Auto 2014-00199 de enero 30 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO DMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2014-00199-00

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB-ESP

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil dieciocho.

El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones CRA 638 de 6 de mayo de 2013 y CRA 652 de 24 de septiembre de 2013, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio, CRA.

I. Antecedentes

I.1. La demanda.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en adelante EAAB ESP, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de las citadas resoluciones CRA 638 de 6 de mayo de 2013 y CRA 652 de 24 de septiembre de 2013, emitidas por la demandada.

I.2. Solicitud de suspensión provisional.

Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación:

Que las resoluciones demandadas vulneraron los artículos 2º y 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012(1); 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA; 29 de la Constitución Política; y, 1602 y 1603 del Código Civil, en adelante Código Civil.

Explicó que, el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 se encuentra revestido de la presunción de legalidad tal y como lo señala el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Transcribió el artículo 2º del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 y precisó que de acuerdo con lo allí señalado, a partir del 18 de diciembre de 2012 y una vez finalizados los contratos de concesión, el Distrito Capital a través de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, en adelante UAESP, asumió su deber constitucional y legal de garantizar la prestación eficiente del servicio de aseo en la totalidad, de la ciudad de Bogotá, razón por la cual a través del artículo 2° se adoptó, de manera transitoria, un esquema diferente al que ordinariamente se estaba aplicando, como lo fueron las Áreas de Servicio Exclusivo (ASE).

Adujo que, la Comisión de Regulación de Agua Potable Y Saneamiento Básico, en adelante CRA, desconoció la vigencia y legalidad del citado Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, así como su obligatoriedad, tanto para una Empresa Distrital como para dicha empresa, EAB, ESP.

Precisó que, en la parte considerativa de los actos administrativos acusados se sostiene que la ciudad se encuentra bajo un esquema de libre competencia en materia de servicio de aseo ya que las condiciones en las que este se presta en el Distrito Capital han variado desde el año 2011.

Alegó que, sin embargo, la Corte Constitucional a través del auto 275 de 19 de diciembre de 2011, ordenó: “… dejar sin efecto la Licitación Pública 001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso”.

Indicó que, es necesario reconocer que tanto el régimen legal vigente como la regulación que hasta el 2011 había expedido la CRA, deben ser interpretados y aplicados en concordancia con la doctrina constitucional establecida a través del mencionado Auto 275 de 2011, de lo que se deriva la necesidad de adoptar un esquema especial y transitorio para la prestación del servicio de aseo en la ciudad.

Alegó que, este esquema está plasmado en el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, el cual resulta, además de lo ya expuesto, en una extensión de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional y en ningún caso puede ser desconocido ya que lo que pretende es restablecer los derechos vulnerados de un grupo marginal de la población colombiana, como lo son los recicladores.

Manifestó que, conforme al artículo 13 del pluricitado Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, es necesario que previo a la celebración de un convenio de facturación conjunta, se cumpla con lo ordenado en el mencionado Decreto, el cual se encuentra revestido de la presunción de legalidad tal y como lo señala el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Señaló que, el referido Decreto fue objeto de solicitud de suspensión provisional dentro de la acción de nulidad 2012-131 de la que actualmente conoce el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, la cual fue negada mediante providencia de 20 de marzo de 2013, por lo que es de obligatorio cumplimiento para todas las personas y autoridades Distritales.

Arguyó que, por consiguiente, la CRA al emitir las Resoluciones, objeto de demanda, desconoció lo allí señalado, lo que da lugar a que se declare la suspensión provisional de la referencia.

Afirmó que, por otro lado, el Consorcio Aseo Capital S.A., Empresa de Servicios Públicos de carácter Privado y la UAESP, suscribieron el 19 de diciembre de 2012 el Contrato de Operación 260, respecto de la zona 4 de la ciudad que comprende localidades de Ciudad Bolívar, Puente Aranda y Tunjuelito, que no es de prestación de servicio de aseo, sino que fue celebrado para ejecutar actividades de operación del servicio, razón por la cual no reúne las exigencias del artículo 13 del plurimencionado Decreto 564 10 de diciembre de 2012.

