Auto 2014-00132 de diciembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 11001-03-28-000-2014-00132-00

Radicado Interno: 2014-0132

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Diego Felipe Urrea Vanegas

Demandado: Jhon James Fernández López – director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío.

Medio de control de nulidad electoral – Auto admisorio con suspensión provisional

Bogotá, cuatro de diciembre de dos mil catorce.

Extractos: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada, por lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del CPACA y el numeral 4 del artículo 149 del mismo estatuto.

Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, el conocimiento de los asuntos electorales radica en la Sección Quinta.

2. Sobre la admisión de la demanda

De cara al escrito de la demanda, compete al Despacho pronunciarse sobre su admisión.

Para efectos de admitir la demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del CPACA, los anexos relacionados en el artículo 166, la debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281, si es del caso, y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 29º del artículo 164 del mismo Código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, narra los hechos que la fundamentan e identifica las normas violadas vulneradas.

Se advierte que en la demanda de evidencia un capítulo relativo a las normas violadas y se desarrolló el concepto de su violación, a pesar de que el demandante no atribuyó al acto acusado de forma expresa causal de nulidad, la Sala encuentra, apoyada en su facultad de interpretación de la demanda, que la inconformidad del demandante se encaja dentro de la causal de expedición irregular.

Asimismo, se anexaron pruebas, el demandante suministró las direcciones para las notificaciones personales de las partes y obra en el expediente copia del acto acusado, contenido en el acuerdo 11 de 2014 “Por medio del cual se designa el director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para el periodo restante del año 2014 a 31 de diciembre del año 2015” (fls. 26 a 29).

Por otra parte, se evidencia que la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 29º del artículo 164 del CPACA, que indica:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1ºdel artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”.

En efecto, aun cuando no obra constancia de publicación del acto cuestionado, lo cierto es que la demanda se presentó dentro de los 30 días hábiles(1) siguientes a su emisión —29 de agosto de 2014—, lo que, atendiendo la postura de la Sala sobre el particular, permite inferir que esta fue presentada en tiempo.

Por lo expuesto, la demanda se admitirá.

3. Sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado

La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA en estos términos:

“Art. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (...)”

Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó.

3.2. Trámite de la solicitud en el caso bajo estudio

El escrito en el cual el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, visible a folios 13 y 14 del expediente, funda su solicitud principalmente en la violación al artículo 27 de la Ley 99 de 1993, que establece: “Artículo 27.—De las funciones del consejo directivo. Son funciones del consejo directivo de las corporaciones j. nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al director general de la corporación”.

Considera el demandante que la elección del accionado vulneró la anterior normativa, los estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Quindío y los artículos 29 y 40 de la Constitución, toda vez que el consejo directivo de esa entidad había fijado como fecha y hora para la elección de su Director el 29 de agosto de 2014 a las 9:00 a.m. mediante Acuerdo 99º de 2014, no obstante lo anterior, en contravención con las reglas establecidas al efecto por el artículo 36 de los estatutos, la reunión fue, a juicio del demandante, modificada para ese mismo día a las 3:00 p.m.

3.2.1. Traslado de la solicitud de suspensión provisional

Por auto de 3 de octubre de 2014, el Consejero Ponente ordenó comunicar la solicitud de suspensión provisional de la elección de Jhon James Fernández López como director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío al demandado, al consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío y al Ministerio Público.

3.2.2. El Procurador Séptimo delegado ante el Consejo de Estado indicó que de los documentos allegados no puede constatarse, al menos por el momento, que en la designación del demandado como director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío se haya incurrido en irregularidades que vulneren la Ley 99 de 1993 y los estatutos de la corporación, que regulan lo concerniente a su elección.

Argumentó que si bien es cierto que los documentos aportados parecen indicar que la sesión ordinaria programada para el 29 de agosto de 2014 a las 9:00 a.m. fue aplazada para las 3:00 p.m. de ese mismo día por solicitud de la Gobernadora del Quindío, dichos documentos no permiten determinar con certeza: i) quiénes son los miembros del consejo directivo de la corporación; ii) si dichos miembros fueron notificados o les fue comunicada en oportunidad debida la realización de la sesión para elección de director general; iii) cuándo y cómo se programó la respectiva sesión; iv) si en efecto esta sesión fue aplazada o no; y, v) si el aplazamiento cumplió o no los requisitos exigidos por los estatutos.

