AUTO 2014-00133 DE MARZO 19 DE 2015

 

Auto 2014-00133 de marzo 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2014-00133-00(S)

Actor: Carlos Mario Isaza Serrano

Demandado: Contralor General de la Republica

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro (E)

Bogotá D.C., diecinueve de marzo de dos mil quince

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia y oportunidad.

Es importante resaltar que el recurso de súplica, establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede contra los autos dictados en única o segunda instancia que por su naturaleza serían susceptibles de apelación. Al respecto, dicho precepto normativo señala:

“ART. 246.—Súplica.

El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” (subraya la Sala).

A su turno, el último inciso del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que:

“ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación.

(…).

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación” (subraya la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que como el auto recurrido de haber sido proferido en primera instancia por un tribunal administrativo, hubiese sido pasible del recurso de apelación, sin duda, es un asunto apelable por su naturaleza y, por tanto, suplicable.

En efecto, si bien es cierto la norma indica que en los procesos de única instancia el recurso que procede es el de reposición, no es menos cierto que dicho precepto parte del supuesto de que la decisión fue proferida por la Sala de decisión de la sección y no por la ponente, lo que en este caso no ocurrió, justamente, porque la solicitud de suspensión provisional no se resolvió de fondo.

Claro lo anterior, en el caso en análisis, el auto recurrido es uno interlocutorio dictado por la consejera ponente en el marco de un proceso de única instancia, luego, es pasible del recurso ordinario de súplica y corresponde resolverlo a la Sala de que forma parte el ponente, con su exclusión.

El auto suplicado fue notificado por estado del 20 de octubre de 2014 y el escrito de súplica fue presentado el 21 de octubre del mismo año, es decir, fue oportunamente propuesto.

2. Planteamiento del problema jurídico.

En el caso de la referencia corresponde a esta Sala determinar si el acto por medio del cual resultó electo el señor Edgardo José Maya Villazón como Contralor General de la República es de aquellos en donde el término de caducidad de la acción electoral debe contarse a partir del día siguiente en que se declara la elección o a partir de su publicación, lo anterior conforme las reglas fijadas en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.3. Solución del problema jurídico.

Para solucionar el problema jurídico planteado, en primer lugar, se hace necesario determinar la evolución normativa respecto de la obligación de publicar los actos de elección o nombramiento y su efecto en la caducidad de la acción electoral, por tanto, se estudiará: (i) la caducidad de la acción electoral de acuerdo con el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, (ii) la interpretación que respecto del tema realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-646 de 2000 y (iii) las actuales previsiones contenidas en literal a) del numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para, luego sí, (iv) finalmente analizar la aplicabilidad de dicha norma en el caso concreto.

2.3.1. De la evolución normativa respecto de la caducidad de la acción electoral.

En cuanto a la caducidad de la acción electoral, en vigencia del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se tenía que:

“(…)

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento. (…)” (subraya la Sala).

De la literalidad de la norma transcrita se tenía que:

1. La caducidad de la acción lectoral era de veinte (20) días; y

2. Dicho término se contaba a partir de momentos distintos según las circunstancias de cada elección o nombramiento, así:

2.1. La notificación del acto de elección.

2.2. La expedición del acto de nombramiento.

2.3. La expedición del acto de confirmación, para aquellos casos en que la elección o nombramiento lo requería.

Sobre la forma de contar la caducidad de la acción electoral, la Corte Constitucional, en Sentencia C-646 de 31 de mayo de 2000, con ponencia el Magistrado Fabio Morón Díaz, concluyó que “(…) los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto (…)” (resalta la Sala).

En esa oportunidad, la Corte Constitucional fue clara al precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, surgía el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir, se refirió a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”.

Así las cosas, la Corte Constitucional produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento, consistente en que los 20 días para accionar ya no se contaban a partir del día siguiente a la notificación o expedición del acto, sino que debían tomarse desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial.

Lo anterior parece razonable si se tiene en cuenta el carácter público de la acción electoral, el cual podría verse menoscabado si con ocasión de la falta de publicación de los actos objeto de control, los ciudadanos pierden la oportunidad de demandarlos. Máxime si se tiene en cuenta el brevísimo término de caducidad que caracteriza a este medio de control, antes 20 y hoy 30 días.

Tradicionalmente(3), esta Sección se apartó de la tesis propuesta por la Corte Constitucional, al considerar que aquel no podía ser el alcance del condicionamiento impuesto por la Sentencia C-646 de 2000, toda vez que por esa vía se llegaría a la modificación del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo cual desbordaba los limites conferidos al Tribunal Constitucional, incluso al emitir fallos modulativos.