Explicó que, hasta tanto el Consorcio Aseo Capital S.A. ostente la calidad de prestador del servicio con ocasión de un contrato suscrito con el Distrito, no puede celebrar un convenio de facturación conjunta con este, por tanto el cumplimiento de la Resolución 638 de 2013 es imposible, toda vez que el referido Contrato de Operación 260 de 2012, no asumió la obligación de facturación del servicio prestado, y, por el contrario, las partes pactaron que la facturación del servicio de aseo la realizaría dicha empresa —EAAB-ESP—.

Aseveró que, el parágrafo primero de la cláusula tercera del mencionado contrato de operación 260 de 2012, estableció que:

“(…) La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB ESP realizará la facturación en la zona objeto del presente contrato, sin costo alguno para la contratista”.

Sostuvo que, conforme a lo anterior, las resoluciones objeto de la presente demanda pierden su razón de ser, y por ende, no existe causa que las justifique.

Adujo que, además, se debe tener en cuenta que el 11 de octubre de 2012, celebró con la UAESP el contrato interadministrativo 17 de 2012 que tiene por objeto “la gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árbol en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico operativo y administrativo que ello conlleva”. El plazo de ejecución se pactó en doce meses contados a partir del día en el que se suscribiera el acta de iniciación. En la cláusula tercera del aludido contrato interadministrativo, se pactó lo siguiente:

“1. “Cláusula 3. Obligaciones del contratista.

2. 3.1. Obligaciones relacionadas con el servicio de recolección, barrido y limpieza de residuos ordinarios no aprovechables.

3. (...).

4. 5. Llevar a cabo la gestión comercial y financiera servicio de aseo ciudad de Bogotá del esquema del servicio contratado, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el reglamento comercial. Para estos efectos, el CONTRATISTA debe tener en cuenta que la gestión comprende, entre otras actividades, el manejo de catastro de usuarios, la infraestructura del servicio, el manejo de cartera, el recaudo de los pagos y la administración del recaudo y demás recursos esquema directamente o a través de una cuenta Bancaria de Recaudo Especial, o a través de un encargo fiduciario, los registros contables del esquema financiero del servicio y de los subsidios y contribuciones directamente a través del encargo fiduciario y la atención al usuario…”.

Indicó que, en consecuencia, dicha empresa es la única contractualmente facultada para realizar la facturación de aseo en la ciudad de Bogotá y desde diciembre de 2012 se encuentra realizándola, razón de más para afirmar que las resoluciones CRA 638 y 652 de 2013 deben anularse.

Alegó que, las resoluciones demandadas crean un conflicto entre los contratos ya pactados con la Empresa Consorcio Aseo Capital S.A., lo que hace imposible su ejecución.

Manifestó que, el artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la forma como debe llevarse a cabo la citación para la notificación personal de los actos administrativos, la cual debe hacerse dentro de los cinco días siguientes a su expedición y que la Resolución CRA 638 de 2013 se notificó en forma extemporánea, lo cual genera una situación de pérdida de competencia y no es vinculante jurídicamente.

I.3. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada, Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que en síntesis, adujo lo siguiente:

Que la CRA observó la plenitud de las formas propias de este tipo de trámites y la demora en la notificación no invalida la actuación, toda vez que no se le vulneró a la actora su derecho de defensa ni de contradicción, tanto es así que la hoy actora hizo uso del recurso dispuesto en la vía administrativa para impugnar la decisión.

Señaló que, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” prevé que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes y no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

Arguyó que, por regulación de los servicios públicos se entiende la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la Ley y los reglamentos.

Expresó que, a su turno, el numeral 73.21 de la Ley 142 dispone que corresponde a las Comisiones de Regulación señalar, de acuerdo con la ley, los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.

Precisó que, de acuerdo con el inciso 7º del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, “(...) Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito (...)”. Para el efecto, el parágrafo del artículo ídem establece que “La Comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a éste artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta”.

Afirmó que, por su parte, el artículo 147 ibídem señala que en las facturas en las que se cobren varios servicios, “será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico” y el parágrafo de la citada disposición establece que cuando se facturen los servicios saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo aquellos casos en que en tales servicios exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestadora.

Aseveró que, el artículo 148 de la Ley 142 1994, indica que los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero que contendrán como mínimo información suficiente para que el suscriptor o el usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan estos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

Sostuvo que, el Decreto 2668 de 24 de diciembre de 1999, “Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994”, dispone en su artículo 2º, respecto de la liquidación del servicio de facturación que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios “sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación de dichos costos, se hará con base en los análisis de costos unitarios”.