Afirmó que la mayoría de las pruebas aportadas son correos electrónicos dirigidos por una cuenta que no es institucional y no se sabe quién es el remitente, es decir, no es posible constatar si son correos dirigidos por el Secretario General de la CAR del Quindío a los Consejeros Directivos de la entidad.

Por lo anterior, afirmó que se impone denegar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

3.2.3. El demandado, por intermedio de apoderado judicial, indicó que no se observan los requisitos que exige el artículo 231 del CPACA para que proceda la suspensión provisional del acto acusado.

Adujo que el accionante debió acompañar la solicitud de suspensión provisional con elementos probatorios que la soporten, pero como no lo hizo, y de las normas que se citan como vulneradas, no se concluye violación alguna al ordenamiento jurídico dicha suspensión no se puede decretar.

3.3. Caso concreto.

El actor solicitó la suspensión provisional del acto demandado, con fundamento en lo que al efecto argumentó en el libelo. En ese orden corresponde a la Sala analizar si está comprobada, en esta etapa procesal, la irregularidad que alega el demandante, y en caso afirmativo, si desde este momento se vislumbra que aquella es de tal entidad que se imponga al juez electoral suspender los efectos jurídicos del acto cuya legalidad se estudia.

En otras palabras, compete a la Sala constatar, con fundamento en las pruebas aportadas y la sustentación de la medida cautelar, si se contravino lo estipulado en los artículos 29 y 40 de la Constitución, los estatutos de la corporación (especialmente en su artículo 36) y la Ley 99 de 1993 (en lo que se refiere al artículo 27).

Lo anterior es así para el actor toda vez que supuestamente se había fijado como fecha y hora para la elección del demandado, mediante Acuerdo 99º de 2014, el día 29 de agosto de 2014 a las 9:00 a.m., no obstante lo cual dicha sesión fue irregularmente trasladada para ese mismo día pero a las 3:00 p.m.

Ahora bien, las pruebas documentales aportadas por el actor (en físico y medio magnético) con las que se pretende probar la veracidad de los hechos expuestos como fundamento de la solicitud de la medida provisional son las siguientes:

1. Impresión de un mensaje de correo electrónico con el que se pretende acreditar la hora de la convocatoria inicialmente programada:

“Honorable Consejo Directivo

Corporación Autónoma Regional del Quindío Armenia

Buenos días:

Respetuosamente y en aras de dar cumplimiento al artículo 12 del Acuerdo 9º de 2014 y al cronograma establecido dentro del mismo, me permito reiterar la convocatoria a sesión ordinaria del consejo directivo el próximo 29 de agosto de 2014, a partir de las 9:00 de la mañana, en la Sala de Juntas de la entidad.

El orden del día propuesto es el siguiente:

1. Llamado a lista y verificación del quórum

2. Designación y elección del director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para el periodo restante del año 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015.

3. Cierre

Jhon Faber Quintero Olaya

Secretario(2)”.

2. Impresión de lo que parece ser un correo electrónico por medio del cual el señor Jhon Faber Quintero Olaya da respuesta, el día 27 de Agosto de 2014, a la petición realizada por la doctora Sandra Paola Hurtado Palacio, Gobernadora del Departamento del Quindío y Presidente del Consejo Directivo.

“Respetados Consejeros (as):

Atendiendo petición respetuosa realizada por la doctora Sandra Paola Hurtado Palacio, Gobernadora del Departamento del Quindío y Presidenta del Consejo Directivo, me permito informarles que la hora de celebración del consejo directivo programado para el próximo 29 de agosto de 2014, ha sido trasladada para las 3:00 (tres) de la tarde.

Lo anterior teniendo en cuenta que la señora Gobernadora, debe asistir en horas de la mañana a la ciudad de Pereira con el fin de participar en el OCAD Regional de regalías y cuya asistencia es indelegable.

Agradecemos su apoyo y colaboración al respecto. Con sentimiento de aprecio

Jhon Faber Quintero Olaya(3)

3. Impresión de mensaje de correo electrónico supuestamente enviado por el señor Juan Carlos Gutiérrez Casas Asesor del Ministerio de Ambiente, a las direcciones electrónicas de los miembros de la Junta Directiva, en el que se ponen de presente supuestos inconvenientes en el vuelo por el cambio de horario de la reunión así:

“Dr. Jhon Faber, muy buenas noches

Consultó usted a los demás consejeros para poder cambiar la hora inicialmente acordada. Lo pregunto porque en mi caso tengo vuelo de regreso a las 6 pm, es decir debo presentarme en el aeropuerto por tarde a las 5 pm. Además porque considero que este tipo de cambios deben hacerse por parte del Consejo Directivo. En espera de su oportuna respuesta.