Con ocasión de la expedición de la Ley 1437 de 2011, “Por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, se zanjó la discusión que se presentaba en el marco del Código Contencioso Administrativo respecto del extremo temporal inicial desde el que debía contarse el término de caducidad de la nulidad electoral.

En efecto, el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé lo siguiente:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; (…)” (resalta la Sala).

De la norma transcrita se tiene que, actualmente, la caducidad de la acción electoral se caracteriza porque:

1. Tiene un término de treinta (30) días; y

2. Dicho término se cuenta desde momentos distintos, dependiendo de los siguientes escenarios:

2.1. Si la elección se declara en audiencia pública el término se cuenta a partir del día siguiente al de su declaratoria;

2.2. En los casos en que la elección o nombramiento requiera de confirmación, el término se cuenta a partir del día siguiente de la expedición de dicho acto; y

2.3. En los demás casos de elección y nombramientos, es decir, por regla general, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, “(…) en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”.

Nótese que el legislador, con ocasión de la nueva normativa contenciosa administrativa, logró solucionar la discrepancia de criterios entre la Corte Constitucional y esta corporación derivada de la Sentencia C-646 de 2000.

En efecto, al establecer la Ley 1437 de 2011 que “deberán publicarse… los actos de elección distintos a los de voto popular”(4) quedó claro que, en relación con los actos de elección que deben publicarse, “los demás casos de elección” a que se refiere el artículo 164 numeral 2º literal a), para efectos de la caducidad el término de treinta días para demandar se contará “a partir del día siguiente al de su publicación”.

2.3.2. El caso concreto.

En el presente asunto, por medio de auto de 15 de octubre de 2015, se rechazó de plano, por extemporánea, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por cuanto se consideró que:

“El libelo incoado pretende que se declare la nulidad de la elección como Contralor General de la República del doctor Edgardo José Maya Villazón, llevada a cabo el 19 de agosto de 2014 y de la ratificación efectuada en la misma sesión, acto administrativo comunicado en estrados como se evidencia en el folio 67 del acta del Congreso en Pleno de la misma fecha”.

En consecuencia, se concluyó que:

“(…) el demandante presentó su escrito introductorio el 30 de septiembre de 2014 último día del plazo para ejercer el medio de control; posteriormente el 2 de octubre del presente año allegó solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección como Contralor General de la República del doctor Edgardo José Maya Villazón, expedido y comunicado por el Congreso de la República el 19 de agosto de 2014, evidenciándose así que la solicitud de la medida cautelar se realizó de manera extemporánea, situación que imposibilita su estudio y que acarrea como consecuencia su rechazo de plano” (negrilla del texto original).

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el Despacho que sustanció la citada providencia, asimiló al acto por medio del cual se eligió al señor Edgardo José Maya Villazón como Contralor General de la República, como uno de aquellos en donde la elección: (i) se declara en audiencia pública y (ii) está sujeta a confirmación. Por tanto, en aplicación del literal a) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contabilizó el término de caducidad de la acción, a partir del día siguiente de su acaecimiento (19 de agosto de 2014), es decir, a partir del 20 de agosto de 2014.

Pues bien, para la Sala la elección controvertida no encaja en aquellas que deban confirmarse ni tampoco puede válidamente asimilarse a una surtida en audiencia pública como pasa a explicarse:

Sea lo primero advertir que los actos que declaran elecciones populares, es decir, aquellos que son consecuencia del voto ciudadano, son a los que se refiere el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuando indica que “Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente”. Lo anterior tiene su sustento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto Ley 2241 de 1986 (Código Electoral), que consagra el principio del secreto del voto y la publicidad del escrutinio, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El objeto de este código es perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas.

En consecuencia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y, en general, todos los funcionarios de la organización electoral del país, en la interpretación y aplicación de las leyes, tendrán en cuenta los siguientes principios orientadores:

(…)

2. Principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio.

El voto es secreto y las autoridades deben garantizar el derecho que tiene cada ciudadano de votar libremente sin revelar sus preferencias.

El escrutinio es público, según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales. (…)” (resalta la Sala).

En efecto, el concepto de audiencia pública o “public hearing” tiene un doble carácter: (i) la publicidad y transparencia del procedimiento, su oralidad e inmediación, su registro gráfico y fílmico de los medios de comunicación, publicación de reuniones etc. y más especialmente; (ii) la participación procesal y el acceso del público a tales procedimientos, como sujetos activos y parte en sentido procesal.

El primer punto, representa la transparencia y apertura al público en cuanto al conocimiento del acto de elección que se adelanta y, el segundo, cualifica a la audiencia pública, respecto de una simple sesión pública, en cuanto es la participación activa del público como parte del procedimiento adelantado en un sentido jurídico y no como un mero espectador de la misma.

Así las cosas, para la Sala no es posible considerar que el acto de elección del Contralor General de la República, sea un acto que se enmarque en el escenario de una audiencia pública, por cuanto, si bien la elección se realiza en una sesión pública, es decir, en la plenaria del Congreso de la República, ello no implica que en aquella se dé la participación procesal y el acceso al público e implique su participación activa, lo que sí ocurre en las elecciones de tipo popular.

Ahora bien, ocurre que tampoco puede asimilarse la elección del Contralor General de la República a una de aquellas en que se requiera de confirmación, puesto que no hay norma especial que exija dicho trámite, como por ejemplo(5) sí existe cuando se trata de elecciones efectuadas por la rama judicial o en el caso de designación de notarios.

De conformidad con lo expuesto, es claro que en el auto de 15 de octubre de 2015, se aplicó erradamente el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la caducidad de la acción no debió contarse a partir del día siguiente en que se declaró la elección del señor Edgardo José Maya Villazón como Contralor General de la República, toda vez que la misma no se llevó a cabo en el escenario de una audiencia pública, ni era objeto de confirmación.

Por el contrario, el término de caducidad debió contarse a partir de su publicación, es decir, del 24 de septiembre de 2014, fecha en la cual, el acta de la sesión de 19 de agosto de 2014, se publicó en la Gaceta Oficial del Congreso(6).

Lo anterior, tiene sustento en una correcta aplicación del literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en efecto, se repite, dicha norma prevé que la caducidad “(…) en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código”.

Por tanto, como la caducidad de la acción respecto del acto de elección del señor Edgardo José Maya Villazón como Contralor General de la República, empezó a correr desde el 24 de septiembre de 2014, la oportunidad para demandarla era hasta el día 7 de noviembre de 2014.

Lo anterior no quiere decir que el acto electoral no pueda demandarse antes de su publicación, pues como quedó claro en el auto de 27 de junio de 2013, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, radicado 2013-0008-00, Actor: Carlos Mario Isaza, Demandado: Alejandro Ordóñez Maldonado, el acto existe(7).

En efecto, sostener lo contrario implicaría dejar en manos de la administración la posibilidad de que cualquier persona acuda al medio de control de nulidad electoral con el fin de controvertir los actos de nombramiento y elección. Si esto fuese así, se generaría la nefasta consecuencia de que se impida la publicación de este tipo de actos y, de contera, una eventual controversia electoral.

En consecuencia, como en el presente asunto el señor Carlos Mario Isaza presentó la solicitud de la medida cautelar el 2 de octubre de 2014, es decir, antes del plazo máximo en que caducó la acción e incluso de proferirse el auto de admisión de la demanda, de conformidad con las previsiones que esta Sección ha realizado al respecto(8), se evidencia que la medida precautelar fue solicitada en oportunidad y por tanto sobre su prosperidad habrá de pronunciarse la Sala, en virtud de las previsiones del último inciso del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

REVOCAR la decisión adoptada por la consejera ponente en auto del el 15 de octubre de 2014, mediante el cual rechazó de plano, por extemporánea, la solicitud de suspensión provisional que el señor Carlos Mario Isaza Serrano promovió contra el acto que declaró la elección del señor Edgardo José Maya Villazón como Contralor General de la República.

Notifíquese y cúmplase».

3 Al respecto puede consultarse: Sección Quinta del Consejo de Estado, auto de 15 de mayo de 2008, radicado: 110010328000200700061-01, actor: Yony Yesid Infante Sánchez contra la Superintendente de Sociedades o sentencia de 28 de 2010, radicado: 110010328000-2000800025-00 actor: Efrén Leal González, contra William Martínez Downs como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja.

4 Parágrafo del artículo 65.

5 Tal es el caso de la elección de magistrados de altas cortes o el Fiscal General de la Nación.

6 Al respecto, se consultó la página web en donde se pueden buscar las gacetas del congreso, esto es, en el siguiente link: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portalsoficial del Congreso.

7 “Recuerda la Sala que la caducidad de la acción electoral, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “será de treinta (30) días” contados “a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código”.

Así, el acto electoral, toda vez que existe, puede demandarse antes de ese término, pero no después, puesto que su existencia no se compromete con su eficacia, que es el elemento del acto administrativo que desde la perspectiva de la “Teoría del Acto” se liga con la notificación o publicidad, según sea el caso”.

8 Ver Auto de 27 de junio de 2013, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, radicado 2013-0008-00, Actor: Carlos Mario Isaza, Demandado: Alejandro Ordóñez Maldonado y auto de 30 de julio de 2014, exp. 2014-00083-00, Actor: Carlos Leonardo Hernández.