Argumentó que, el artículo 4º del mencionado decreto, estableció que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables, comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se debe acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Adujo que, dicha norma también prevé que el prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Precisó que, posteriormente, se expidió el Decreto 1987 de 2 de octubre de 2000, “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, el cual contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta que deberán ser atendidas por personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la función de regular las condiciones generales y particulares “con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición”.

Indicó que, en virtud de las disposiciones señaladas y en ejercicio de sus facultades legales en mención, la CRA expidió la Resolución CRA 145 de 2000 “Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de esta y/o recaudo de pago, y se dictan otras disposiciones”, incorporada en las secciones 1.3.22 y 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007.

Concluyó que, la anterior situación legitíma la actuación de la CRA, por lo que solicita que no se suspendan las resoluciones acusadas, además de que en el sub examine no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. Consideraciones del despacho

II.1. Los actos acusados.

En el sub examine, se demandan los siguientes actos administrativos:

• La Resolución CRA 638 de 6 de mayo de 2013(2), de la cual se transcriben algunos apartes debido a la extensión de la misma:

“(...).

ART. 1º—Fijar como condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre el Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB ESP, las siguientes:

1.1. Objeto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB ESP debe prestar al Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, el servicio de facturación conjunta para el servicio público de aseo atendido por ésta en el Distrito Capital. Para tal efecto, debe adelantar las actividades correspondientes a la incorporación del servicio público de aseo al proceso de facturación realizado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB ESP

1.2. Alcance del servicio. Para la facturación conjunta se tendrá en cuenta como catastro de usuarios, la totalidad de los suscriptores y/o usuarios del Distrito Capital que tengan contrato de condiciones uniformes o demanden la prestación del servicio público de aseo por parte del Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho que tienen los suscriptores y/o usuarios de escoger libremente el prestador el servicio de aseo, en los términos de la ley.

1.3. Pago por el servicio de facturación conjunta. El Consorcio Aseo Capital S.A Empresa de Servicios Públicos de carácter Privado, pagará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP, a pesos de diciembre de 2011: a) un valor total de doscientos ochenta y dos pesos ($282) más IVA por factura, por concepto de procesamiento, distribución de la factura y emisión de reportes, asociados a los costos del ciclo de facturación conjunta. Así mismo, b) El Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, reconocerá por duplicado impreso de cada factura, la suma de noventa y ocho pesos con noventa y seis centavos ($98,96) más IVA. c) Por concepto de recuperación de cartera por gestión exclusiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP, un porcentaje del treinta y tres ciento (33%) más IVA del costo de los cobros masivos, por medio de campañas publicitarias adelante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP para recuperación de cartera, en las cuales se beneficie el Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado y que hayan sido pactados en el comité de que trata el literal i) de la Cláusula Séptima del modelo de convenio. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP al ser reconectado. En consecuencia, este concepto sólo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusivas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP dirigidas a la recuperación de cartera del servicio de aseo y sobre el monto de la cartera recuperada.

Los anteriormente estipulados, serán ajustados anualmente por el índice de precios al consumidor, IPC.

PAR. 1º—Las condiciones del servicio de facturación conjunta establecidas en ningún caso podrán dejar de ejecutarse, salvo que el Consorcio Aseo Capital Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, no requiera continuar con el servicio de facturación conjunta.

PAR. 2º—Respecto del modelo de convenio de facturación conjunta, el presentado por el Consorcio Aseo Capital de Servicios Públicos de Carácter Privado, mediante radicado de 28 de febrero de 2013, respecto cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB ESP no se opuso se incorpora, como anexo 1 a la, presente resolución con las acotaciones efectuadas.

PAR. 3º—Las condiciones no previstas en el presente artículo se regirán por lo previsto en el anexo 1 de la presente resolución, por la Ley de 1994 así como las normas vigentes aplicables en la materia, en particular por lo previsto en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y CRA 422 de 2007 y aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o adicionen.

PAR. 4º—Para el cobro de las novedades se determinara como valor, el promedio del costo unitario por novedad de los prestadores con quienes facturó conjuntamente durante 2012 expresado en pesos constantes de diciembre de 2011.

