jurídico. Debe señalarse que estas dos figuras tienen una relación inescindible y que su unión conforma la categoría de “cargo de nulidad” en sentido estricto y que por la tanto la modificación de cualquiera de ellas, implicara necesariamente la trasformación del cargo de nulidad.

Así las cosas, no basta con que la persona afirme que el acto que se demanda está inmerso en alguna causal de nulidad, sino que además es necesario que exprese los motivos por los cuales llegó a esta conclusión; aquellas razones pueden incluir argumentos de toda índole pero de forma ineludible está ligado a los hechos, pues el fundamento factico será el que determine el discurrir argumental que permita concluir que se materializó alguna causal de nulidad.

Lo anterior, adopta más fuerza al analizar la forma en la cual están expresadas las inhabilidades en el texto constitucional, examen del cual podemos concluir que la redacción de las mismas es genérica y que por consiguiente el elemento fáctico es fundamental para estructurar la causal.

Es por ello, que en el caso concreto la introducción de nuevas situaciones de hecho, que eventualmente podrían configurar la inhabilidad alegada, no pueden entenderse como una mera adición de los supuestos fácticos, como quiera que aquellos son el desarrollo de un argumento propuesto por la demandante tendiente a evidenciar como a través de diversas acciones se configuró la inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 179 Superior.

La incidencia de la introducción de nuevos hechos a la demanda es tal que incluso si se presentan bajo el amparo de la causal de inhabilidad formulada en el escrito inicial, esa novedad puede derivar en una nueva demanda, lo cual lógicamente no es viable a través de la figura de su reforma.

En el mismo orden de ideas, la Sala desea resaltar que lo que en apariencia es solo una modificación o adición de los hechos, afecta de manera directa temas de suma importancia al proceso como los son la fijación del litigio o el decreto de pruebas.

Entonces, aunque la demandante no haya expresado un nueva causal de inhabilidad v.gr expedición irregular, desviación de poder, doble militancia, etc. en realidad amplió el concepto de la violación incluyendo más casos dentro de un mismo cargo, los cuales debieron presentarse antes que hubiese vencido el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral.

Esta misma tesis ha sido acogida por la Sección en pronunciamientos anteriores, en los que señaló:

“La jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada ha determinado que la acción electoral se adelanta por un proceso especial que se caracteriza por la perentoriedad y brevedad de sus términos procesales, que si bien en el término de corrección de la demanda es posible hacer algunas precisiones que no alteren sustancialmente el petitum, la causa petendi o los sujetos que integran el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal, cuando la corrección comprende la adición de aspectos fundamentales del proceso, tales como las partes, las pretensiones, cargos o casos dentro de un mismo cargo, es necesario que se realice dentro del término de caducidad de la acción. En consecuencia, cuando la parte accionante decide hacer correcciones a su demanda no sólo debe tener en cuenta que el escrito se presente “antes de que quede en firme el auto que la admita”, sino que además debe prever que ello ocurra antes de que venzan los 20 días de que dispone para accionar so pena de la configuración de la caducidad de la acción, ya que en realidad se estará frente a una nueva demanda que involucrará personas e imputaciones que sólo podían hacer parte de la demanda inicial y no de la corrección cuando ya hubieren pasado los 20 días previstos como término de caducidad de la acción según el artículo 136–12 del CCA por lo expuesto, la corrección de la demanda está sujeta a que la acción de nulidad electoral no haya caducado, porque si ello ocurrió, dicha corrección queda limitada a la aclaración de la causa petendi, las partes, las pretensiones y las pruebas inicialmente propuestas, así como a la supresión de algunas de estas, pero no a las adiciones”(10). (resaltado fuera de texto)

Igualmente, en sentencia proferida dentro del radicado 2009-82, esta Sección revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, porque el cargo de nulidad referente a la “falta de competencia” se formuló en la corrección de la demanda una vez acaecido el término de caducidad(11).

