Auto 2014-00243/51929 de septiembre 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000-23-26000-2014-00243-01 (51.929)

Actor: Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y otros

Demandado: Municipio de Tocaima.

Referencia: Apelación Auto. Medio de control de controversias contractuales

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá D.C., veintinueve de septiembre de dos mil quince.

Temas: Controversias contractuales - caducidad. Contrato estatal - liquidación bilateral. Liquidar bilateralmente del convenio administrativo - término - norma suplesiva.

Procede la Sala a dar cumplimiento al fallo de tutela de 11 de junio de 2015, notificado el 24 de septiembre de 2015, a las 9:06 a.m., por medio del cual se decidió:

“AMPÁRANSE (sic) el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade. En consecuencia, dispone:

DÉJANSE (sic) SIN EFECTOS el Auto del 12 de noviembre de 2014 dictado por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que confirmó el rechazo de la demanda de controversias contractuales con radicado 2014-0243 y ORDÉNESE a al dicha autoridad que, dentro de los diez (10) siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera nuevo Auto dentro del citado proceso, en el que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia”.

Así las cosas, la Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio del cual se rechazó la demanda por la caducidad del medio de control de controversias contractuales(1).

I. Antecedentes

1. La demanda.

El veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014)(2), la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el municipio de Tocaima, con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que declare la Responsabilidad del municipio de Tocaima –Cundinamarca, por el incumplimiento del Convenio de apoyo financiero 2072140 de 2007 celebrado entre el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO), EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (Fonade) y EL MUNICIPIO DE TOCAIMA, cuyo objeto es “Aunar esfuerzos entre el MINISTERIO , Fonade y el MUNICIPIO para apoyar la ejecución de las obras correspondientes al proyecto “CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO VEREDAS DE LA SALADA, MALBERTO, VILA, ALTO DE LA VIGA, EL ASOMADERO, EL VERDAL, CAPOTES, LA MATA Y MORRO AZUL EN EL MUNICIPIO DE TOCAIMA - CUNDINAMARCA, relacionado con el incumplimiento del objeto contractual (cláusula primera) la consecución de recursos para asegurar la terminación del convenio (obligaciones del municipio, cláusula 3ª del convenio) y la liquidación del mismo (cláusula 16, modificada en la cláusula 2 de la liquidación del mismo (cláusula 16, modificada en la cláusula 2 de la segunda prórroga del 7 de diciembre de 2009).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, el municipio de Tocaima deberá pagar a Fonade la suma SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS M/TE ($ 600.000.000), que corresponden a la devolución de la totalidad de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto, a través de Fonade, debidamente indexados y/o actualizados a valor presente.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración de la primera pretensión principal de ordene el pago de la suma SESENTA MILLONES DE PESOS M/TE, por concepto de Cláusula Penal establecida en la cláusula 12 equivalente al 10% del valor del aporte del Ministerio; por incumplimiento del Convenio de apoyo financiero 2072140 de 2007.

Las anteriores condenas podrán ser consignadas a la cuenta de ahorros 492-238777-4 del Banco de Bogotá a nombre de Fonade, o a la cuenta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio indique, enviando los comprobantes de consignación para el correspondiente registro contable, una vez ejecutoriada la sentencia.

Pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal.

Que en el evento, de no ordenarse el pago de la cláusula penal, por incumplimiento del Convenio de apoyo financiero 2072140 de 2007, por parte del municipio de Tocaima, por su despacho se ordene un dictamen pericial (art. 218 L. 1437/2011) a efecto de cuantificar los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del incumplimiento a las obligaciones del referido Convenio, por parte del municipio de Tocaima.

CUARTA: Que se liquide el Convenio de apoyo financiero 2072140 de 2007 celebrado entre el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO), EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (Fonade) Y EL MUNICIPIO DE TOCAIMA.

QUINTA: En el evento en que la entidad territorial incumpla con la sentencia proferida por su despacho, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio iniciara las acciones judiciales tendientes a exigir el cumplimiento ejecutivo de dichas obligaciones.

(…).”

2. El auto impugnado.

El 5 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A” rechazó la demanda por caducidad del medio de control interpuesto. El a quo indicó que según lo establecido en la cláusula décima sexta del Convenio de apoyo financiero 2072140 de 2007, el mismo debía liquidarse dentro del término de cuatro meses posteriores a su terminación(3), esto es el 31 de octubre de 2011, y la entidad tenía plazo hasta el 31 de diciembre de 2011 para efectuar la liquidación unilateral del mismo.

