Auto 2014-00185/52832 de septiembre 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010326000201400185 00 (52832)

Actor: Organomezclas SAS

Demandado: Evas Enviambientales S.A. ESP

Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

Consejero Ponente:

Dr. Hernan Andrade Rincón

Bogotá D.C., nueve de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Régimen jurídico aplicable al recurso y la competencia de la Sala.

1.1. La Ley 1563 de 2012, por la cual se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional (conocida como la Ley Hinestrosa), recogió la normativa existente en el país en materia de arbitraje e incluyó algunas modificaciones. A través de su artículo 118 derogó el Decreto 1818 de 1998 en todo lo referente al arbitramento(19) y, adicionalmente, consagró en el artículo 119 su entrada en vigencia, la cual inició el 12 de octubre del 2012(20).

Consecuente con lo anterior, la Sala plena de la sección tercera de la corporación, en providencia de unificación del 6 de junio de 2013 precisó que “…se aplicaría la normativa del estatuto de arbitraje nacional e internacional para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012”(21).

Así las cosas, teniendo en cuenta que el 3 de abril de 2013 Organomezclas SAS presentó ante el centro de conciliación, arbitraje y amigable composición de la Cámara de Comercio de Aburrá Sur demanda arbitral en contra de Evas Enviambientales S.A. ESP, con el fin de obtener la convocatoria del tribunal de arbitramento, ha de tenerse que el presente trámite de anulación de laudo arbitral se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012.

La Sala de sección es competente para decidir el recurso de anulación formulado por la parte convocada-reconviniente contra el laudo arbitral del 10 de octubre de 2014, proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre Organomezclas SAS y la recurrente, con ocasión del contrato de operación, producción y comercialización de abono orgánico suscrito entre los extremos de la litis el 5 de mayo de 2011, por virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto corresponde a la sección tercera del Consejo de Estado, de manera privativa, el conocimiento de esta clase de recursos cuandoquiera que la cuestión debatida gravite, como en el presente caso, en torno de contratos celebrados por una entidad pública(22), y en el presente caso está acreditado que Evas Enviambientales S.A. ESP es una empresa de servicios públicos oficial del orden municipal, tal como se desprende del certificado de existencia y representación legal de la mencionada sociedad que reposa en el expediente(23).

Adicionalmente, tal y como se definió en Auto del 19 de junio de 2015, se encuentra acreditado en el sub lite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 40 y 42 de la Ley 1563 de 2012, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para abordar de fondo el recurso sometido a su consideración.

2. Recurso de anulación. Naturaleza y características.

Como lo ha sostenido esta corporación, el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales tiene por objeto y fin preservar la incolumidad del principio de legalidad en el procedimiento arbitral, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral ante la existencia de errores o vicios in procedendo en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y, de manera excepcional, por vicios de fondo o in judicando. Sobre el particular se ha expresado la jurisprudencia de la Sala de sección así:

“(…) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”(24).

La diferencia entre los errores de procedimiento y los sustanciales resulta de especial importancia para establecer el alcance y límite competencial del Consejo de Estado en el trámite del recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto, en Sentencia del 17 de agosto de 2000, la Sala razonó de la manera que sigue:

“(…) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho”.

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia”(25).

Debe reiterar la Sala, además, que el recurso de anulación no constituye una instancia adicional dentro del proceso, pues se trata de un recurso excepcional, restrictivo y extraordinario que debe solicitarse ante el juez, quien se encuentra limitado, únicamente, a lo solicitado por el recurrente de acuerdo con el principio dispositivo que restringe su campo de acción no sólo a las precisas y taxativas causales consagradas en la ley, sino a las específicamente alegadas y sustentadas de manera expresa por el recurrente.

La Sala de sección, de tiempo atrás, se ha referido, en reiterada jurisprudencia, a la naturaleza, características y particularidades que identifican el recurso de anulación, que no obstante haber sido fundada en disposiciones anteriores al actual estatuto arbitral, conserva plenamente su vigencia(26), pues los principios sobre los que este último se edifica son sustancialmente idénticos a los que regían en el derogado régimen. Se trascribe a continuación un extracto de una de aquellas providencias:

“i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

“ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del tribunal de arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos.

“iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4 y 5, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993.

“iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado ‘principio dispositivo’, el cual le impone limitarse exclusivamente a lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra(27); en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(28).

“v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; ‘tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados’.

“vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley (L. 446/98, art. 128 y D. 1818/98, art. 164)”(29).

