Auto 2014-00147/52444 de octubre 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-26-000-2014-00147-00 (52444)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Arnulfo Rojas Pascuas

Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública

Acción de nulidad

Bogotá D.C., veintiocho de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

De conformidad con las disposiciones del artículo 238 constitucional, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial.

Y disponen los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que en los procesos declarativos, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, el magistrado ponente podrá decretar, a petición de parte debidamente sustentada y en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre ellas la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, sin que esa decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 ibídem dispone que la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se pretende procede i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, ii) cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Señala la norma citada —se destaca—:

“ART. 231—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Además, dispone el ordenamiento que la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado podrá ser adoptada de urgencia, desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, “…cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto”, caso en el cual deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, sin que proceda la caución y sin perjuicio de los recursos a que haya lugar —artículos 232 y 234—.

Por su parte, la Sala Plena de la corporación ha señalado que la decisión sobre la medida cautelar orientada a impedir o provisionalmente que el acto siga produciendo efectos, debe estar fundada en la confrontación con las normas invocadas y apoyada en la interpretación de la ley y el análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, que permitan dar cuenta de las razones por las cuales se considera que la violación es evidente, ostensible o notoria.

Así lo precisó la corporación:

3. Antes de proceder a resolver los cargos formulados la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:

3.1. Debe dejarse sentado que todo lo atinente al fondo del asunto que se cuestiona en este proceso será materia de la sentencia que haya de proferirse y, por consiguiente, no serán considerados los argumentos que traen los recurrentes sobre el centro de la cuestión litigiosa porque esta es objeto de la decisión final y no de un recurso de reposición.

3.2. De conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de la medida de suspensión provisional depende de que se reúnan concurrentemente los siguientes requisitos:

a) Que se solicite expresamente y se sustente, antes de que sea admitida la demanda o su reforma;

b) Que haya una infracción a normas jerárquicamente superiores, lo que será suficiente si se trata de una acción de simple nulidad, pues si se trata de acciones sustancialmente subjetivas, debe demostrarse, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor;

c) Que esa infracción sea manifiesta, esto es, que se ponga al descubierto a partir de un análisis objetivo, de tal suerte que emerja de manera patente, clara y evidente y que no se requiera de argumentaciones de fondo que sean propias de un fallo definitivo.

Pero lo que últimamente se acaba de afirmar no significa en manera alguna que la providencia que la contenga no sea motivada.

En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados(1), por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolida dar de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición(2), argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(3) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta corporación(4), el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística (sic) de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante el análisis de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud(5).

En el escrito de demanda el actor invocó como violadas las disposiciones de los artículos 13 y 333 constitucionales; 24 y 25 de la Ley 80 de 1993; 5º de la Ley 1150 de 2007; 15, 16, 20 Y 25 del Decreto 1510 de 2013 y señaló que, de la confrontación de los actos demandados, se advierte ostensiblemente la vulneración de las disposiciones del artículo 13 constitucional, del numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 20 y 25 del citado Decreto 1510, por considerar que en ellos se sujetó la selección objetiva a criterios distintos del menor precio que, además, discriminan injustificadamente a los proponentes en razón del domicilio y del número de referencias de una misma marca o fabricante ofrecidas por distintos distribuidores.

En efecto, el actor sustentó la solicitud de suspensión provisional en los siguientes términos —se destaca—:

• Violación al principio de transparencia y al deber de selección objetiva.

De conformidad con el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, el único criterio de evaluación de la oferta, incluido en el pliego de condiciones debe ser el menor precio cuando se trate de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes o de común utilización, independientemente de la modalidad escogida. La mencionada disposición indica lo siguiente (…).

El proceso de selección licitación pública LP-AMP-020-2014 tiene como objeto bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización(6); sin embargo, la entidad incluye criterios de evaluación de la oferta distintos del precio.

En ese sentido, los actos demandados se encuentran en contravía directa con las normas superiores en que debía fundarse, situación que se verifica con la sola comparación del acto y con el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.

• Violación flagrante al derecho y principio constitucional fundamental de igualdad.

Según el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, todos los habitantes del territorio deben gozar de las mismas oportunidades y garantías ante las autoridades públicas, sin distinción alguna.

El mencionado artículo indica lo siguiente (…).

El pliego de condiciones, en el numeral, que refiere a la adjudicación del proceso, incluye una cláusula que establece una discriminación en función de la marca del producto ofrecido o fabricante del mismo.

Esta cláusula incluida en el pliego de condiciones contaría de manera directa y grave el derecho y principio fundamental constitucional a la igualdad trascrito en antecedencia, situación que se verifica con la sola comparación entre el acto demandado y la norma superior invocada.

Esta misma situación se repite con el criterio de ponderación de la oferta incluido en el numeral del pliego de condiciones, el cual otorga puntaje al proponente en función de la ubicación de la sede, domicilio o residencia desde donde se preste el servicio post venta.

Asunto absolutamente discriminatorio, como lo ha sostenido, el honorable Consejo de Estado, aspecto que también se verifica con la sola comparación entre el acto acusado y la norma superior invocada.

• Violación flagrante en el principio de economía.

De conformidad con el principio de economía contemplado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los procesos de selección y sus actuaciones deben realizarse dentro del marco de etapas y términos preclusorios y perentorios.

Tratándose de actos de modificación del pliego de condiciones, la normatividad sostiene que dichos actos modificatorios solo pueden publicarse 3 días hábiles antes de la fecha programada para el cierre, como lo indica el artículo 25 del Decreto 1510 de 2013 (…).

Revisada la actuación del proceso se observa que mediante la adenda 1 se modificó el cronograma del proceso, fijando como fecha de cierre y entrega de propuesta para el 19 de septiembre de 2014.

Sin embargo, y día 18 de septiembre de 2014 (sic), es decir un día antes del cierre, se publica la adenda 4, modificando nuevamente el cronograma.

Esta circunstancia estaría en contravía directa con la prohibición incluida en el artículo transcrito en antecedencia para los casos de licitación, aspecto que se verifica mediante la comparación del acto demandado y la norma superior invocada.

• Violación flagrante el principio de economía y planeación (sic).

Los numerales 3º y 5º del artículo 20 del Decreto 1510 establecen la obligación en cabeza de la entidad de justificar la modalidad de selección y los criterios de evaluación de la oferta.

Revisado el estudio previo publicado por la entidad en el Secop, se advierte que la entidad omitió la inclusión de dicha justificación en el mencionado documento —fls. 45 a 50—.

De donde, a juicio del despacho, el actor cumplió la carga procesal en relación con la medida cautelar, si se considera que i) la solicitó al presentar la demanda; ii) fundada en la violación de las disposiciones del artículo 13 constitucional, del numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 20 y 25 del Decreto 1510 de 2013; iii) que considera flagrante, en cuanto i) los actos impugnados sujetaron la selección objetiva a criterios distintos del menor precio, que discriminan injustificadamente a los proponentes en razón del domicilio y de la marca o del fabricante de los productos ofrecidos y ii) la entidad demandada modificó el cronograma por fuera de los plazos legales y en la apertura de la licitación omitió el cumplimiento de requisitos legales.

Procede, en consecuencia, que, a efectos de decidir sobre la medida cautelar, el despacho determine si los actos demandados fueron expedidos con violación manifiesta de las disposiciones invocadas por el actor. De conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales reseñados, se procederá al análisis de los actos impugnados y su confrontación con las normas invocadas, apoyada en la interpretación de la ley y el análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, que permitan dar cuenta de las razones por las cuales se considera que la violación es evidente, ostensible o notoria.

a) La violación ostensible del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.

El actor sostiene la violación flagrante de las disposiciones del numeral 30 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, por haberse sujetado la selección objetiva de los proveedores para suscribir el acuerdo marco de precios para la compraventa de equipos tecnológicos y periféricos a condiciones distintas del menor precio, tales como el número de sucursales establecidas y de referencias de un mismo fabricante ofertadas por los proponentes. A su juicio, en tanto se trata de un acuerdo para la adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes se sujeta legalmente al menor precio como único criterio de selección objetiva.

El pliego de condiciones allegado con la demanda da cuenta de que la licitación pública de que trata la Resolución 511 de 1994, demandada, tiene por objeto suscribir “el acuerdo marco de precios para la compraventa de equipos tecnológicos y periféricos”, a través del cual se establecen las condiciones para la compraventa de equipos tecnológicos y periféricos, clasificados en distintos segmentos y referencias técnicas uniformes, la vinculación y compra por parte de las entidades estatales compradoras y la venta por parte de los proveedores.

Asimismo, de acuerdo con lo definido en el pliego de condiciones, “[e]l acuerdo marco de precios es típicamente un contrato de cuantía indeterminada”; su valor “… corresponderá a la suma del valor de las órdenes de compra que sean colocadas durante su vigencia”, estimado en valor de $288 mil millones; del que hacen parte “… los proponentes que hayan resultado adjudicatarios en la licitación pública, Colombia Compra Eficiente [y] las entidades estatales”, estas últimas a partir de la colocación de la orden de compra. Las relaciones entre los adjudicatarios y la adjudicante es la “operación principal” y entre aquellos y las entidades compradoras son las “operaciones secundarias”.

También, en virtud la operación principal, esto es por la suscripción del acuerdo marco queda establecido un precio para cada una de las referencias de los elementos con características uniformes, definidos en las fichas técnicas de los pliegos de condiciones, que la adjudicante debe publicar en un catálogo y al que deben sujetarse las operaciones secundarias, en cuanto en el pliego de condiciones se estableció que el precio al que los proveedores deben cotizar a las entidades estatales compradoras esos elementos “… debe ser igualo menor al establecido en el catálogo para cada referencia por el proveedor a la fecha de la solicitud de cotización” —Num. XIII, A.3 Y 8.6—.

En esas circunstancias, se tiene que en el caso del acuerdo marco de precios objeto de la licitación pública de que trata la Resolución 511 de 1994, se trata de la contratación para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes, sujeta al menor precio como único elemento de selección objetiva, de acuerdo con las disposiciones del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.

Así lo disponen estas normas:

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y. a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. (…)

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

Y en el pliego de condiciones demandado se incluyeron como criterios de evaluación de las ofertas de los bienes y servicios de características técnicas uniformes objeto de adquisición o suministro, factores económicos, técnicos y de incentivo a la industria nacional.

Así se lee en los pliegos impugnados:

VI. Criterios de evaluación

Colombia Compra Eficiente debe evaluar las ofertas de los proponentes que: (a) hayan acreditado los requisitos habilitantes de que trata la sección IV; (b) cumplan con los requisitos mínimos de que trata la sección III.B; y (c) en su oferta hayan garantizado el cumplimiento de las especificaciones de los ETP establecidas en la sección III.C.

El criterio de evaluación para los segmentos 1, 2, 3 Y 4 es el indicado en la tabla 10.

Tabla 10 puntaje por criterio de evaluación segmentos 1, 2, 3 y 4

Criterios de evaluaciónPuntaje
Factor económico60
Factor técnico 30
Incentivo a la industria nacional10
Total100

Fuente: Cálculos realizados por Colombia Compra Eficiente.

El criterio de evaluación para el segmento 5 es el indicado en la tabla 11.

Tabla 11 puntaje por criterio de evaluación segmento 5

Criterios de evaluaciónPuntaje
Factor económico90
Factor técnico0
Incentivo a la industria nacional10
Total100

Fuente: Cálculos realizados por Colombia Compra Eficiente (…).

Seguidamente, el pliego de condiciones da cuenta de la desagregación de cada uno de esos criterios de evaluación, incluyendo i) en el factor económico, el valor de los equipos tecnológicos y periféricos, de la instalación, del flete, de los accesorios adicionales y de la transferencia de datos; ii) en el factor técnico, la “certificación EPEAT RoSH”, el “Total Cost of Ownership”, las sucursales en otras regiones y el mantenimiento preventivo, y iii) el incentivo a la industria nacional.

Asimismo, conforme con los criterios de adjudicación definidos en el pliego de condiciones, la selección objetiva para la contratación de los bienes y servicios de características técnicas uniformes de que trata la licitación LP-AMP-020-2014 se sujetó a criterios distintos del menor precio —se destaca—:

IX. Adjudicación

Colombia Compra Eficiente debe asignar un puntaje a los proponentes por cada uno de los ETP ofrecidos teniendo en cuenta el factor económico, factor técnico y el incentivo a la industria nacional.

Colombia Compra Eficiente debe evaluar la oferta para cada ETP definido en las fichas Técnicas. Cada Proponente puede ofrecer solamente una referencia para cada ETP definido en las fichas técnicas.

Colombia Compra Eficiente no tendrá en cuenta las ofertas que obtengan un puntaje inferior al puntaje promedio del segmento respectivo para determinar el número de cupos de ese segmento y estas no serán adjudicadas.

Colombia Compra Eficiente adjudicará el acuerdo marco de precios a los proponentes que obtengan el mayor puntaje total en cada uno de los ETP definidos en las fichas técnicas. Para el efecto debe tener en cuenta la cantidad de cupos por ETP de acuerdo con la tabla 21.

Cuando hay múltiples proponentes que ofrecen referencias de un mismo fabricante para un ETP definido en las fichas técnicas, Colombia Compra Eficiente debe seleccionar las dos mejores ofertas de cada uno de los ETP. Lo anterior no es aplicable para los siguientes ETP para los cuales no hay restricción de cupo por fabricante (i) computador 2.2 D PE; (ii) computador 2.3 C PA; (iii) computador 2.4 C PS; (iv) computador 3.3 B AA; (v) portátil 2.1 D; (vi) tableta 2.1 B PP; (vii) tableta 2.1 C PP; (viii) tableta 2.2 B PG; y (ix) tableta 2.2 C PG.

Tabla 21 criterios de selección de cupos

Número de ofertas por ETPCupos por ETP disponibles
1 a 3 ofertas0
4 a 6 ofertas2
7 a 9 ofertas3
10 a 12 ofertas4
13 a 15 ofertas5
15 a 17 ofertas6
18 a 20 ofertas7
21 a 22 ofertas8
23 a 25 ofertas9
26 a 28 ofertas10
29 a 31 ofertas11
31 ofertas en adelante12

Fuente: Cálculos de Colombia Compra Eficiente.

Si hay empate en el puntaje de un ETP, Colombia Compra Eficiente seleccionará el ETP de menor precio y si el empate persiste aplicará los factores de desempate establecidos en el artículo 33 del Decreto 1510 de 2013. Si el empate persiste, se seleccionará la oferta presentada primero en el tiempo.

Colombia Compra Eficiente debe publicar el informe de evaluación de Ofertas en la oportunidad señalada en el cronograma, utilizando los apéndices 2 y 3 respectivamente.

De la confrontación de los actos demandados con las normas invocadas resulta manifiesta la violación en que el actor apoya la medida cautelar, toda vez que las disposiciones del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 sujetan las contrataciones para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes al menor precio ofrecido, como único criterio de selección objetiva de las ofertas, mientras que el pliego de condiciones impugnado, en sus numerales VI y IX, incluye factores económicos, técnicos y de incentivo a la industria como criterios de selección, esto es, desconoce abiertamente la exigencia legal de incluir el menor precio como único factor de selección objetiva.

Siendo así, resulta palmario que los numerales VI y IX del pliego de condiciones de la licitación pública de que trata la Resolución 511 de 2014, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Estatal, violan las disposiciones del artículo 5º de la Ley 1150 de 207, por lo que está acreditado el requisito para disponer la suspensión provisional de sus efectos.

b) No se evidencia la violación ostensible del derecho a la igualdad.

A juicio del actor, los criterios de selección consistentes en el número de sucursales y de referencias de un mismo fabricante ofertadas por distintos distribuidores violan ostensiblemente el derecho a la igualdad, en tanto con ellos se discrimina injustificadamente a los proponentes que no tengan establecidas sucursales y a los que hayan ofrecido menores precios para productos respecto de los cuales más de dos proponentes han ofrecido las mismas referencias.

Para la Sala resulta evidente que de la sola confrontación de esos criterios con las disposiciones del artículo 13 constitucionales (sic) no resulta posible deducir una discriminación injustificada, aspecto este que corresponde enteramente al juicio que habrá de realizarse en la sentencia que decida de fondo el asunto. Sin perjuicio de la ostensible vulneración del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, que, como ya se señaló, amerita la suspensión de los criterios dispuestos en el pliego de condiciones para la selección objetiva de las ofertas, en el proceso de licitación de que trata la Resolución 511 demandada.

c) No se acredita la violación manifiesta del principio de economía.

El actor sostiene que la modificación del cronograma publicada por la Agencia Nacional de Contratación Estatal el día antes de la fecha prevista para el cierre de la licitación, es manifiestamente contraria a las disposiciones de los artículos (sic) 25 de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1510 de 2013, conforme con las cuales solamente resulta posible modificar los pliegos hasta el tercer día anterior a la fecha del cierre. El artículo 25 del citado decreto establece —se destaca—:

“ART. 25.—Modificación de los pliegos de condiciones. La entidad estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

La entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.

La entidad estatal debe publicar las adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación”.

En tanto la norma es clara al disponer que el cronograma de la licitación puede ser modificado hasta antes de la adjudicación del contrato, no se evidencia la ostensible violación del artículo 25 del Decreto 1510 de 2013 en que el actor funda la medida cautelar, por el hecho de que la Agencia Nacional para la Contratación Estatal haya modificado el cronograma un día antes de la fecha prevista para la presentación de las ofertas.

d) No resulta posible concluir en esta etapa una ostensible violación de los numerales 3º y 5º del Decreto 1510 de 2013.