Cordialmente,

Juan Carlos Gutiérrez Casas Asesor – Minambiente(4)

4. impresión de un mensaje electrónico en el que presuntamente el Secretario envió la solicitud del traslado de la hora de la celebración de la reunión, a los miembros del Consejo Directivo.

“Honorables Consejeros (as):

Atendiendo solicitud elevada por el Doctor Juan Carlos Gutiérrez Casas, delegado del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, me permito informarles que los concejeros que aceptaron el traslado de hora para la celebración del concejo directivo del próximo 29 de agosto de 2014, fueron:

Jhon Edgar Pérez Rojas-Alcalde de Quimbaya Mario Albert Cañas López- Alcalde de Génova Héctor Fabio Urrea Ramírez, Alcalde de Finlandia Omar Valencia Vásquez, Alcalde de Córdoba

Sandra Paola Hurtado Palacio, Gobernadora del Quindío Constantino Ramírez Bedoya, representante de los Indígenas, con quien sostuve conversación telefónica lo mismo que María Elena Rave de la oficina jurídica.

Manifestaron inconvenientes para el cambio los doctores:

Carlos Efrén Granda Madrid, representante de ONGS Ambientalistas

Yuranni Lorena Villegas Álzate, representante de ONGS

Ambientalistas

Ana Julia Salazar Cabrera, Representante del Sector Privado Jhon Anderson Arcila Marulanda, Representante del Sector Privado

Juan Carlos Gutiérrez Casas, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

En esos términos se responde la inquietud elevada por el representante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Atentamente,

Jhon Faber Quintero Olaya

Secretario Consejo Directivo(5)

5. Contestación del señor Juan Carlos Gutiérrez Casas delegado del Ministerio de Ambiente como consecuencia del informe enviado por el secretario del consejo directivo por documento obrante a folio 22 que se presume impresión de correo electrónico.

“Doctor Jhon Faber, muchas gracias por su oportuna información. Estaré atento a cualquier novedad por este medio.

Feliz noche,

Juan Carlos Gutiérrez Casas

Asesor – Minambiente(6)

6. Oficio 06854 de 29 de agosto de 2014, radicado ante la Corporación Autónoma Regional del Quindío, por el señor Constantino Ramírez, Representante de comunidades indígenas, negando su aprobación para el cambio en el horario de la reunión citada para el día 29 de agosto de 2014 a las 9:00 am inicialmente y que se llevó a cabo a las 3:00 de la tarde.

7. Oficio 06853 de 29 de agosto de 2014, radicado ante la Corporación Autónoma Regional del Quindío, por los señores Constantino Ramírez, Anderson Arcila Marulanda, Ana Julia Salazar Cabrera, Yurany Lorena Villegas y Carlos Efren Granada, solicitando la certificación por escrito de la asistencia de estos a la reunión citada para el día 29 de agosto de 2014 a la 9:00 am.

8. Acuerdo 9º 011 de 2014 de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, “Por medio del cual se designa el director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío para el periodo restante del año 2014 a 31 de diciembre del año 2015”.

9. Estatutos de la Corporación Autónoma Regional de Quindío (solo obra en medio magnético).

La Sala entonces analizará si con los anteriores documentos se encuentra debidamente acreditada la supuesta infracción de las normas indicadas como violadas por el actor.

Advierte la Sala que el artículo 40 de la Constitución Política establece los derechos de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

La referida norma estipula que para hacer efectivo este derecho todo ciudadano puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. Ver la Ley 131 de 1994

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Desarrollado por la Ley 43 de 1993 Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Ahora bien, el artículo 29 Superior establece la garantía constitucional al debido proceso que, en los términos de dicha norma, se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 99 de 1993, indicado como violado por el actor, se limita a señalar que entre las funciones del consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales se encuentra la de elegir al director general, de conformidad con los estatutos de la corporación así:

“ART. 27.—De las funciones del consejo directivo. Son funciones del consejo directivo de las Corporaciones j. Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al director general de la corporación.