Aunque la demandante argumenta que no hay lugar a realizar un análisis estricto del artículo 278 del CPACA, debido a que el proceso electoral es una acción pública, ello no obsta para diferenciar que una cosa es la naturaleza del juicio electoral y otra la caducidad que el legislador previó con el objeto de dotar de certeza a aquellos actos de inmensa envergadura como lo son los de elección y/o nombramiento.

En efecto, no puede la accionante escudarse en la naturaleza pública del medio de control de nulidad electoral, para eludir una carga que debió asumir bien cuando presentó su libelo introductorio o cuando lo corrigió, oportunidad que la demandante pudo provechar para enunciar todas las circunstancias que postuló en el escrito de reforma, pues debe recordarse que la Magistrada Ponente inadmitió la demanda precisamente porque en dicho escrito no se preciaron adecuadamente los hechos(12).

Pese a lo anterior, no escapa a la Sala que en ese mismo escrito la demandante ahondó el cargo de nulidad respecto a la presunta gestión de negocios que llevo a cabo el demandado a favor de Jhon Moreno Escobar en el consulado de Nueva York, cargo que sí fue presentado en el escrito de la subsanación de la demanda y que por lo tanto no comporta una reforma sustancial a la demanda, sino una precisión o puntualización de la misma.

Así las cosas, frente al acápite que se denominó “4.2.4.2 De la Gestión de Negocio o contrato en el consulado de Nueva York - consulado de Nueva York contratación de Jhon Moreno”(13) es procedente aceptar la reforma a la demanda.

De la misma manera, es claro que según el numeral 2º del artículo 173 del CPACA es viable que en el escrito de reforma a la demanda se realice adición a la solicitud de pruebas. En efecto, la demandante adicionó y aportó varias pruebas documentales tal y como consta en la relación obrante a folios 302 a 304 del expediente.

En esa medida se aceptará la reforma a la demanda en lo que atañe a la solicitud de pruebas, sin que ello implique que las mismas sean decretadas en el proceso, pues aquella será una decisión que tomará el Despacho conductor en el momento procesal pertinente.

En consecuencia, se confirmará el auto recurrido, dictado el 13 de noviembre de 2014, mediante el cual la Consejera Ponente decidió rechazar el escrito de reforma a la demanda en el sentido de rechazar la reforma respecto de los cargos por presunta gestión de negocios en Newark y los realizados en Nueva York a favor de Jesús Leandro Riaño y Jenny Saavedra, salvo en lo que atañe a: i) la ampliación del cargo de gestión de negocios en favor del señor John Moreno y ii) a la adición de pruebas realizada por la demandante.

III. La decision:

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada por la Consejera Ponente en auto del el 13 de noviembre de 2014, en el sentido de rechazar la reforma respecto de los cargos por presunta gestión de negocios realizados en la ciudad de Newark y los supuestamente realizados en Nueva York a favor de Jesús Leandro Riaño y Jenny Saavedra.

2. ACEPTAR la reforma a la demanda en lo que atañe a la ampliación del cargo de gestión de negocios en favor de John Moreno Escobar y a la adición de pruebas realizada por la demandante en el marco de dicho cargo, sin que esto último signifique que aquellas serán decretadas.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Folio 659 del Expediente.

(3) Reversa del folio 645 del Expediente.

(4) López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Ed. Dupré Editores. Undécima Edición, Bogotá-Colombia, 2012. p. 547.

(5) ibídem.

(6) Jaramillo Betancur Carlos, Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal Editora, 2014, pág. 291

(7) Folio 3 y 4 del Expediente.

(8) Folio 251 del Expediente.

(9) Folio 257 del Expediente.

(10) Consejo De Estado - Sección Quinta Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 6 de mayo de 2010. Radicación 05001-23-31-000-2007-03351-01

(11) Consejo De Estado - Sección Quinta Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 14 de octubre de 2010. Radicación 440012331000200900082 - 02

(12) En efecto se señaló en dicho auto que: “Omite hacer la atribución en concreto, señalar de cuales hechos se deriva, incluir explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que según el actor el demandado gestionó negocios o intervino en celebración de contratos ante el consulado de Colombia en New York”. Reverso del folio 200.

(13) Folio 281 del Expediente.