ART. 2º—Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP o a quien sus veces, así como al representante legal del Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de S Públicos de Carácter Privado o a quien haga sus veces, entregándoles copia íntegra, auténtica y gratuita de la misma, y advirtiéndoles que contra ella sólo procede el recurso de reposición ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual deberá ser interpuesto de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, conforme lo establece el de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días de la citación, esta se hará por medio de aviso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(...)”.

• La Resolución CRA 652 de 24 de septiembre de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB en contra de la Resolución CRA 638 de 2013” de la cual se transcriben algunos apartes debido a la extensión de la misma:

“(...).

Argumentó el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB ESP que:

“…la ciudad de Bogotá DC se encuentra regida por un modelo transitorio y excepcional para la prestación del servicio público de aseo, basado en la situación de emergencia que surgió debido a la imposibilidad de garantizar la prestación del servicio por medio de empresas privadas, toda vez que la H Corte Constitucional en decisión contenida en el Auto 275 de 2011, dejó sin efectos la Licitación 1 de 2011 para la concesión del servicio de aseo en la ciudad. (...)”.

En conclusión, el Auto 275 de la H. Corte Constitucional no señaló que el Distrito debería o no establecer un esquema transitorio, sino por el contrario, las órdenes del exhorto van encaminadas a que es únicamente el Distrito quien deberá señalar la manera en que el esquema de libre Competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento.

Adicionalmente, en ningún momento se conminó a esta Comisión a que estableciera modelos de prestación de servicios, hiciera recomendaciones, diera consejos sobre las decisiones del Distrito en cuanto al modelo a más allá de sus competencias, por cuanto lo ordenado es definir y acompañamiento al Distrito dentro del marco legal vigente. Por lo tanto, no es viable ampararse en lo que refiere al Auto 275 de 2011 expedido por la Constitucional Corte para desconocer las competencias y funciones legales en relación con el inicio y de actuaciones administrativas, como es el caso de verificación de motivos, facturación conjunta y legalidad de CCU entre otros.

Es así como las solicitudes que versen sobre la imposición de la condiciones de facturación conjunta deberán tramitarse con el marco legal vigente y(sic) igualdad de condiciones a las demás actuaciones administrativas.

(...).

Es así como esta Comisión debe reiterar que (...) un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte de que en el evento en el que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien conforme a lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta.

(...).

Quiere lo anterior indicar que salvo que medien razones técnicas insalvables comprobables, una empresa de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta o mantener la vigencia de uno ya suscrito. Las razones de orden técnico deben ser justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos, que es la entidad llamada a verificarlas y pronunciarse sobre si efectivamente son válidas o no, situación que en esta actuación no ocurrió, pues no obra soporte alguno que así lo demuestre.

Así las cosas, esta actuación está dirigida a imponer las condiciones de la facturación conjunta, cuando quiera que no se logre un acuerdo sobre las mismas; todo lo anterior que el argumento de la recurrente no encuentra sustento y en razón de lo expuesto, tampoco prospera.

(...).

Ahora bien, si la empresa de aseo escoge suscribir el convenio de facturación conjunta con una empresa del servicio de acueducto, es claro que para el trámite de dicha actuación, las partes deberán cumplir con lo dispuesto por la Resolución CRA 151 2001 modificada y adicionada por la Resolución CRA 422 de 2007, y en caso no lograr la suscripción de dicho convenio, acudir ante la CRA, para que se impongan las condiciones que deben regir dichos convenios.

(...).

Pues bien, en concordancia con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaladas anteriormente que establecen el deber de la administración de notificar personalmente o en su defecto por aviso las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa, la Corte Constitucional ha determinado respecto a las notificaciones, lo siguiente:

(...).

De lo trasuntado anteriormente, se colige que la notificación de las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas es la oportunidad de dar conocer interesado el contenido de dichas al decisiones y de esa manera pueda utilizar los mecanismos jurídicos que considere pertinentes para oponerse a ellos de conformidad con las normas vigentes, garantizando el debido proceso administrativo en cuanto al derecho de defensa y dando cumplimiento a los principios de publicidad celeridad y eficacia que deben regir la función pública.

(...).