Nótese que, en estricto sentido, estas normas fijan unos lineamientos de tipo general, que naturalmente deben ser respetados por las autoridades públicas, pero, no imponen una actuación específica que merezca ser analizada por parte de la Sala, por cuanto se abstienen de regular lo concerniente a las modificaciones de las sesiones del consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales.

El artículo 36 de los estatutos de la CAR, indica que “las reuniones ordinarias del consejo directivo serán realizadas en los meses de febrero, abril, junio, agosto, octubre y diciembre de cada año, en el lugar, fecha y hora que se determine en la convocatoria que para el efecto realice el director general. (...) Para la celebración de reuniones ordinarias, se deberá citar por escrito con no menos de cinco (5) días hábiles de antelación, especificando los temas o materias a tratar, la hora y el lugar de la reunión”.

Con fundamento en las pruebas aportadas por el actor, con las que se pretende demostrar una supuesta irregularidad en las reglas de expedición del acto acusado, lo cierto es que la Sala no puede dar por cierto las aseveraciones hechas por el accionante.

Primero, porque los mensajes de datos anexados con la demanda no cumplen con los requisitos de certificación (firma digital(7)) que permitan establecer que su contenido es veraz y que no han sido adulterados(8), y su “simple impresión en papel”, en los términos del artículo 247 del código general del proceso, debe valorarse de conformidad con las reglas generales de los documentos siendo la primera de ellas la relativa a su autenticidad(9), esta última entendida como “ausencia de duda acerca de la persona que creo el documento o aceptó lo en él expresado”.

En efecto, dentro del sub judice se evidencia que las impresiones de los mensajes de datos aportados por el accionante se generan de una cuenta de correo electrónico denominada “lamastocatumundo@hotmail.com”, cuenta que evidentemente no es oficial y sobre la que no se tiene certeza de su proveniencia.

Y segundo, porque no se aportó copia de la convocatoria original por lo que la Sala no puede establecer que la hora en la que efectivamente se llevó a cabo la sesión no coincide, en realidad, con la inicialmente dispuesta al efecto. Esta circunstancia, además, impide a la Sala efectuar un análisis sobre la eventual incidencia de este supuesto vicio en el resultado, aspecto del que deberá ocuparse la sentencia en su momento.

Lo discurrido por la Sala permite inferir, que por ahora no es posible acceder a la suspensión provisional del acto, toda vez que el acervo probatorio con el que en la actualidad se cuenta no permite desvirtuar la presunción de legalidad que se predica de la elección demandada, pues como se advirtió en precedencia, no se cuenta con el Acuerdo 99 de 2014 en el que supuestamente se definió el día y la hora para designar Director de la CAR Quindío, documento con el que en principio podría establecerse la posible vulneración a la que alude el accionante, máxime cuando a la fecha ni siquiera se tiene certeza del procedimiento o mecanismo aplicable para la modificación de las sesiones ya convocadas, asunto al que también se referirá la sentencia.

Por lo expuesto se,

III. RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda electoral instaurada contra el acto de elección del señor Jhon James Fernández López como director general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío. Para el efecto se dispone:

1. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Jhon James Fernández López, en la forma prevista en el numeral 1º literal a) del artículo 277 del CPACA. Para estos efectos se comisiona al Tribunal Administrativo del Quindío.

2. Notifíquese personalmente esta providencia al consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Quindío por conducto de la Gobernadora del Quindío quien preside esa corporación pública (Art. 277.2 Ib.). Para estos efectos se comisiona al Tribunal Administrativo del Quindío.

3. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público (Art.

277.3 Ib.).

4. Notifíquese por estado esta providencia al actor (Art. 277.4 Ib.).

5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (Art. 277.5 Ib.).

6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, la cual si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA.

2. DENEGAR la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Notifíquese y cúmplase»

(1) De conformidad con el artículo 118 del Código General del Proceso, los términos de días son hábiles. La norma dispone: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado (...).”

(2) Folio 18 del expediente.

(3) Folio 20 del expediente.

(4) Folio 20 del expediente.

(5) Folio 22 del expediente.

(6) Folio 22 del expediente.

(7) En los términos del artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

(8) En el mismo sentido cfr. Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil. Tomo 3. Segunda Edición 2008. DUPRÉ Editores. Pág. 337.