En ese orden de ideas, el tribunal adujo que la parte actora podía acudir hasta el 31 de diciembre de 2013, ante la jurisdicción a través del medio de control de controversias contractuales, y toda vez que la demanda se interpuso el 26 de febrero de 2014, ya se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad.

3. El recurso de apelación.

Los apoderados judiciales del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio interpusieron conjuntamente el 12 de junio de 2014(4), recurso de apelación contra la anterior providencia, solicitando que la misma sea revocada.

La parte recurrente sostuvo que el Convenio de apoyo financiero 2072140 tuvo como término de ejecución hasta el 30 de junio de 2011, dentro del cual se llevaron a cabo tres modificaciones, de las cuales en la segunda, suscrita el 7 de diciembre de 2009, se determinó:

“SEGUNDA. MODIFICACIÓN: Se modifica la “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA.—LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO DE APOYO FINANCIERO. El presente Convenio de apoyo financiero deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS, dentro de los ocho (8) meses siguientes a su terminación” (resaltado fuera del original).

En ese sentido, los apelantes adujeron que el convenio en mención finalizó el 30 de junio de 2011, a partir de esa fecha las partes disponían de ocho (8) meses para efectuar la liquidación de común acuerdo, y de no surtirse la misma, se contaba con dos (2) años para acudir ante la jurisdicción con el fin de solicitar la liquidación judicial. De lo anterior concluyeron que el 28 de febrero de 2014, vencía el término para interponer la demanda, por lo tanto, la demanda fue presentada dentro de la oportunidad procesal pertinente, y no operó la caducidad del medio de control.

4. Trámite en segunda instancia.

Mediante decisión del 12 de noviembre de 2014, la Sala resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión apelada. Contra el anterior proveído se interpuso acción de tutela que fue resuelta mediante fallo del 11 de junio de 2015, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

En la sentencia de tutela se amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade al considerar que en el Auto de 12 de noviembre de 2014, se incurrió en una vía de hecho por defecto sustancial al aplicar el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como norma que rige la caducidad y no el 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los términos comenzaron a correr bajo esta última legislación.

Aunado a lo anterior, puso de presente que las partes son autónomas para pactar de mutuo acuerdo el plazo de liquidación del contrato y es a partir de este que debe comenzar a contarse el término de caducidad.

Así las cosas, teniendo en cuenta el plazo contractual para la liquidación bilateral del contrato y los dos meses que tiene la entidad para este efecto, la acción podía ejercerse hasta el 30 de abril de 2014.

II. Consideraciones.

1. Régimen aplicable.

La Sala pone de presente que la demanda fue presentada el día veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), por lo tanto la norma aplicable al sub lite es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), normativa que derogó expresamente en su artículo 309, el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011(5), establece:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

2. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse del auto que rechazó la demanda en un proceso de controversias contractuales con vocación de doble instancia, según lo dispuesto en los artículos 125(6) y 243 numeral primero(7) de la Ley 1437 de 2011.

Aunado a lo anterior, la Sección Cuarta en el fallo de tutela de 11 de junio de 2015, ordenó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profiriera el nuevo Auto dentro del proceso de la referencia(8), por tanto la Sala conocerá el presente asunto.

3. Caso concreto.

Le corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto, se configuró el fenómeno jurídico de caducidad del medio de control de controversias contractuales, teniendo presente que las partes de mutuo acuerdo acordaron un plazo de ocho (8) meses para la liquidación bilateral del convenio de apoyo financiero 2072140 de 2 de diciembre de 2007.

En primer lugar, la Sala debe precisar cuál es la norma de caducidad aplicable al presente caso, dado que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pero el término de los dos años establecido en la ley comenzó a correr con anterioridad, toda vez que el contrato finalizó el 30 de junio de 2011, y por tanto debió liquidarse a más tardar el 28 de febrero de 2012, como se pasará a explicar más adelante.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente el tiempo de su iniciación”.

En este orden, como se trata de un término que empezó a correr antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, se tendrá en cuenta respecto al término de caducidad, el establecido en el decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo(9).

Sin embargo, la Sala resalta que ambos preceptos legales traen disposiciones similares en lo concerniente al conteo de la caducidad en los eventos en que las partes de mutuo acuerdo han pactado el término para liquidar bilateralmente el contrato.

En efecto, establecía el artículo 136, numeral 10, literal d) del Código Contencioso Administrativo, lo siguiente:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

A su vez, la nueva normativa contenciosa administrativa —Ley 1437 de 2011— mantuvo el espíritu de la legislación anterior, y en el artículo 164, numeral 2, literal j), dispuso:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoriada del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…)”.

En igual sentido, el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al regular el medio de control de controversias contractuales preceptuó:

“ART. 141.—Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contractuales o sus causahabientes” (resaltado fuera del original).

