Auto 2014-00114 de mayo 14 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA

Rad. 11001-03-28-000-2014-00114-00(S)

Consejera ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Jorge Eduardo Gechem Turbay

Demandados: Senadores de la Republica

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica que ejercitó el apoderado judicial del demandante contra el auto de 24 de febrero de 2015 por medio del cual se decidió terminar el proceso de la referencia por abandono.

Bogotá D.C., catorce de mayo de dos mil quince.

I. Antecedentes

1. De la admisión de la demanda y notificaciones.

En el auto admisorio de la demanda, de 16 de diciembre de 2014, y previo a aceptarse el impedimento al dr. Alberto Yepes Barreiro Consejero de Estado(1), se ordenó surtir las notificaciones a las personas elegidas como Senadores de la República en la forma establecida en el literal d) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e informar al demandante Sr. Jorge Eduardo Géchem Turbay “que en caso de no acreditar la publicación del aviso en la forma y términos establecidos en el artículo 277 del CPACA, se terminará el proceso por abandono y se ordenará su archivo”.

El 18 de diciembre de 2014 el Secretario de la Sección Quinta del Consejo de Estado notificó personalmente al Agente del Ministerio Público y comunicó entre otros al apoderado judicial del actor que se había generado el estado de la admisión del proceso y en esa misma fecha también elaboró el aviso para surtir las notificaciones que establece el artículo 277 literal d) del numeral 1º del CPACA, el cual quedó a disposición del accionante para que procediera como lo establece en su integridad el mismo artículo citado. Esto es, retirarlo, publicarlo y allegarlo.

El 2 de febrero de 2015 el ciudadano Juan Esteban Henao Cardona, autorizado por el apoderado judicial del actor, retiró los avisos para la publicación ordenada.

El 17 de febrero de 2015, ante el requerimiento secretarial(2) el actor allegó a la Secretaría de la Sección dos (2) publicaciones (una del Diario La República y otra de El Tiempo efectuadas el 4 y 5 de febrero de 2015, respectivamente), esto es, las entregó después del término que establece el artículo 277 numeral 1º literal g).

En auto de 24 de febrero de 2015 la Consejera conductora del proceso resolvió dar por terminado por abandono el proceso.

2. Del auto suplicado.

Como se indicó en la providencia de 24 de febrero de 2015 la Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez dio por terminado el proceso de la referencia por abandono del mismo tal decisión se fundó en que:

“(…) el demandante Jorge Eduardo Géchem Turbay tenía la carga de cumplir con lo dispuesto en el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, que establece:

“g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará su archivo”.

Sostuvo que el vocablo acreditar se refiere a allegar o agregar al proceso dentro de un término establecido la publicación de los avisos, es decir que la carga es en doble sentido de un lado la publicación y de otro la de agregarla al expediente. Que el término establecido por el legislador opera de forma objetiva y que dentro del mismo se debe acreditar el cumplimiento de la obligación legal, circunstancia que en el presente caso no aconteció.

3. De la súplica alegada.

Con memorial radicado el 2 de marzo de 2015 el apoderado judicial del demandante elevó recurso de súplica contra la providencia judicial de 24de febrero de 2015(3) porque en su criterio se debió mantener la decisión que la Sala de Súplica de 29 de enero de 2015(4) que resolvió un asunto similar.

Que debió primar el derecho sustancial sobre el procesal como lo establece el artículo 288 Superior y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional puesto que las publicaciones sí se efectuaron los días 4 y 5 de febrero de 2015 cumpliendo con la finalidad de la norma que era informar a los probables interesados lo que aconteció, al punto que por ello uno de los Senadores posibles afectados de llegar a prosperar las pretensiones, se vinculó al proceso.

Que con la decisión de declarar el abandono del proceso se vulnera al demandante su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia porque impide que se emita un pronunciamiento de fondo sobre las censuras planteadas en la demanda.

Que nunca ha existido abandono del proceso si se tiene en cuenta la proximidad en las fechas en las cuales se han presentado las actuaciones.

Que con la decisión suplicada también se están desconociendo los artículos 40 y 93 de la Constitución “en concordancia con el Pacto de San José de Costa Rica”(5) así como el principio de efecto útil de las normas, que para el caso concreto no es otro que dar a conocer la existencia de un proceso, lo cual en criterio del recurrente ocurrió.

4. Del trámite y traslado del recurso.

Por auto de 11 de marzo de 2015 la Consejera de Estado conductora del proceso ante la interposición de recursos de reposición y de súplica contra la providencia de abandono indicó que comoquiera que la decisión judicial de 25 de febrero de 2015 fue de ponente y puso fin al proceso y se dictó en única instancia, suplicable. Por lo tanto, devolvió el expediente a la Secretaría de la Sección para que surtiera el trámite correspondiente.

De las posiciones de los sujetos procesales sobre la súplica

5.1. Del Senador Manuel Guillermo Mora Jaramillo.

El apoderado judicial del Senador reiteró los argumentos del memorial de 19 de febrero de 2015 en el que solicitó dar por terminado el proceso. Sostuvo que “no se puede doblegar la seguridad jurídica del proceso contencioso administrativo, premiando la negligencia del accionante, a quien el artículo 277 del CPACA le impone unas cargas específicas que debía asumir y no lo hizo”.

Que al demandante se le advirtió desde el auto admisorio de la demanda de las consecuencias procesales por no acreditar las publicaciones del aviso, y que tal precisión tenía como razón de ser que no se puede permitir que se prolongara en el tiempo tal obligación.

Sostuvo que la publicación y su acreditación o demostración son dos actuaciones separadas que tiene que cumplir como carga procesal el actor de forma complementaria y dentro del mismo término, dentro de los 20 días establecidos en el ordenamiento jurídico.

Precisó que las dos conductas citadas son necesarias para que todos los demandados, en este caso los Senadores de la República, pudieran contestar la demanda. Que la norma lo que quiere evitar es precisamente que la parte demandante no acredite las publicaciones “un día después de vencido el término para contestar la demanda”.

Finalmente, solicitó mantener incólume el auto recurrido en razón a que respetó las normas procesales las cuales son de obligatorio cumplimiento.

5.2. Del Senado de la República.

El apoderado judicial del Senado de la República solicitó ratificar la decisión judicial de 24 de febrero de 2015 por medio de la cual se declaró la terminación del proceso por abandono.

Indicó que el término de 20 días establecido por el legislador para que se realizaran las publicaciones por aviso y se acreditaran las mismas es completamente razonable y no constituye un obstáculo al proceso.

Que el principio de prevalencia sustancial sobre las formas no puede pretermitir las normas procesales ni la seguridad jurídica.

Que la redacción y el sentido del literal g del al artículo 277 del CPACA es suficientemente claro al sostener que la acreditación de las publicaciones dentro del proceso debe efectuarse en 20 días contados a partir del día siguiente de la notificación al Ministerio Público del auto admisorio, por lo tanto la interpretación en la providencia de 24 de febrero de 2015 es completamente válida. Que el legislador no estableció en la citada norma ninguna distinción y que la misma no contradice la Constitución.

5.3. De la Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC.

Solicitó que se confirme el auto suplicado para preservar los derechos de rango fundamental al debido proceso e igualdad así como el respeto por el principio de legalidad. Sostuvo “que los juzgadores antes de cualquier interpretación han de estarse al tenor literal de la norma”.

Que la demanda fue bien rechazada al no haberse acreditado la carga procesal en el término que impuso para ello el legislador.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del CPACA en armonía con el 1º del 243 ibídem el auto que ponga fin al proceso en única instancia es suplicable.

2. De la forma de notificar las demandas de nulidad electoral por causales objetivas y de la obligación de acreditar las publicaciones de los avisos en el contencioso electoral por parte del demandante.

El artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA en sus literales d y c, establece la forma de notificar la demanda de nulidad electoral por causales objetivas y la finalidad de esta:

“d. Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 de este Código relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará la providencia en los términos de los literales anteriores.

c. (…) Igualmente, en el aviso de publicación se informará a la comunidad de la existencia del proceso, para que cualquier ciudadano con interés (…) intervenga impugnado o coadyuvando la demanda o defendiendo el acto demandado”.

Por lo tanto, en este caso la notificación por aviso del auto admisorio cumple dos finalidades: de un lado notificar a todos los demandados, y de otro, informar a la comunidad en general.

En el mismo artículo (literal d que remite al b) se ordena que la notificación por aviso se publique por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción territorial, carga procesal que corresponde al demandante.

Adicionalmente, el legislador fue claro en precisar que: “la copia del periódico se agregará al expediente” (literal c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA). Es decir, que el demandante debe, dentro de la oportunidad legalmente establecida, que es de 20 días contados a partir de la notificación del Ministerio Público, aportar dichas publicaciones a la Secretaría para que sean incorporadas al respectivo expediente.

Finalmente, en el literal g del artículo 277 del CPACA se estableció sin dubitación alguna, las consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de dicha carga procesal que es completa, integral, esto es, no se limita a publicar sino a entregar las publicaciones, única forma de acreditar en el expediente que sí se atendió a la orden del juez.