(9) El CGP en su artículo 244 señaló que un documento es auténtico cuando: “cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento”.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales las cuales aclaro mi voto en la decisión de la Sala con la cual fue admitida la demanda de nulidad electoral contra el acto de Diego Felipe Urrea Vanegas como Director de la Corporación Autónoma Regional del Quindío y, simultáneamente, fue negada la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

Merece la pena advertir que mi escrito aclaratorio gira en torno a dos temas abordados en la decisión de la Sala del pasado 4 de diciembre, no sin dejar a un lado la precisión de que estoy plenamente de acuerdo en relación con las decisiones tornadas en cuanto el material probatorio obrante es insuficiente para llevar a la convicción de decretar medida cautelar incoada. El primero de ellos relacionado con el trámite que a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado le imprimió el Magistrado Ponente del auto, respecto del cual tengo objeciones en la medida en que no se compadece con el establecido en la normativa que lo regula.

Debo también señalar en este punto que, siendo claro el objeto de aclaración, es esta la oportunidad para manifestar mis observaciones respecto al procedimiento previo adelantado por el Consejero Ponente, pues previamente las decisiones fueron adoptadas en sala unipersonal en las que desde luego los demás miembros de la Sección no participamos.

Establecidas, las anteriores cuestiones, procedo a indicar las razones por las cuales no comparto que, previa decisión sobre la declaratoria o no de la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados en el proceso electoral, sea procedente dar traslado del escrito con el cual se solicita la medida cautelar (la demanda o el documento aparte) al demandado o a los demás intervinientes.

Para empezar debo indicar que el soporte de tales actuaciones judiciales antes de resolver la medida cautelar lo encuentra el Magistrado, doctor Alberto Yepes Barreiro, en que es garantía del derecho de defensa y contradicción, especialmente del demandado, por lo que se “comuniquen” los fundamentos de la medida cautelar.

Pues bien, no obstante comprendo las razones del orden garantista que da el Consejero Ponente para sustentar su decisión, ya que yo misma las acojo con similar fin en el trámite de los recursos de apelación que se formulan en contra de las providencias con las que son decididas en primera instancia las solicitudes de suspensión provisional, asunto sobre el que me pronunciaré más adelante; no las comparto tratándose del procedimiento a seguir una vez es formulada la petición con la demanda, simultáneamente o en escrito aparte, pues en tal momento procesal la resolución de la petición de medida cautelar en materia electoral cuenta con un desarrollo especial y diferente al ordinario, como procederé a explicar.

En la tradición legal Colombiana la medida cautelar de suspensión provisional .de los efectos de los actos administrativos(1) es la única que ha tenido lugar cuando se trata de actos electorales cuya legalidad es cuestionada: en el proceso especial electoral. Esta situación no cambió ni siquiera con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde se incluyeron varias alternativas distintas a la de “Suspensión: Provisional”(2), las cuales se clasificaron según su naturaleza preventiva, conservativa y anticipativa, y se pueden decretar según el derecho que se reclama(3) y que operan no solo para los procesos ordinarios, sino que además, se hicieron extensibles para la protección de derechos colectivos a través de acciones populares(4) y de derechos fundamentales por medio de la acción de tutela(5).

Así las cosas, debo resaltar que para el trámite de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, ya desde la vigencia del Código Contencioso Administrativo, el legislador había dado un trato diferente en el procedimiento de esta medida cautelar para los eventos en que la solicitud estuviese dirigida a censurar actuaciones de las autoridades electorales.

Esto por cuanto la naturaleza de la acción de nulidad electoral, de carácter pública, permite que cualquier persona, actuando en interés general, pueda solicitar la nulidad de los actos electorales, sea con el propósito de esclarecer la forma en que se una elección o para determinar si los lineamientos fijados en la Constitución y la Ley fueron obedecidos, Consecuentemente, es en virtud del mandato contenido en el parágrafo del artículo 264 de la Constitución política(6), según el cual la jurisdicción contencioso administrativa debe decidir la acción de nulidad electoral en el término máximo de 1 año, o en el de 6 meses para los casos que se tramitan en un proceso de única instancia, que el Legislador estableció un proceso especial cuyo objeto es determinar, a la mayor brevedad, la legalidad de los actos,