Ahora bien, respecto a la potestad de las partes para acordar el plazo de liquidación bilateral del contrato, la Ley 80 de 1993(10) establecía en su artículo 60:

“Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

Del anterior recuento normativo, se tiene que las partes tienen la facultad de establecer en el acuerdo de voluntades, el término para liquidar de mutuo acuerdo el contrato y solo en los casos que en el negocio jurídico no se haya establecido ese plazo, se aplicará el término supletivo establecido en la ley.

Dicha potestad no está limitada entonces por el término de cuatro (4) meses estipulado en la ley, pues, se insiste, este solo sustituye la voluntad de las partes en caso que de mutuo acuerdo no se pacte el término para liquidar.

Descendiendo al sub judice, se tiene que las partes modificaron la cláusula décima sexta del Convenio de apoyo financiero 2072140 del 2 de diciembre de 2007(11) y establecieron que la liquidación el mismo debería efectuarse dentro de los ocho (8) meses siguientes a su terminación, de conformidad a lo preceptuado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.

Así las cosas, como el contrato finalizó el 30 de junio de 2011, tal como se estableció en la cláusula primera de la prórroga 3 del convenio(12), dando estricto cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, deben sumarse los 8 meses establecidos para la liquidación bilateral del convenio más el término legal para liquidar unilateralmente el mismo. Por tanto, se tiene que el término de caducidad de la acción comenzó a correr el 30 de abril de 2012 y la demanda podía ejercerse hasta el 2 de mayo de 2014(13).

Al respecto, es pertinente precisar, en cuanto a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, que conforme a lo regulado por el artículo 613 del Código General del Proceso(14), no es necesario su agotamiento cuando quien demande sea una entidad pública.

En virtud de lo anterior, toda vez que el libelo introducido fue presentado el 26 de febrero de 2014(15), la Sala concluye que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción y en consecuencia procederá a revocar el auto apelado y admitir la presente acción de controversias contractuales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”

RESUELVE:

1. REVOCAR el Auto del cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones expuestas en el presente proveído y en su lugar dispone, admitir la demanda interpuesta por la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade contra el municipio de Tocaima.

2. NOTIFICAR personalmente al representante legal de la entidad demandada o a quien se haya delegado la facultad de recibir notificaciones.

3. NOTIFICAR por estado a la parte demandante el contenido de esta providencia.

4. NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, y remítasele, a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, sus anexos y del auto admisorio.

5. CORRER traslado de la demanda, por el término de treinta (30) días, de conformidad con lo consagrado en el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. SEÑALAR como gastos ordinarios del proceso la suma de ciento cincuenta mil pesos m/cte ($150.000), que la parte actora deberá consignar a órdenes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la cuenta respectiva, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia.

7. RECONOCER personería al doctor Orlando Víctor Hugo Rocha Díaz, identificado con cédula de ciudadanía 4.137.373 y tarjeta profesional 148.773 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en los términos del poder que obra a folio 1 del cuaderno 1.

8. RECONOCER personería a la doctora Gima Paola Sotelo Castiblanco, identificada con cédula de ciudadanía 52.987.251 y tarjeta profesional 172.589 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada del Fondo Financiero del Proyectos de Desarrollo - Fonade, en los términos del poder que obra a folio 12 del cuaderno. 1.

9. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 43 y 44 del cuaderno principal.

(2) Folios 9 a 19 del cuaderno 1 del tribunal.

(3) Folio 58 del cuaderno 2.

(4) Folios 47 a 51 del cuaderno principal.

(5) Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo.

(6) “ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión de Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.

(7) “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
1. El que rechace la demanda.
(…)
Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

(8) En efecto, la orden de tutela es el siguiente tenor: “DÉJANSE SIN EFECTOS el auto del 12 de noviembre de 2014 dictado por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que confirmó el rechazo de la demanda de controversias contractuales con radica 2014-0243 y ORDÉNASE a la dicha autoridad que, dentro de los diez (10) siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera nuevo auto dentro del citado proceso, en el que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia.

(9) En similar sentido ver auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C del 9 de septiembre de 2013, Rad. 47.610, M.P. Enrique Gil Botero.

(10) Norma vigente al momento de la celebración del convenio 2072140 de 2007.

(11) Folios 61 y 62 del cuaderno 2.

(12) Folio 63 del cuaderno 2.

(13) El día 1º del mayo fuera inhábil.

(14) Aplicable a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir del 1 de enero de 2014, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en decisión del 25 de junio de 2014, Rad. 49.299, MP. Enrique Gil Botero.

(15) Folio 1 del cuaderno 1.