“g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas (…) dentro de los veinte (20) días siguientes a las notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente.” (negrillas propias).

Así las cosas, la Sala precisa que el demandante en un proceso de nulidad electoral por causales objetivas tiene tal obligación a su cargo que está compuesta indispensablemente de las siguientes actuaciones: i) publicar el aviso por una vez en 2 periódicos de amplia circulación de la circunscripción territorial de los demandados, y de ii) acreditar que la efectuó allegándolas a la Secretaría. Ambas actuaciones deben realizarlas dentro del término perentorio de 20 días contados a partir de la notificación del Ministerio Público del auto admisorio.

La desatención a cualquiera de las anteriores diligencias ocasiona que incurra en incumplimiento del término establecido para que lleve a cabo este procedimiento especial para la notificación del auto admisorio y ello acarrea la consecuencia legalmente determinada.

3. De la decisión.

Como se indicó, corresponde a esta Sala de Súplica definir si se confirma o se revoca la decisión que la Consejera conductora del proceso tomó en el auto de 24 de febrero de 2015 en el sentido de dar por terminado el proceso por abandono del mismo.

La Sala anticipa que confirmará la decisión suplicada con apoyó en los siguientes razonamientos:

• En primer lugar, el legislador fue claro, no dejo duda alguna en establecer en el artículo 277 del CPACA que para las demandas de nulidad electoral por causales objetivas el demandante tiene como carga procesal no solo realizar la notificación por medio de las publicaciones de los avisos en los periódicos sino también “acreditar” estas dentro del término legalmente señalado que es 20 días contados con posterioridad desde la notificación del auto admisorio al Ministerio Público.

• Que dicho término es perentorio y por su naturaleza procesal su regulación, en un Estado social de Derecho, es del exclusivo resorte del legislador. Los jueces, en virtud al principio de legalidad, no pueden extender los plazos fijados en el trámite de un proceso. En este aspecto no tiene cabida su ejercicio hermenéutico pues no se trata de existencia de duda o vacío que impidan aplicar la norma literalmente.

• En el ordenamiento jurídico no existe frente a la procedencia de aplicación del abandono del proceso por ausencia de acreditación sobre la publicación del auto admisorio de la demanda la figura del requerimiento previo al actor, tesis en la que este la súplica.

• Que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el vocablo acreditar significa:

“1. Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad. U.t.c. prnl.

2. tr. Afamar, dar crédito o reputación. Utc prnl.

3. tr. Dar seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece.

4. tr. Dar testimonio en documento fehaciente de que alguien lleva facultades para desempeñar comisión o encargo diplomático, comercial, etc.

(…).”(6) (negrillas fuera del texto original)

• De tal definición no existe dubitación alguna que acreditar no es para este caso para este caso haber realizado las publicaciones, sino dar cuenta de ellas. Por lo tanto, ambas actuaciones se deben realizar por el demandante dentro del plazo perentorio antes citado.

• Esta carga procesal, antes indicada, que debe cumplir el demandante no es un obstáculo al derecho fundamental de a cceso a la administración de justicia pues se trata de una imposición no desmesurada y sí razonable quedeben cumplir los ciudadanos que pretenda cuestionar la constitucionalidad y la legalidad del acto de elección. Entender en otro sentido la norma - artículo 277 del CPACA, sería convertir el aparato judicial en co-demandante y amenazar o transgredir los derechos al debido proceso y de defensa de los elegidos (demandados).

Así las cosas, no es admisible como lo pretende el apoderado judicial del actor (suplicante) que sin que el demandante haya atendido en el plazo legalmente asignado su compromiso no solo de realizar las publicaciones sino de acreditar que las hizo trayéndolas al expediente no sea predicable la consecuencia de ello acarrea, la cual es legítima, tampoco lesiona el derecho del demandante a obtener pronunciamiento cuando el mismo profesional del derecho no ejerció las exigencias mínimas.

Advierte la Sala que el recurrente no cuestiona que le correspondiera el trámite de recoger los aviso en la Secretaría de la Sección ni de publicarlos en los periódicos amplia circulación en el territorio nacional, sino que pretende por medio de este recurso corregir su negligencia y la desatención normativa en tanto nunca concluyó su gestión procesal como lo ordena el artículo 277 del CPACA, puesto que no acreditó ante la Secretaría de esta Sección en el plazo legalmente asignado la realización de las publicaciones.