Así pues, en la medida en que el contencioso electoral propende por la preservación de la legalidad en abstracto, de manera que no se realiza un juicio para la defensa de un derecho subjetivo o con el que se pretenda el restablecimiento de alguno de tal naturaleza, sino que se adelanta con el propósito de proteger la institucionalidad y la gobernabilidad para conferirle certeza a las designaciones o elecciones y seguridad la legitimidad de los designatarios que los ciudadanos apoyan en las urnas, es que existe un interés general en que los procesos electorales sean definidos con prontitud, ya que prevalece la necesidad de la consolidación de situaciones jurídicas de manera que se tenga seguridad de sus consecuencias y se analice prontamente la legitimidad en el acceso a la función pública del candidato. Es por ello que, por ejemplo, este proceso cuenta con un término de caducidad corto respecto del establecido para los demás medios de control(7), o como en el caso que nos ocupa, que el trámite de la solicitud de la medida cautelar sea tan precisa en cuanto a su oportunidad y a la forma en que se, resuelve en una etapa tan insipiente proceso donde ni siquiera se ha trabado la litis(8).

Entonces, son las especiales condiciones del proceso de nulidad electoral las que determinan que su procedimiento sea el que establece el legislador y no otro; de manera que, deba presentarse con la demanda, o en escrito aparte antes del vencimiento del término de caducidad, como lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sección, pues su resolución se producirá, únicamente, con el auto admisorio de la demanda(9), el cual debe expedirse dentro de los tres días siguientes al reparto del proceso(10).

Lo anterior implica, además, que para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado, no puede, so pretexto de garantizar los derechos del demandado o los intervinientes, omitirse el trámite cuya enunciación trae consigo de la forma más fehaciente la denominación de norma de orden público, expresión del interés general, pues de esta forma se desnaturaliza la acción electoral y con ello los perentorios términos establecidos en la Constitución para su finalización.

A esta altura vale la pena indicar que son estas mismas características de la solicitud de suspensión provisional en el proceso electoral, las que, guardando las diferencias procesales pertinentes, fueron incorporadas por el Legislador al abanico de posibilidades con las que cuenta el juez en los procesos ordinarios, al consagrar las denominadas medidas cautelares de urgencia(11).

En el caso de la acción electoral, es entonces el interés general sobre el derecho de defensa inmediato del demandado lo que prevalece, de manera que la normativa que regula la formulación y regulación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, ha establecido que debe hacerse sin ordenar el traslado del escrito o de las razones en que se sustenta previa decisión, pues, además, la garantía de los derechos de la persona cuyo nombramiento o elección es cuestionada, se refleja en la posibilidad de cuestionar la decisión en ejercicio de los recursos de reposición si se trata de un proceso de única instancia o de apelación si es de primera.

Ahora bien, como advertí en precedencia, cuando se trata del trámite de los recursos de apelación que se interpongan en contra del auto con el cual se resuelve la suspensión provisional en primera instancia, mi criterio coincide con el del Consejero, doctor Alberto Yepes, pues así como lo indiqué en providencia previa a aquella de 27marzo de 2014(12), con la cual la Sala decidió el recurso de apelación formulado por el accionante contra el numeral 6º de la parte resolutiva del auto fechado el 23 de enero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del numeral 2º del Decreto 1858 de 29 de agosto de 2013 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del se nombró “...en interinidad al, doctor Alonso Hurtado Gómez, (...),como notario primero del círculo de Palmira en el departamento del Valle del cauca, mientras se realiza el respectivo concurso”; con el ánimo de respetar y proteger los derechos fundamentales de los sujetos procesales” fue prudente en esa oportunidad procesal correr traslado del escrito de apelación que presentó el actor a los demandados así corno al Agente del Ministerio Público delegado ante esta Sección.

Como sustento de tal decisión en ese auto fechado el 25 de febrero de 2014, expuse entre otros los siguientes argumentos:

(...)