Cabe anotar que el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 establecía un término de cinco (5) días, con posterioridad a la notificación del laudo o de la providencia de corrección, aclaración o complementación, para la interposición del recurso extraordinario de anulación; el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, señala, por su parte, que el recurso de anulación “deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”.

De conformidad con esta norma, para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga ante el respectivo tribunal de arbitramento; c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas, y d) que las causales sean sustentadas.

La sustentación del recurso es, entonces, el acto procesal determinante para que el juez del recurso extraordinario de anulación pueda, de manera efectiva, acometer su estudio y decisión, en tanto que allí se encuentran los fundamentos de la impugnación, los que, a su vez, fijan el alcance del recurso interpuesto y dan contenido, stricto sensu, a las causales que darían lugar a la anulación del respectivo laudo arbitral y delimitan la competencia del juez del recurso extraordinario en cuanto se refiere a la materia que se somete a su estudio y decisión.

Dado que en este caso se cumplieron los términos y formalidades a los cuales alude el mencionado artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, como se dejó consignado en el auto proferido por el ponente de esta providencia el 19 de junio de 2015, por el cual avocó el conocimiento del recurso de anulación, se ocupará la Sala del examen de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, con el propósito de decidir si le asiste razón, o no, respecto de la pretendida nulidad del laudo.

3. Causal de anulación invocada, sus contornos jurisprudenciales, su sustentación y consideraciones de la Sala.

3.1. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (ordinal 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012).

Esta causal se encontraba prevista en términos similares en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 pero hacía referencia únicamente a haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho; la actual disposición advierte que serán objeto de anulación, también, los fallos adoptados en equidad, cuando lo debieron ser en derecho.

Sin perjuicio de la variación normativa, las notas relevantes y características de la causal han sido objeto de amplio estudio por la jurisprudencia de la sección, motivo por el cual se presentará, a continuación, una breve referencia de los contornos de la causal alegada.

En primer lugar, debe precisarse que las decisiones en conciencia se adoptan con total prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jurídico alguno y, como lo ha precisado la Sala, se hallan soportadas únicamente “en el criterio de justicia inmerso en el juzgador” o en su “íntima convicción”; es decir, se trata de decisiones que provienen “del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”, como ha sido expresado por la jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos.

En efecto, en providencia de abril 3 de 1992, la Sala discurrió sobre las más importantes características de los fallos dictados en conciencia y de aquellos proferidos en derecho, en los siguientes términos:

“Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

“En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir ‘ex quo et bono’, locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (Jurisprudencia arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, p. 181.).

“Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

“Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es más que un equivalente procesal por hetero-composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por hetero composición (decisión de árbitros, por ejemplo).

“(…)

“Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

“‘(…) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

“(…)

“La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia)”(30).

Posteriormente, mediante Sentencia de septiembre 14 de 1995, sostuvo la Sala que el fallo en conciencia también se constituye en el evento de que el juez, para tomar sus decisiones, desconozca íntegramente el acervo probatorio; en estos términos se pronunció:

“La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo.

“Claras, notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el tribunal de arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (L. 80/93, art. 72)”(31).

En Sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala afirmó que constituye un fallo en derecho aquel que se sustenta en el derecho positivo vigente y, además, se fundamenta en el contrato celebrado, mientras que el fallo en conciencia se caracteriza por carecer de razonamientos jurídicos:

“Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

“ (…)

“En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido ‘en conciencia debiendo ser en derecho’.

“Si los árbitros se basaron en normas legales e hicieron interpretaciones para concluir la prosperidad ‘de la excepción por caducidad de la acción’, las mismas no pueden entenderse como determinaciones en conciencia; sus manifestaciones, por el contrario, dicen de la aplicación, por ellos, de esas normas jurídicas y además de otra como es la del contrato mismo, como ley de las partes.

“Puede definirse en este punto que cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho”(32).

Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas; también puede configurarse cuando se falla sin tener pruebas de los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso; al respecto la Sala sostuvo lo siguiente:

“(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

“No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que: (...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica”(33).

También expresó la Sala, a través de la Sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22191, que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto dijo:

“…[E]s claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia”.

En posterior sentencia(34)la Sala efectuó algunas consideraciones en el sentido de precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace “la más mínima referencia al derecho positivo”, por cuanto se requiere que esta referencia se constituya en el fundamento de la decisión y no en una simple anotación descontextualizada; así reflexionó en esa oportunidad:

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’ y no ‘en conciencia’, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

“La ‘más mínima referencia al derecho positivo’ —como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que esa ‘mínima referencia’ esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea —pues el contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que la referencia al derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”.