La mencionada notificación se llevó a cabo según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto al deber y la forma de la notificación personal, y el contenido de ésta (art. 67), tanto así que como quiera que ninguno de los representantes legales de las empresas referidas se notificaron personalmente de la Resolución CRA 638 de 2013, dentro del término legal para ello, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se procedió a notificar dicho acto a través de los avisos remitidos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP mediante radicado CRA 2013-211-003358-1 de 4 de julio de 2013, y al Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado por medio de comunicación CRA 2013-211-003359-1 de 4 de julio de 2013, informándoles que contra la misma procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse ante esta Comisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, la cual se entendería surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

De conformidad con lo antes visto respecto de las notificaciones, debe entenderse que para que la decisión tomada por la administración pueda producir los efectos jurídicos mencionados, resulta necesario que la misma haya sido puesta en conocimiento del interesado o afectado

Ahora bien, el acto administrativo que cumpla con los elementos esenciales es válido desde el momento de su creación unilateral por parte de la Administración; diferente será lo relativo a su eficacia, la cual se requiere para empezar a contar los términos de prescripción, caducidad y pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo válidamente expedido. Es así como sólo a partir del momento en que el acto administrativo sea eficaz, esto es, que se haya surtido su notificación, serán oponible frente a terceros y, por ende, es sólo a partir de dicha fecha que se pueden empezar a contar los términos para su ejecutabilidad, quedando claro que la publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, solo constituye un requisito de eficacia del mismo, este no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se da a conocer.

(...).

Se observa que si bien es cierto dentro de la presente actuación no se envió la citación para notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, no es menos cierto que la notificación de la decisión sí se produjo de conformidad con las ritualidades que exige el Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, por lo cual, la Resolución CRA 638 de 2013, es válida desde su expedición, y empezó a producir efectos desde el momento de su notificación.

Es necesario señalar, además, que la falta de notificación o la notificación irregular de actos los administrativos, no es una causal de nulidad de los mismos conforme a nuestro ordenamiento, sino un requisito de eficacia y oponibilidad.

(...).

Finalmente, no está de más señalar que de conformidad con el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si la notificación se realiza "Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales". (Subraya fuera de texto). Dicha situación se presentó ante la interposición del recurso de reposición mediante radicado CRA 2013321003326-2 DE 22 de julio de 2013, que hoy nos ocupa.

(...)”.

II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(3).

Con la expedición del CPACA se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (art. 229).

Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(4)

Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(5)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma “podrá decretar las que considere necesarias”(6). No obstante, a voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.(7)“(Negrillas fuera del texto).

Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, C.P. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”. (8)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo(9) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(10)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(11).

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799), sostuvo:

“Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final”. (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.(12)

II.3.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado(13). Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

II.4. El caso concreto.

En el presente asunto, en un capítulo de la demanda, la EAAB ESP solicita la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones CRA 638 de 6 de mayo de 2013 y CRA 652 de 24 de septiembre de 2013, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio, CRA, que fijaron ciertas condiciones para la facturación conjunta del servicio público de aseo entre ella y el Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de carácter privado.

La actora considera que dichos actos vulneraron lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 19 de diciembre de 2011(14) y

lo previsto en los artículos 2° y 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012; 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 29 de la Constitución Política; y, 1602 y 1603 del Código Civil.

Sea lo primero advertir que el supuesto desconocimiento de una sentencia de la Corte Constitucional no es causal de nulidad de los actos administrativos, en la medida en que dichas providencias no constituyen un precepto normativo de orden superior frente al cual se exige el acatamiento por parte de las autoridades administrativas al momento de la expedición de sus actos.

Por lo demás, cabe señalar que la providencia en mención se profirió con el objetivo de que la UAESP definiera un proyecto de metas con destino a la formalización y regularización de la población de recicladores, debido a que la Licitación Pública 001 de 2011 no cumplió con las obligaciones de incluir acciones afirmativas en favor de la referida población recicladora, de acuerdo con lo señalado en la sentencia T-724 de 2003 y sus autos posteriores; y en ningún momento se observa que la citada corporación judicial hubiese prohibido o señalado parámetros de regulación frente a la facturación conjunta en cuestión, sino que le ordenó al Distrito Capital efectuar acciones positivas en favor de los recicladores con un plan de gestión integral de residuos sólidos, PGIRS, e incluso dispuso que con la colaboración técnica de la CRA estableciera parámetros especiales que definieran cómo serían ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos.

