AUTO 2014-00124/4607-2014 DE NOVIEMBRE 16 DE 2017

 

Sentencia 2014-00124 de noviembre 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN ¨A¨

Rad.: 68001-23-33-000-2014-00124-01

Número Interno: 4607-2014

Actor: Hernando Borroso Guevara

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

Apelación auto

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D. C., dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto 15 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

1.1.1. Pretensiones.

El señor Hernando Barroso Guevara, por medio de apoderado, interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la anulación de las resoluciones 1849 del 24 de julio de 2002 y 2287 del 22 de julio de 2003, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el acto ficto o presunto negativo expedido por Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los reajustes legales, intereses corrientes y el retroactivo que puede generarse.

1.1.2. Hechos.

1.1.2.1. El Instituto de los Seguros Sociales, iss, mediante Resolución 1849 del 24 de julio de 2002, le reconoció la pensión de vejez al señor Hernando Barroso Guevara, a partir del 1º de agosto de 2002.

1.1.2.2. El 31 de enero de 2013, presentó derecho de petición ante Colpensiones para que revisara y reliquidara su pensión de vejez, toda vez que en esta no se tuvo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios de acuerdo al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen aplicable a su situación era el contemplado en la Ley 33 de 1985.

1.1.2.3. No obstante lo anterior, manifiesta que al momento en que interpuso la demanda, Colpensiones no le había dado respuesta a la petición ya mencionada pues transcurrieron más de cuatro meses.

1.2. Auto apelado.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 15 de agosto de 2014, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Hernando Barroso Guevara, de conformidad con las siguientes consideraciones (fls. 46 al 47):

Luego de revisar los actos administrativos demandados, es decir, las resoluciones 1849 del 24 de julio de 2002 y 2287 del 22 de julio de 2003, el tribunal estableció que contra estos procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales el demandante no interpuso, por lo que omitió el requisito de procedibilidad indispensable para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, haber agotado el procedimiento administrativo.

De otro lado, indicó que en el presente asunto no se acreditó la configuración del acto ficto o presunto negativo por la no contestación de la petición elevada el 31 de enero de 2013. Lo anterior en razón a que en el auto que inadmitió la demanda, se ordenó corregirla en el sentido de que allegara prueba de la fecha en la que Colpensiones recibió la petición mencionada, requerimiento que incumplió, ya que se limitó a incorporar al expediente comprobante en el que consta la fecha de envío, en tanto se había solicitado la prueba de entrega y recibido por Colpensiones.

Arguye, que en el comprobante de envío allegado al proceso aparece la firma del señor Javier Porras como remitente (fl. 41) con fecha del 1 de febrero de 2013; empero en el folio 8 de la demanda obra otro comprobante en el que firma la misma persona, pero esta vez como receptor el día 16 de julio de 2013, lo cual, para el tribunal se trató de una inconsistencia grave que constituyó una actuación temeraria por parte de la parte actora.

1.3. Recurso de apelación.

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto del 15 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, con el argumento de que el agotamiento de la vía gubernativa para el caso de los pensionados no se requiere, teniendo en cuenta los pronunciamientos la Corte Constitucional; sin embargo, indica que de ser necesaria la interposición de los recursos, sería solamente respecto de los actos administrativos propiamente dichos, y no de los actos fictos o presuntos negativos.

Respecto del derecho de petición del 31 de enero de 2013, indicó que este fue recibido por el señor Javier Porras el 1 de febrero de 2013, comprobante que se encuentra en los documentos anexos de la demanda.

Entre tanto, manifestó que el derecho de petición del 15 de julio de 2013 fue recibido por el señor Javier Porras el 16 de julio, es decir, al día siguiente, además, dijo que es cierto que el recibido se registró de manera equivocada en la casilla de remitente, situación que es fácil de confrontar con el número de guía.

Por lo anterior, solicita que se revoque la providencia apelada y en su lugar que se le dé trámite a la demanda.

2. Consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

Para resolver el caso concreto, la Sala entrará a estudiar si en el sub examine existió ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los actos administrativos contenidos en las resoluciones 1849 de 2002 y núm. 2287 de 2003, por no haber concluido la actuación administrativa al no interponer el recurso de apelación que era procedente.

Por otro lado, determinará si se configuró el silencio administrativo negativo derivado de la no contestación, por parte de la Administración, de la petición del 31 de enero de 2013.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

2.2.1. De la conclusión del procedimiento administrativo.

Sea lo primero indicar que la noción de acto administrativo deberá entenderse materialmente como toda manifestación o expresión de la voluntad de una autoridad o de un particular, en desarrollo de una función administrativa que produce efectos jurídicos. Dicha manifestación debe tener la fuerza para extinguir, modificar o crear una situación jurídica(1).