La Sala recogió las posiciones anteriores en una Sentencia de mayo 13 de 2009(35), en la cual expresó lo siguiente:

“(…) debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación:

“i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

“ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. El juez tiene libertad en la apreciación de la prueba(36) y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción.(37)

“iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo(38). Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

“iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

“Debe entenderse entonces, que el laudo en conciencia está determinado por: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como apoyo de dicha decisión(39)”.

En punto de los fallos en equidad, la Sala ha señalado(40) que ellos se presentarán cuandoquiera que el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad, o cuando se busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Precisó, igualmente, que en ninguna de tales hipótesis el juzgador puede prescindir de la motivación o de las pruebas, pues en tal evento ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico, tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores.

Concluyó la corporación en providencia que viene en cita que se sobre el particular se reitera:

“4.4. Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

“Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

“Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”.

3.1.1. Sustentación de la causal por el impugnante.

En sustento de su ataque impugnatorio, la recurrente señaló que de conformidad con la ley y las aplicaciones e interpretaciones jurisprudenciales de la misma, el concepto de lucro cesante corresponde a la de la “utilidad dejada de percibir”.

Así, afirmó que el tribunal de arbitramento, sin fundamento jurídico, estableció como indemnización, a título de lucro cesante, un perjuicio material que no concuerda con el valor de la utilidad dejada de percibir por Organomezclas SAS, lo cual supone, en su criterio, la adopción de un fallo en conciencia.

Advirtió la recurrente que el laudo arbitral tasó el valor del lucro cesante sobre una base diferente al valor de la utilidad futura que percibiría la convocante denominada “margen de contribución”, “…ocasionando un quebranto del ordenamiento jurídico y por ello haciendo anulable el laudo por la causal invocada toda vez que se dejó de aplicar la normatividad vigente para en su lugar dar paso a otro tipo de análisis”.

Fundamentó lo señalado en que el tribunal hizo suya la siguiente conclusión de la pericia:

“La segunda conclusión corresponde a los márgenes de contribución o márgenes operacionales futuros; es decir, los correspondientes a los meses comprendidos entre ‘la terminación del contrato’ y el ‘termino’ [sic] de duración del mismo; márgenes que han sido calculados por el perito y descontados al periodo de ‘terminación’ del contrato (julio de 2013), por ello, debe entenderse que las siguientes cifras se encuentran en dicha fecha, igual que las expresadas en la conclusión primera, a efecto de actualización o indexación que determine el honorable tribunal.

“Para los 34 meses restantes, se evidencia que Organomezclas dejó de percibir según las proyecciones un margen de contribución de $ 425.448.788 (lucro cesante)…”.

Así las cosas, para AVES el tribunal no dio al concepto de lucro cesante el que legal y jurisprudencialmente se tiene establecido, como la utilidad dejada de percibir, sino como el “margen de contribución”, criterio que no encuentra una definición dentro de nuestro ordenamiento jurídico asimilable a la del lucro cesante, lo cual llevó a que la liquidación del perjuicio fuera diferente a la que correspondería de acuerdo con la ley y, en consecuencia, el laudo se habría dictado —en opinión de la impugnante— de acuerdo con las convicciones del fallador, sin atemperarse a las normas jurídicas que regulan el objeto del debate.

3.1.2. Consideraciones de la Sala.

Prima facie observa la Sala que la recurrente, al justificar la ocurrencia de la causal alegada, concentró como punto focal de su ataque impugnatorio los argumentos que planteó el tribunal de arbitramento para adoptar algunas de las conclusiones a las que se arribó en la prueba pericial practicada dentro del trámite respectivo, particularmente la que permitió valorar el perjuicio derivado del incumplimiento de la convocada respecto de la primera de las obligaciones a su cargo, enlistada en la cláusula decimosexta del contrato, conforme con la cual EVAS debía

“[s]uministrar, en forma exclusiva, a favor de la Sociedad Organomezclas SAS las materias primas —residuos orgánicos— recibidos en el Centro Industrial del sur El Guacal y provenientes directamente de la fuente de generación en aproximadamente 40 toneladas día (40Ton/día), dispuestas en el lugar del CIS denominado planta de compostaje; no obstante, esta obligación queda condicionada al ingreso de dicho material en el El CIS [sic], según el tonelaje que los operadores depositen, por lo tanto EVAS S.A. ESP [sic] En el evento de que no se reciba la cantidad mínima aquí descrita, se harán los ajustes al contrato inicialmente pactado”.

Sobre este particular, luego de revisar las disposiciones contractuales y otros medios de convicción aducidos al proceso (específicamente pruebas testimoniales y documentales), el tribunal concluye que EVAS se obligó a realizar una entrega mínima de 40 toneladas diarias de material orgánico, y a reajustar el contrato si dicha cantidad no era suministrada.

En punto del incumplimiento de las mencionadas prestaciones, con fundamento en los diferentes medios de convicción allegados al expediente, el tribunal advirtió una evidente infracción a tales compromisos por parte de la convocada-reconviniente, en tanto el material idóneo para compostaje entregado fue menor a las 40 toneladas por día durante el tiempo de duración del contrato y, no obstante las solicitudes que sobre el particular formuló Organomezclas SAS, no se allanó a realizar las modificaciones contractuales respectivas, tal como se encontraba previsto en la cláusula decimosexta transcrita.

Comprobado el incumplimiento, para efectos de la determinación del perjuicio sufrido por la convocante y la fijación de su quantum, el tribunal destacó la principal importancia que tendría la prueba pericial para tales efectos, la cual gozaba de pleno valor probatorio.

Más adelante agregó que, para la determinación del lucro cesante, se consideraban acertadas las explicaciones efectuadas por el perito, en las que se indicó que conforme con la técnica contable y financiera el lucro cesante correspondía al denominado “margen de contribución”. El tribunal arbitral consideró, entonces, que “…lo que lo que el perito denomina en su dictamen ‘margen de contribución o utilidad marginal y/o lucro cesante’, es lo que en derecho es lucro cesante, para efectos del daño y su indemnización” (destaca la sala)

Del examen del laudo arbitral sub lite, resulta palmario para la Sala que, tal como lo afirma la recurrente, el pilar argumentativo del juez arbitral al momento de estimar el perjuicio ocasionado y su extensión económica, se concentró en el estudio de la prueba técnica pericial a la que se ha hecho mención, lo que demuestra que al descender al análisis del caso en concreto, se realizó un verificación específica del material probatorio que permitió dar por demostrado el monto exacto del perjuicio material ocasionado a la convocante.

Así mismo se observa, con meridiana claridad, que en el proceso de interpretación de los conceptos técnicos incluidos en la prueba pericial, el tribunal de arbitramento asimiló el lucro cesante al margen de contribución, lo cual se circunscribe a la actividad valorativa de la prueba por parte del juzgador, por manera que no podría entrar a debatirse en sede del recurso extraordinario de anulación, como pasa a precisarse.

En efecto, debe reiterarse, tal como se dejó visto de manera precedente, que dentro del recurso extraordinario de anulación no tiene cabida, por regla general, el estudio de errores in judicando, es decir, por violación de normas sustanciales por parte del juez arbitral, como sería el caso de su infracción indirecta por error de hecho, esto es, la infracción de la ley sustancial por un yerro en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, por error de hecho evidente cuando el juzgador cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, en cuanto la omitió, ignoró o creyó que existía o al apreciarla distorsionó la situación fáctica(41).

Por lo indicado, no puede compartir esta Sala el argumento de la recurrente conforme con el cual, ante una inadecuada interpretación de una de las pruebas regularmente aducidas al trámite se configuraría la causal 7 de anulación, pues ello supondría que el juez de la nulidad tuviera la competencia para entrar estudiar, evaluar y debatir, como si fuera un juez de instancia superior, las interpretaciones que se realicen de los medios de convicción, lo cual, evidentemente, desnaturalizaría el objeto y alcance del recurso.

Podría pensarse, empero, que lo alegado por la recurrente hace referencia a una violación directa de la ley, por falta de aplicación, al sustraerse el tribunal arbitral de los dictados normativos que refieren al lucro cesante, específicamente del artículo 1614 del Código Civil y, en su defecto, acudir a razonamientos extranormativos para arribar a sus conclusiones.

Al respecto, encuentra la Sala que del contenido del laudo no es palmaria tal intención del juez arbitral y que, por el contrario, lo que pretende en su discurrir argumentativo es subsumir dentro de hipótesis normativamente previstas calificaciones técnicas derivadas de la prueba pericial, lo cual podría ubicarse en una posible violación de la ley sustancial por indebida interpretación, lo cual, sin duda, supera, también, los límites del recurso de anulación, al ser un evidente error in judicando.

De lo que antecede, la Sala advierte que la decisión del tribunal no podría considerarse proferida en conciencia o equidad, motivo por el cual declarará infundado el recurso interpuesto.

4. Costas.

El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente, salvo que éste haya sido presentado por el Ministerio Público.

En éste asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en éste caso se estiman en la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes

RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación propuesto por Eva Enviambientales S.A. ESP contra el laudo arbitral del 12 de agosto de 2014 proferido por el tribunal de arbitramento constituido para de dirimir las controversias surgidas entre Organomezclas SAS y la recurrente, con ocasión del contrato de operación, producción y comercialización de abono orgánico suscrito entre los extremos de la litis el 5 de mayo de 2011.

2. CONDENAR en costas a la recurrente y por consiguiente al pago de la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

3. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(19) Ley 1563 de 2012, artículo 118. “Derogaciones. Deróguese [sic] el Decreto 2279 de 1989; el inciso primero del artículo 10 del Decreto 1056 de 1953, los artículos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los artículos 12 a 20 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los artículos 111 a 231 del Decreto 1818 de 1998; el inciso 3 del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003; el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007; la Ley 315 de 1996; el literal b) del artículo 3 y el inciso 3 del artículo 7º de la Ley 1394 de 2010, el numeral 12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2 del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 194 del Código de Comercio, así como todas las disposiciones contrarias a la presente ley”.

(20) Ídem, artículo 119: “Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sala plena de la sección tercera, providencia del 6 de junio de 2013, exp. 45922, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(22) Ley 1563 de 2012, artículo 46: “Competencia. (…)
“Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la sección tercera de la Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado”.

(23) Cfr. reverso del folio 811 del cuaderno principal Nº 2 del trámite arbitral, en donde se advierte: “Certifica: (…) Que por escritura pública 587 de la notaría tercera de Envigado del 20 de mayo de 2011, arriba citada, la sociedad cambia de naturaleza jurídica porque su capital social le pertenece en su totalidad a entidades estatales, por ende es una empresa de servicios públicos oficial del orden municipal, conforme a la Ley 142 de 1994”.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia del 27 de mayo de 2004, exp. 25156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 17 de agosto de 2000, exp. 17704, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(26) Entre otras sentencias de la sección tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: 15 de mayo de 1992, exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, exp. 7809; 24 de octubre de 1996, exp. 11632; 16 de junio de 1994, exp. 6751; 18 de mayo de 2000, exp. 17797; 23 de agosto de 2001, exp. 19090; 28 de abril de 2005, exp. 25811; 4 de julio de 2002, exp. 21217; 20 de junio de 2002, exp. 19488; 4 de julio de 2002, exp. 22012; 1º de agosto de 2002, exp. 21041; 25 de noviembre de 2004, exp. 25560; 8 de junio de 2006, exp. 32398; 4 de diciembre de 2006, exp. 32871; 26 de marzo de 2008, exp. 34071; y 13 de agosto de 2008, exp. 34594.

(27) Nota original del texto transcrito: “Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751”.

(28) Nota original del texto transcrito: “Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32871”.

(29) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. 5326. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(30) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 3 de abril de 1992, exp. 6695. Este criterio fue reiterado, posteriormente, en Sentencia del 4 de mayo de 2000, exp. 16766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y, en Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(31) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 1995, expediente 10468.

(32) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. 19273, C.P. María Elena Giraldo Gómez; en el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto de 2001, exp. 19090 de la misma ponente y la de 13 de febrero de 2006, exp. 29704, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(33) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, exp. 31887, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, reitera el criterio contenido en la Sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 28990 del mismo ponente.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(35) Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 34525, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(36) Original de la sentencia en cita: “En Sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 28990, se enfatiza sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de las sana crítica, cuando el fallo es en conciencia, con lo cual se reitera el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, exp. 16766; de 27 de julio de 2000, exp. 17591 y de 14 de junio de 2001, exp. 19334”.

(37) Original de la sentencia en cita: PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel; La prueba judicial, Tomo, ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, p. 123.

(38) Original de la sentencia en cita: GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, Del recurso de anulación de laudos arbitrales, Cámara de Comercio de Barranquilla, 1998, p. 102.

(39) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 34701, Impugnante: Corantioquia, demandado: Jorge Ignacio Gómez Ochoa.

(40) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 38.621.

(41) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Auto del 18 de julio de 2008, exp. 34543, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.