El actor aduce que, en cuanto en los documentos previos omitió justificar la decisión de seleccionar a los proponentes a través del proceso de licitación pública y los criterios de evaluación definidos para la selección objetiva, la Agencia Nacional de Contratación Estatal vulneró ostensiblemente los numerales 3º y 5º del Decreto 1510 de 2013.

Conforme con estas disposiciones:

“ART. 20.—Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del proceso de contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. (…).

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable”.

En los estudios previos publicados por la Agencia Nacional para la Contratación Estatal, allegados con la demanda, se lee:

IV. Proceso de selección de Proveedores

El numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 establece que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública”. Adicionalmente, el artículo 49 del Decreto 1510 de 2013, establece que la selección de proveedores para un acuerdo marco de precios debe hacerse por licitación pública.

En esas condiciones, no resulta posible deducir la violación ostensible en la que el actor funda la medida cautelar, pues para el despacho es claro que los estudios previos exigidos por el ordenamiento se ocuparon de justificar la modalidad de selección del contratista. Y no corresponde establecer en esta etapa si la justificación contenida en los actos demandados cumple las exigencias legales.

Finalmente, la Sala observa que los documentos previos y el pliego de condiciones allegados con la demanda contienen los criterios de selección, sin que sea ostensible violación aducida por el actor en razón de la no justificación de los mismos y no resulta posible en esta etapa pronunciarse sobre esa exigencia, en cuanto no prevista expresamente en la norma que se invoca como violada.

e) La urgencia de la medida cautelar.

Establecida, como está, la ostensible violación de las disposiciones del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, por no sujetarse el pliego de condiciones a la exigencia legal de establecer el menor precio como único factor de selección objetiva, procede la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales VI y IX del pliego de condiciones de la licitación pública, de que trata la Resolución 511 de 2014 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Estatal.

Ahora, de acuerdo con la solicitud del actor, la medida cautelar se orienta a que se suspendan los efectos de los actos ostensiblemente contrarios al ordenamiento antes de que finalice el proceso de contratación, lo cual ocurrirá, de acuerdo con el cronograma aportado, el próximo 6 de noviembre, cuando vence el plazo para aprobar la garantía única de cumplimiento. Y en cuanto la garantía de cumplimiento, está prevista en la Ley 80 de 1993 como un requisito para la ejecución del contrato, se entiende que la medida provisional está orientada a que se suspenda el proceso de contratación mientras se decide de fondo la demanda de nulidad.

De conformidad con las disposiciones del artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la medida cautelar procede de urgencia, cuando se evidencia que no es posible agotar previamente el trámite dispuesto en el artículo 233 ibídem, esto es la decisión sobre la admisión de la demanda, la notificación del auto admisorio (3 días), el traslado de la solicitud de la medida cautelar a la demandada (5 días) y la decisión de la medida cautelar (10 días); requisito que se cumple en este caso, dado que entre la fecha de reparto del proceso y la finalización del proceso de contratación para la adquisición de los bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes, de que trata la Resolución 511 de 2014, no resulta posible concluir el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para cumplir eficazmente los fines de la medida cautelar.

Siendo así, el despacho decretará la medida cautelar de urgencia pedida por el actor, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los numerales VI y IX del pliego de condiciones, que contienen los criterios para la selección objetiva de los proveedores del acuerdo marco de precios, de que trata la Resolución 511 de 2014, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Estatal.

Por lo anterior,

RESUELVE:

1. DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR URGENTE de suspensión provisional de los efectos de los numerales “VI. Criterios de Evaluación” y “IX. Adjudicación”, del pliego de condiciones de la licitación pública LP-AMP-020-2014, de que trata la Resolución 511 de 2014, expedida por la Agencia Nacional de contratación Estatal.

2. La medida cautelar aquí adoptada deberá COMUNICARSE INMEDIATAMENTE por secretaría a la Agencia Nacional de Contratación Estatal-Colombia Compra Eficiente, entidad que deberá cumplirla en los términos del artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase»

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010.

(3) Artículo 303 del Código de Procedimiento Civil que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (exp. 36.476).

(5) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 22 de marzo de 2011, Rad.: 11001-03-26-000-2010-0036-01 (38.924), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) [Nota del texto trascrito] “Prueba de que se trata de bienes y servicios de características técnicas y uniformes y de común utilización, constituye el hecho de pretender celebrar un acuerdo marco, el cual solo es posible cuando los bienes y servicios corresponden a esa categoría como lo indica la misma agencia Colombia Compra Eficiente en el manual de acuerdo marco publicados (sic) en la siguiente dirección electrónica (…)”.