Por su parte, la actuación administrativa (antes vía gubernativa), hace referencia al procedimiento que se sigue ante la Administración para controvertir sus propias decisiones; quiere decir esto que cuando el ciudadano considere que el acto administrativo, que contiene una decisión en particular, le cause un perjuicio o le conculque sus derechos, este deberá, antes de acudir ante la jurisdicción, interponer los recursos procedentes contra esta, materializándose como requisito de procedibilidad para poder demandar (CPACA, art. 161).

El artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo concerniente a los recursos que proceden contra los actos administrativos. Veamos:

“ART. 74.—Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Así mismo, el artículo 75 ibídem reza que los recursos no proceden contra los actos de carácter general ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución, situación que lleva a la conclusión de que estos solo serán oportunos respecto de los actos definitivos.

Por su parte, esta corporación en reiterada jurisprudencia, especialmente en la sentencia del 17 de agosto de 2011(2), determinó cuando es procedente el recurso de apelación contra un acto administrativo definitivo y explicó su obligatoriedad para acudir ante la jurisdicción, así:

Esta exigencia legal implica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo,(3) so pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados. (Negrilla fuera de texto)

Lo anterior autoriza a concluir que los actos administrativos serán demandables ante la jurisdicción siempre y cuando se haya agotado la actuación administrativa, y esto ocurre en los siguientes casos: i) cuando contra el acto no proceda ningún recurso; ii) cuando se hayan decidido los recursos interpuestos; iii) cuando el acto quede en firme por haberse interpuesto los recurso de queja y reposición a pesar de que no sean obligatorios; iv) cuando transcurrido tres meses desde que se presentó el derecho de petición, la entidad no haya dado contestación a la solicitud, es decir cuando surja el silencio administrativo.

En síntesis, el agotamiento del procedimiento administrativo recae en uno de los requisitos procedimentales necesarios para acceder ante el juez contencioso administrativo.

2.2.2. Derecho a la reliquidación de la pensión de vejez – excepción para demandar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Como ya se dijo, el agotamiento de la actuación administrativa se hace imperioso, por regla general, para acudir ante la administración de justicia; sin embargo, esta corporación ha aceptado excepciones para conocer sobre las demandas impetradas sin que se hubiese agotado ese requisito de procedibilidad. Una de ellas ocurre cuando se trata de pretensiones referentes a la reliquidación de las mesadas pensionales de las personas de la tercera edad.

El derecho a la seguridad social, y más aún el de personas de la tercera edad, ha adquirido la característica de fundamental en razón a que está ligado directamente con el derecho al trabajo y al mínimo vital de las personas que adquieren el status de pensionado. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido:(4)

[…] se deduce que Colombia de antaño ha reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los tratados internacionales, el derecho a la seguridad social y, en particular, el derecho a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los principios y garantías contenidos en esos instrumentos son aplicables a todos los casos en los que se solicite y reconozca una pensión de vejez, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue reconocido por el ordenamiento jurídico colombiano.

Como bien es sabido, la capacidad laboral de las personas de la tercera edad se va agotando con el transcurrir de los años, situación que los deja en un estado de debilidad manifiesta que puede comprometer la conculcación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la integridad física y el mínimo vital, por lo que el juez y las autoridades deben velar por su protección especial.

Asimismo, esta corporación en sentencia del 17 de agosto de 2011(5), indicó que al juez le corresponde verificar cada caso en concreto con el fin de proteger los derechos constitucionales de los asociados, permitiéndose este inaplicar una norma inferior por vía de excepción de constitucionalidad en lo referente a las normas que obligan el agotamiento de la actuación administrativa para acceder a la jurisdicción en razón a que al tratarse de una persona de la tercera edad, este requisito no era indispensable. En concreto se ha dicho:

Frente al caso particular de las personas de la tercera edad, la seguridad social como derecho constitucional, adquiere una connotación ius fundamental en razón de la debilidad manifiesta de dicho grupo poblacional, pues ha de entenderse que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada y que su condición física luego de una vida de labor representa una situación desventajosa frente a los demás individuos, de manera pues que la efectividad del mismo, involucra y compromete directamente la vigencia de una serie de derechos como la dignidad humana, la vida, la integridad física y el mínimo vital, que hacen necesario un amparo especial, convirtiéndolo en un derecho de aplicación inmediata respecto a tales individuos, cuya expresión formal se encuentra consignada en los artículos 13 y 46 de la Carta Constitucional, en donde se señala como un imperativo para el Estado la protección y asistencia a las personas de la tercera edad y la garantía de su derecho a la seguridad social. De acuerdo con lo anterior, es forzoso concluir que la exigencia contenida como requisito de acceso a la vía judicial en el artículo 135 del CCA en armonía con el contenido de los artículos 50, 51, 62 y 63 ibidem, limita la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, en tanto impide su definición judicial y retarda su efectividad en contravía del prevalente amparo que al respecto consagran las normas constitucionales citadas exigible y vinculante tanto para las autoridades administrativas como para las judiciales; razón por la que en el sub lite, el conjunto normativo que instituye el sistema de vía gubernativa como presupuesto procesal debe ser inaplicado atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4° Superior, que impone la aplicación en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de incompatibilidad con la inferior. Así, en los casos en donde el juez advierte una transgresión abierta a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la protección -cuando hay lugar a ello- de los derechos de las personas de la tercera edad, es su deber reivindicar la supremacía del ordenamiento fundamental inaplicando la normatividad inferior por vía de la excepción de inconstitucionalidad, con el objeto de mantener incólume el orden jurídico en su escala jerarquizante y de garantizar la protección de los derechos de las personas, toda vez que no concuerda priorizar la exigencia prevista por el Legislador que impone el deber de agotamiento de los recursos -recurso de apelación-, a título de condición para el acceso al control judicial de un acto administrativo que niega el derecho prestacional, en razón a que en esta voluntad negativa de la administración y su correlativo control judicial, gravita la concreción del deber del Estado para proteger la vigencia de los derechos prestacionales, que desde luego no implica su necesario reconocimiento sino el análisis por parte del fallador acerca de la existencia o no de dicha garantía iusfundamental.

Dicho en otras palabras, la prevalencia de la Constitución Política, como norma superior, autoriza a no tener en cuenta algunos requisitos de procedibilidad cuando se trata de los derechos pensionales de las personas de la tercera, lo que facilita la protección de presupuestos como el de la tutela judicial efectiva que busca que las personas promuevan la actividad judicial con la prevalencia del derecho sustancial sobre las cargas procesales que impone el legislador.

2.2.3. Del silencio administrativo negativo.

Por otro lado, el silencio administrativo negativo corresponde a la herramienta que le permite al ciudadano hacer valer sus derechos sin tener que esperar la respuesta de la Administración en forma indefinida, para que así pueda acceder al aparato judicial. Esta institución está ligada plenamente con la obligación que tienen las entidades para dar una respuesta clara, precisa y oportuna respecto de las peticiones elevadas por los administrados, la cual determina que si esta no es acatada se estaría creado la ficción jurídica sobre la negativa de lo solicitado.

El artículo 83 del CPACA, establece que trascurridos tres meses desde que se presentó la petición, sin que se haya notificado la decisión que la resuelva, se entenderá que la respuesta es negativa, lo cual no es óbice para que la entidad decida sobre la petición inicial, siempre y cuando no se haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o en el caso de que haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se profiera el auto admisorio de la demanda y este se notifique.

En resumidas cuentas, el surgimiento del acto ficto o presunto por la ocurrencia del silencio administrativo negativo constituye una sanción a la renuencia de las entidades de emitir una respuesta a las solicitudes de los ciudadanos, así como, la garantía para el administrado de que no tiene que esperar un largo tiempo para que se le resuelvan de fondo sus peticiones.

2.3. Caso concreto.

Mediante la Resolución 1849 del 2002, el Instituto de los Seguros Sociales, ISS le reconoció la pensión de vejez al señor Hernando Barroso Guevara, disponiéndose en el mismo acto la procedencia de los recursos de reposición y apelación (fls. 6 - 7). También, por medio de la Resolución 2287 del 2003, se reajustó la mesada pensional del demandante en el que igualmente se estipuló que procedían los recursos de apelación y reposición (fls. 42 – 43)

De acuerdo con lo anterior, por regla general la actuación administrativa es el trámite que se sigue para controvertir directamente las decisiones de la Administración con el fin de que estas sean revocadas. Dicha situación hace parte de las exigencias para acceder a la administración de justicia, es decir, es requisito de procedibilidad haber agotado los recursos en el procedimiento administrativo cuando estos sean obligatorios (recurso de apelación). No obstante, como se estableció, dicho requisito ha de obviarse cuando la pretensión del litigio esté encaminada al reconocimiento de una prestación pensional con la que se busque materializar el derecho fundamental a la seguridad social de las personas de la tercera edad.