En este punto, resulta imprescindible para el despacho advertir que si bien la suspensión provisional solicitada con la demanda electoral se decide en el auto admisorio y sin correr traslado de la petición, la que significa que el demandado no tiene oportunidad de oponerse a los argumentos de la solicitud, pues por la naturaleza de esta acción electoral debe tener un trámite célere y fallarse en los términos que establece la Constitución Política en el parágrafo del artículo 264; lo cierto es que tal situación no es óbice para que se traslade el escrito de apelación durante el trámite de la segunda instancia, pues: i) el desarrollo del proceso electoral no se ve interrumpido por la apelación del auto con el que se resolvió la medida cautelar, ya que continúa ante el juez de conocimiento; ii) la demanda ha sido admitida por el juez; y iii) los sujetos procesales, especialmente la parte demandada tiene derecho a ejercer su defensa, sea parque se trata de la autoridad que expidió el acto o parque es quien fue designado o elegido.

En vista de lo anterior, el Despacho considera primordial que durante el trámite del recurso de apelación que se ha formulado en contra del auto que decidió la solicitud de suspensión provisional del acto, cuya nulidad se demanda, y a pesar de que no exista norma que así lo disponga en el CPACA, el demandado pueda intervenir para ejercer su derecho de defensa, pues de esta forma se respetan y protegen los derechos fundamentales de los sujetos procesales, incluido las del Ministerio Público que también fue notificado del auto admisorio.

Así las cosas, considera el Despacho que ante la posibilidad de apelar el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, sea que este acceda o no a ello, y por inexistencia de norma en el CPACA que se ajuste concretamente al trámite de los procesos electorales en los eventos acá analizadas, es a partir de garantizar el debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política que, previa decisión del recurso por la Sala de la Sección Quinta, se debe correr traslado del escrito de impugnación a la parte demandada para que ejerza su derecho de defensa.

(...)”

En tal providencia de 25 de febrero de 2014, también puse en evidencia diferencias propias del trámite de las medidas cautelares en el procedimiento ordinario y en el especial electoral, que hacían imposible aplicar las disposiciones generales para el caso de aquellas de naturaleza electoral que se adelantaran en segunda instancia. Al respecto se indicó en la decisión en cita:

(...)

No obstante, el Despacho advierte que por la especialidad del trámite de los procesos electorales, en particular porque la decisión sobre la suspensión provisional del acto demandado se profiere en auto donde simultáneamente se decide la admisión de la demanda, se hace, imposible que cualquiera de las normas examinadas (haciendo referencia a las relacionadas con las normas cautelares y aquellas de los recursos ordinarios), se ajuste POR completo a la situación que ahora nos ocupa, lo que significa que, en los términos del artículo 296 del CPACA, no resultan ser incompatibles con el trámite de los procesos electorales.

Lo anterior, porque de un lado la normativa que rige trámite de las medidas cautelares no prevé la apelación como un recurso en contra de la decisión con la cual se negó la petición de suspensión provisional y tampoco indica el trámite para los casos en que a tal solicitud se accedió; y del otro, porque el trámite de los recursos de apelación en contra de las decisiones judiciales susceptibles de ello, establece el traslado del escrito de impugnación antes de que el juez de primera instancia lo conceda, evento de difícil consecución en materia electoral, en la medida en que la admisión de la demanda es notificada por estado al actor y personalmente al demandado, de manera que es probable que para el momento en que, como en este caso, el apelante presentó el recurso de alzada, el accionado aún no haya sido notificado del auto con el que fue aceptada la demanda, por lo tanto, tampoco se le podría correr traslado del escrito toda vez que no ha sido formalmente vinculado al proceso.

El escenario descrito permite evidenciar la falta de claridad y el vacío normativo existente para tramitar los recursos de apelación formulados en contra de las providencias con las cuales son decididos las solicitudes de suspensión provisional de los efectos de los actos electorales.

(...)”

Pues bien, las anteriores razones son suficientes para soportar mi discrepancia en cuanto a que sea puesto en conocimiento del accionado y de los demás intervinientes, en el trámite de la primera o única instancia, los argumentos que soportan la pretensión de que sea ordenada una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado, pues, en síntesis, no existe norma que así lo prevea. En estos términos aclaro mi voto.

En segundo lugar, la Providencia del 4 de diciembre manifiesta que los mensajes de datos que se aportaron como pruebas al proceso, no cumplen con los requisitos de certificación que permitan establecer el contenido veraz del documento el cual debe valorarse conforme a su autenticidad analizada a la luz del artículo 244 del Código General del proceso y porque no existe certeza sobre la cuenta de correo electrónica desde la cual se enviaron las comunicaciones aludidas.

Al respecto, a mi juicio el razonamiento sobre los mensajes de datos aportados al plenario no resulta contundente por cuanto el propio artículo 244 del Código General del Proceso citado por el ponente, les da plena validez a estos, al presumir su autenticidad (inciso quinto) y como documentes que son, su cuestionamiento procede a través de la tacha de falsedad o desconocimiento, Por otra parte se afirma en la decisión que ahora aclaro, que los mensajes de datos no cumplían con la firma digital, cuando en disposición alguna se ordenara que estas comunicaciones requieran las especificidades de la firma digital de conformidad con el artículo 28 de la Ley 527 de 1999. Por el contrario el análisis pertinente en el momento procesal indicado será sobre los requisitos jurídicos de los mensajes de datos y su admisibilidad, fuerza y valoración probatoria en aplicación de los artículos 10 y 11 de la mencionada legislación.

Fecha ut supra.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 

(1) Tuvo su primera aparición con el desarrollo legal de la Ley 130 de 1913 —primer Código de lo Contencioso Administrativo— y luego en la Carta de 1886, a la que se introdujo mediante Acto Legislativo 1º de 1945, disponiéndose que solo procedía para ciertos procesos ordinarios que se adelantaran ante esta jurisdicción, es decir, aquellos orientados al control de legalidad de actos administrativos. Actualmente la Constitución política lo consagra en el artículo 238 que dice: “ART. 238.—La jurisdicción de lo contencioso podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley tus efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

(2) “La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutiva y ejecutoria del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo, cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona” (Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1º de diciembre de 2008. M.P. Enrique Gil Botero).

(3) El Artículo 230 del CPACA, establece que las medidas deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y señaló que el juez o magistrado podrá decretar una o varias de las siguientes:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé ligar (sic) a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello, fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual re caiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes obligaciones de hacer o no hacer.

(4) Se advierte que su procedencia ya se había establecido desde la Ley 472 de 1998, normativa que confirió al juez la potestad de decretar, de oficio o a solicitud de parte debidamente motivada, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado (art. 25).

(5) Procedencia reconocida desde el Decreto-Ley 2591 de 1991, que en su artículo 7º estableció la adopción de “Medidas provisionales”, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho”, caso en el cual “suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. Así mismo el Juez podrá de oficio o a petición de parte: “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños corno consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. Dicha normativa en su artículo 8º, determinó la posibilidad de ejercer simultáneamente la tutela como mecanismo transitorio y las acciones contencioso administrativas a que hubiere lugar, permitiendo además, que el juez constitucional, de estimarlo procedente, ordene suspender o inaplicar temporalmente el acto administrativo, respecto de la situación jurídica concreta cuyo amparo se solicita.

(6) Dice la norma: "ART. 264. Modificado por el art. 14, Acto Legislativo 1º de 2003. El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un periodo institucional de cuatro (4) años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimiento políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez

PAR.—La jurisdicción: contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año.

En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses”. (negrillas fuera del texto).

(7) Para tener claridad al respecto, acudir al artículo 164 del CPACA.

(8) Así lo establece el último inciso del artículo 277 del CPACA, el cual indica que la solicitud de suspensión provisional se ha de resolver con el auto admisorio de la demanda.

(9) Sucede diferente en el proceso ordinario pues la solicitud de las medidas cautelares, en general, puede hacerse desde la presentación de la demanda en cualquier estado del proceso y deberán ser tramitadas cuando se acompaña con la demanda. Su trámite es es así: se correrá traslado en forma simultánea con el auto que la admite, y se concederá un término de 5 días a la parte demandada, para que se pronuncie. Y luego se resolverá dentro de los 10 días siguientes.

Por su parte, cuando la solicitud de la medida se presente dentro del proceso, la Secretaría dará traslado al Despacho en los términos del artículo 103 del CPC y el traslado a la contraparte se hará por el término de 5 días vencidos los cuales, se decidirá dentro de los tres (3) días siguientes.

(10) Dice el artículo 276 del CPACA: “Trámite de la demanda”. Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre su admisión dentro de los 10 días siguientes.

El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente al de la notificación por el estado al demandante.

Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará
Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados: dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”.

(11) Dice el artículo 234 del CPACA: “Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la actuación señalada en el auto que la decrete”.

(12) Rad. 76001233300020130131601, Actor: Oscar Rodríguez Baquero, Ddo.: Notario Primero
de Palmira. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.