Por tal motivo, tampoco es de recibo el argumento que el alega el suplicante en que se debe dar primacía de lo sustancial a lo formal pues desconocer las normas procesales y aceptar dicha tesis sería premiar el descuido del apoderado judicial del actor y desconocer el procedimiento previamente establecido por el legislador, lo cual desencadenaría en posibles nulidades.

• Analizando las pruebas que obran en el expediente se observa en relación con los términos del sub judice lo siguiente:

1. Que la demanda fue presentada el 1º de septiembre de 2014 por medio de apoderado judicial. (fl. 1 a 13).

2. Que en el auto admisorio de la demanda de 16 de diciembre de 2015 se ordenó en el numeral 4º del mismo: “Informar al Dr. JORGE Eduardo Gechem Turbay que en caso de no acreditar la publicación del aviso en la forma y en los términos establecidos en el artículo 277 del CPACA, se terminará el proceso por abandono y se ordenará su archivo.” (fl. 70).

3. Que el 18 de diciembre de 2014 el Secretario de la Sección Quinta del Consejo de Estado notificó personalmente al Agente del Ministerio Público y comunicó entre otros al apoderado judicial del actor que se había generado el estado de la admisión del proceso y en esa misma fecha también elaboró el aviso para surtir las notificaciones que establece el artículo el literal d) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA y quedó a disposición del accionante para que procediera como el establece en su integridad el mismo artículo citado. (fl. 71 y ss.).

4. Que el 2 de febrero de 2015 el apoderado judicial del actor autorizó al señor Juan esteban Henao Cardona para que “retirar los avisos para la publicación ordenada en el artículo 277 del CPACA”.

5. Que los términos de 20 días para realizar y acreditar las publicaciones iniciaron el 15 de enero de 2015 (en razón a que se debían descontar la vacancia judicial) y fenecieron el 12 de febrero de 2015.

6. Que las publicaciones en los periódicos de amplia circulación nacional se surtieron los días 5 y 6 de febrero de 2015.

7. Que tales publicaciones fueron acreditadas, es decir, allegadas al proceso el 17 de febrero de 2015, de forma extemporánea y luego de ser requerido el demandante.

• Así las cosas, a partir de las pruebas relacionadas en los numerales anteriores se puede corroborar que el demandante no cumplió con la carga establecida en el artículo 277 del CPACA. Entonces, lo procedente era adoptar la decisión que asumió la Consejera ponente de dar por terminado el proceso por abandono, por ser la consecuencia legalmente establecida en el contencioso electoral.

• Por otro lado, en relación con el reproche del recurrente que se debería tomar la misma decisión que se adoptó en la providencia de 29 de enero de 2015, (Exp. 11001-03-28-000-2014-00107-00) C.P. (E) Alberto Yepes Barreiro, se reitera que el trámite de requerir al actor para que acredite al expediente las publicaciones no se encuentra regulado en el contencioso electoral ni en ninguna otra disposición legal.

• Por último, tampoco puede aceptarse la alegación del suplicante en relación a que se cumplió con el efecto útil de la norma puesto que se dio a conocer la existencia del proceso e intervino en el mismo uno de los Senadores demandados. La Sala reitera que la notificación por aviso tiene una doble finalidad: de un lado notificar a todos los demandados, y de otro, informar a la comunidad en general. Así, no puede soslayarse que el apoderado judicial del actor dejó fenecer los términos con el argumento que uno de los 100 Senadores de la República demandados intervino en el proceso.

Entonces, como se anticipó, se confirmará la decisión de dar por terminado el proceso por abandono contenida en el auto de 24 de febrero de 2015, con fundamento en las razones antes expuestas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión del auto de 24 de febrero de 2015 que dio por terminado el proceso por abandono, de conformidad con los motivos expuestos.

2. Ejecutoriada esta providencia, regrésese el expediente al Despacho de la Consejera conductora para lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—Dolly Pedraza de Arenas, Conjuez—Humberto Antonio Sierra Porto, conjuez ausente con excusa.

(1) Los doctores Humberto Antonio Sierra Porto y Dolly Pedraza de Arenas fueron los Conjueces sorteados para recomponer el quorum.

(2) Auto de (sic)

(3) Contra la misma decisión judicial también radicó el recurso de reposición el 27 de febrero de 2015.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosa Administrativo, Sección Quinta, C.P. (E): Alberto Yepes Barreiro, auto de 29 de enero de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014-00107-00, actor: Eduardo Eccehomo Torres Mosquera.

(5) No precisó el motivo ni se refirió a un artículo en particular de dicho tratado.

(6) Consultado en web en: http://lema.rae.es/drae/?val=acreditar.