En el sub lite, si bien es cierto no se interpuso el recurso de apelación contra los actos administrativos que reconocieron la mesada pensional, también lo es que el demandante es una persona de la tercera edad que pretende la reliquidación de su pensión de vejez, por lo que bajo esta tesitura, y aplicando el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas del procedimiento, se establecerá la procedencia del presente medio de control encaminado a controvertir la legalidad de las mencionadas resoluciones, puesto que rechazarla implicaría que el demandante tenga que presentar nuevamente una petición de reliquidación ante la entidad y así agotar la actuación administrativa, situación que podría generar la conculcación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al mínimo vital.

De otro lado, respecto del acto ficto o presunto demandado, se observa que en los folios 9 y 10 de la demanda, reposa copia del derecho de petición elevado por el señor Hernando Barroso Guevara en el que solicitó la reliquidación de su pensión de vejez. Así también, en el folio 8 se puede ver que la petición mencionada se envió el 31 de enero de 2013, y que esta fue recibida por el señor Javier Porras el 1.º de febrero del mismo año.(6) Cabe aclarar que los documentos mencionados coinciden con los antecedentes administrativos allegados por Colpensiones, los cuales contienen el documento 2013_643421_SAC-COM-AF, donde reposa copia del recibido del derecho de petición con esa fecha (f. 64 CD). Entre tanto la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en cumplimiento de la acción de tutela adelantada por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, profirió la Resolución 303922 del 15 de noviembre de 2013, en la que dio respuesta negativa a la petición mencionada después de nueve meses,(7) por lo que la configuración del acto ficto o presunto que se demanda es más que cierto.

2.4. Conclusión.

En vista de lo anterior, es pertinente llegar a la conclusión de que en el caso bajo estudio debe dársele trámite a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las Resoluciones 1849 de 2002 y 2287 de 2003, pues como se dejó sentado, debe garantizársele el derecho al acceso a la administración de justicia al señor Hernando Barroso Guevara, por cuanto al tratarse de la petición de un derecho pensional de una persona de la tercera edad, es pertinente omitir los requisitos de procedibilidad que, por el paso del tiempo, pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales del demandante.

De igual forma, acerca del acto ficto o presunto que se demanda, se advierte que este si se configuró con ocasión al silencio administrativo negativo derivado de la contestación tardía de la petición de reliquidación de la pensión de vejez del señor Barroso Guevara, ya que esta se radicó el 1º de febrero de 2013, y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones la resolvió mediante la Resolución 303922 del 15 de noviembre de 2013, es decir, más de nueve meses después.

Por último, en cuanto a los argumentos del tribunal referentes a la presunta actuación temeraria por parte del apoderado de la parte actora, se advierte que la inconsistencia en las guías de envío visibles en los folios 8 y 41 del expediente, no demuestran tal situación, en razón a que la guía número 10200014120004 corresponde al envío del derecho de petición el 31 de enero de 2013, el cual fue recibido por el señor Javier Porras el 1 de febrero de ese año (fl. 8),(8) y la guía número 056407940007 (fl. 41) refiere al derecho de petición elevado el 15 de julio de 2013, por el apoderado del demandante, en el que le pidió a la entidad que le explicara por qué no le había dado respuesta de la primera petición(9).

Lo anterior no es razón para suponer una falsedad o actuación temeraria por la parte demandante, puesto que fueron dos peticiones presentadas en distintos momentos. Además, en el expediente obra copia de los antecedentes administrativos del señor Hernando Barroso Guevara, los cuales conllevan a validar la información por él suministrada.

En consecuencia, la Sala procederá a revocar la decisión tomada en el auto del 15 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

1. Revocar el auto del 15 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda presentada por el señor Hernando Barroso Guevara, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: William Hernández Gómez.—Gabriel Valbuena Hernández.—Rafael Francisco Suárez Vargas. 

1 Cfr- Manuel María Diez. El acto administrativo. Editorial: Tipográfica Editora Argentina 2014. Buenos Aires, páginas 73,74 y 79.

2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00342-01(2203-10) Actor: Daniel Guillermo Calvache Mesías Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.

3 Artículos 50 y 51 del C.C.A.

4 Ver Corte Constitucional, sentencia T- 045 de 2016

5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00342-01(2203-10) Actor: Daniel Guillermo Calvache Mesías Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal

6 Al parecer es el encargado de recibir la correspondencia en la entidad demandada.

7 Ver documento digital GRF-ATT-RP-201368003281568-1388687863894

8 Ver documento 2013_643421_SAC-COM-AF, donde reposa copia del recibido del derecho de petición con fecha del 1 de febrero de 2013 (f. 64 CD). El señor Javier Porras, al parecer es el encargado de recibir la correspondencia en la entidad demandada.

9 Ver folio 12 de la demanda