Así mismo, dispuso, entre otros, que el esquema de libre competencia para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento debía ser coordinado con otros modelos de operación, como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, en aras de garantizar alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento, lo cual deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo.

Así pues, es evidente que la Corte no se refirió al tema de facturación conjunta que reguló el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio, CRA, a través de los actos acusados y, por ende, mal puede endilgársele a estos un supuesto desconocimiento de tal decisión, amén de que, como ya se dijo, ello no constituye causal de nulidad y, por ende, tampoco de suspensión provisional.

Ahora, se entrará a examinar la normativa invocada como violada, así:

Los artículos 2º y 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, prevén:

“ART. 2º—Esquema transitorio del servicio de aseo. En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.

PAR.—La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994”.

“ART. 13.—Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario”.

El artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.

El artículo 29 de la Constitución Política, indica:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, prevén:

“ART. 1602.—“Los contratos son ley para las partes”. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

“ART. 1603.—“Ejecución de buena fe>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Al examinar el contenido de la normativa transcrita con el de los actos acusados, la Sala Unitaria no encuentra que estos vulneren aquella. En efecto, el artículo 2º del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, establece la adopción del esquema de prestación de servicio público de aseo, el cual se dirigió a garantizar el programa Bogotá Basura Cero y la inclusión de la población recicladora, lo cual no contradice la facturación conjunta fijada en los actos acusados.

Por su parte, el artículo 13 tampoco resulta vulnerado con la expedición de las resoluciones cuestionadas, por cuanto lo allí dispuesto, por un lado, no implica una disposición de carácter imperativo en la medida en que usa la expresión “podrán”; y, por el otro, porque dicho artículo prevé que las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo y, las resoluciones acusadas, al fijar la facturación conjunta con el Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de carácter privado dispuso que para el efecto, se deben “adelantar las actividades correspondientes a la incorporación del servicio público de aseo al proceso de facturación realizado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP-EAAB ESP”, lo cual no resulta contradictorio ni vulnerador de la normativa mencionada.

Tampoco se observa la violación del artículo 29 de la Carta Política, pues no se evidenció desconocimiento del debido proceso, toda vez que los actos se notificaron de conformidad y fue a partir de ese momento en el que resultaron oponibles a las partes, al punto de que la hoy actora tuvo la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra la Resolución CRA 638 de 2013, recurso este que se resolvió con la motivación requerida y dentro de la oportunidad pertinente a través de la Resolución CRA 652 de la anualidad citada.

Finalmente, respecto de la vulneración de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, cabe decir que tampoco se vislumbra la vulneración alegada, en la medida en que tal como lo indicó la demandada en el escrito allegado a folios 168 a 171 del expediente, el inciso 7° del artículo 146 de la Ley 142, prevé que las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos y, adicionalmente, que la Comisión de regulación respectiva debe reglamentar los aspectos relativos a la misma con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios.

Así las cosas, en este momento procesal y en la forma en la que se sustentó la medida cautelar en estudio, no se observa vulneración alguna que permita acceder a la medida precautoria solicitada, pues el legislador fue claro en establecer, que para que ella proceda es indispensable que las argumentaciones, documentos o informaciones allegados por el interesado lleven a concluir al Juzgador, sin dubitación alguna, que resultaría más gravoso al interés público negar la medida que concederla y en el presente caso, tal como quedó visto, tales circunstancias no se acreditaron.

En caso sub examine, no se observa que los actos en cuestión pongan en peligro derecho alguno, ni que genere la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni se pudo deducir que por el hecho de no acceder a la medida en mención, los efectos de la sentencia podrían resultar nugatorios.

Por consiguiente y en virtud de que el numeral 4 del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, condiciona el decreto de la suspensión provisional al cumplimiento de las anteriores circunstancias, en el sub lite, se denegará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones CRA 638 de 6 de mayo de 2013 y CRA 652 de 24 de septiembre de 2013, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio, CRA. Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: María Elizabeth García González.

1 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en la Sentencia T-724 de 2003 y en los autos 268 de 2010, 275 de 2011 y 84 de 2012”.

2 “Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. EAAB ESP y el Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado”

3 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (exp.. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

5 Artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6 Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…).
Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

9 El artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (num. 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (num. 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (num. 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (resaltado es del texto).

12 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (exp. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

13 Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

14 Proferido con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez.