Auto 2014-00259/2829-2016 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 08001-23-33-000-2014-00259-02 (2829-2016)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Lara Solano

Demandado: ESE Hospital de Ponedera (Atlántico)

Trámite: Ley 1437 de 2011

Decisión: Revoca auto de primera instancia que declaró probada excepción de caducidad

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Apelación de Auto

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda(1), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 12 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

I. Antecedentes

1.1. Pretensiones(2). 

La señora María Lara Solano, por medio de apoderado especial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital de Ponedera, con el fin que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) oficio sin número del 26 de marzo de 2013, proferido por el asesor jurídico de la entidad demandada, mediante el cual, resolvió la petición de reconocimiento y pago de las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria correspondientes a las vigencias 2011, 2012 y 2013, así como de los aportes a seguridad social por los mismos períodos, que fuere impetrada el 22 de marzo de 2013 y; ii) acto presunto negativo resultado del silencio de la demandada ante el recurso interpuesto el 26 de agosto de 2013 contra el antes mencionado.

De manera subsidiaria, pidió que se declare la nulidad del acto ficto negativo resultante de la falta de respuesta de la demandada a la petición de la actora del 22 de marzo de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la demandante, las cesantías, intereses sobre las cesantías y aportes a la seguridad social, correspondientes a las anualidades 2011, 2012 y 2013, sumas que deberán indexarse a valor presente y devengar intereses moratorios conforme a la ley. Así mismo, pidió condenar a la demandada por perjuicios morales causados y por las costas procesales.

1.2. Hechos(3). 

Para una mejor comprensión del asunto, la sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:

Señaló, que la actora se vinculó mediante acto administrativo al Hospital de Ponedera (Atlántico) el 1º de septiembre de 1987, logrando su inscripción en la carrera administrativa el 1º de marzo de 1993; encontrándose actualmente en situación de servicio activo.

Informó que el Hospital de Ponedera, no le consignó a la actora las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2010 a 2013, obligación que debió cumplir a más tardar el 15 de febrero siguiente a cada año en que se cause; incurriendo así en mora frente al pago de las mencionadas prestaciones sociales.

Precisó también, que la demandada en los períodos mencionados de 2010 a 2013 no realizó los respectivos aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, incumpliendo así con el deber patronal de girar dichas cotizaciones a la entidad promotora de salud y de previsión social de elección de la demandante.

Sostuvo de igual modo, que el hospital accionado, tampoco le canceló las primas de servicio de los años 2007 a 2012.

Que por lo anterior, elevó solicitud escrita a la entidad demandada el 22 de marzo de 2013, en aras que se le reconocieran los derechos laborales mencionados; frente a la cual informó, que nunca se le notificó respuesta alguna dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la petición.

Agregó, que tuvo conocimiento de la respuesta que dio la demandada a la petición referida, a través del oficio del 22 de marzo de 2013, por lo que interpuso recurso de apelación contra él, el 26 de agosto de 2013, sin que tampoco se le hubiere notificado resolución alguna.

II. El auto objeto de la apelación(4)

El Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión A, mediante auto del 12 de mayo de 2016 dictado fuera de audiencia inicial(5), declaró probada la excepción de caducidad de la acción por las siguientes razones:

Luego de citar el término de 4 meses previsto en el artículo 164 del CPACA para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que en el proceso no existe evidencia de haberse notificado o comunicado debidamente el oficio sin número del 23 de marzo de 2013, por lo que inició el computo de la caducidad el 26 de agosto de 2013, fecha en que la demandante interpuso recurso de apelación contra el acto inicial.

Manifestó, que cuando la actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de enero de 2014, la acción se encontraba caducada, como quiera que habían transcurrido más de 4 meses desde que tuvo conocimiento de su ocurrencia.

Indicó, que tales conclusiones no se afectaban por haberse interpuesto recurso de apelación contra el oficio del 23 de marzo de 2013, al considerar que contra este acto no procedía recurso alguno, porque no es del resorte del administrado asumir la procedencia de algún medio de impugnación e interponerlo de manera deliberada, pues conforme a la relación de hechos que registra el proceso, la actora debió acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que le fuera exigible el requisito del agotamiento de los recursos gubernativos, debido que la administración no dio la oportunidad de interponerlos.

Por lo anterior, estimó que el recurso interpuesto no tiene la vocación de producir un acto presunto susceptible de ser acusado en conjunto con el inicial que negó las peticiones de la actora, y en tal sentido, solo cabía demanda contra este dentro del término previsto en la ley, lo que no ocurrió en el caso.

III. El recurso de apelación(6) 

La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró probada la excepción de caducidad de la acción, a efecto que sea revocado y en su lugar se prosiga con el curso del proceso; señalando que:

El oficio del 26 de marzo de 2013, signado por el asesor jurídico del Hospital de Ponedera para resolver la petición que hizo la actora el día 22 del referido mes y año, no resolvió de fondo el asunto sometido al conocimiento de la demandada, en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre cesantías, sanción moratoria y aportes a seguridad social, correspondientes las anualidades 2010 a 2013.

Indicó también, que el mencionado oficio nunca le fue notificado ni comunicado a la demandante, sin embargo, informó que apenas lo conoció interpuso recurso de apelación contra él, que radicó en la entidad demandada el 26 de agosto de 2013, sin que hubiere sido resuelto, por lo que para todos los efectos legales se configuró un acto presunto, que podía ser demandado en cualquier tiempo conforme al artículo 164 del CPACA.

Adicionalmente, señaló que el mencionado oficio al ser expedido por una autoridad diferente al gerente del Hospital de Ponedera, si era pasible de apelación, pues la restricción de este recurso solo se da frente al representante legal de la entidad conforme al artículo 74 del CPACA.

IV. Consideraciones

Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, la sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que rechazó la demanda de la referencia, al ser una de las providencias enlistadas en el artículo 243 ibídem y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra.

4.1. El problema jurídico.

En el presente asunto, el problema jurídico que deberá ser resuelto, se circunscribe a determinar los criterios que definen la procedencia de los recursos ante la administración y la posibilidad de generar actos presuntos susceptibles de ser acusados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Con ello se verificará si la presente demanda fue oportunamente presentada.

Para resolverlo, se analizará i) la notificación personal de los actos administrativos, ii) los recursos procedentes contra los mismos, iii) lo atinente a la caducidad de los actos producto del silencio administrativo negativo, para finalmente, iv) abordar el estudio del caso concreto.

4.1.1. De la notificación personal de las decisiones administrativas.

La notificación se ha definido como el acto material de comunicación, mediante el cual se ponen en conocimiento del interesado las decisiones que profiere la administración, en cumplimiento del principio de publicidad, para que aquel pueda ejercer su derecho de defensa.

En virtud del principio de publicidad, consagrado en los artículos 209 de la C.P. y 3º del CPACA, la administración da a conocer sus decisiones, mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, en especial, el derecho a la defensa y a interponer los recursos establecidos por la ley. Este requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia u oponibilidad, frente a terceros, como lo ha explicado la jurisprudencia de esta corporación, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación.

La notificación personal es el principal de los medios previstos en la ley para que los administrados tengan conocimiento de la existencia de las decisiones administrativas, la cual a la luz de lo previsto por la Ley 1437 de 2011 puede surtirse de diferentes maneras, esto es, electrónica y en estrados.

Adicionalmente el citado código, establece otras formas de notificación de los actos administrativos como lo son la notificación por aviso, por conducta concluyente y por anotación; mientras que las normas tributarias contemplan la notificación por correo.

Por su parte, los artículos 66(7) y 67 ibídem establecen el deber de notificar los actos administrativos de carácter particular y concreto, y prevén que las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa deben notificarse personalmente al interesado con el lleno de los siguientes requisitos:

“ART. 67.—Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.  

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos”. (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo a lo anterior, se precisa que cuando se lleva a cabo la respectiva notificación personal, es necesario entregar al interesado copia íntegra de la decisión, con anotación de la hora y fecha de su realización, informándosele los recursos que proceden, las autoridades ante quienes interponerlos y el plazo para hacerlo. Además, conforme lo señala la norma antes citada, se tiene que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalida la notificación.

4.1.2. De los recursos contra los actos administrativos y de la posibilidad de generar un acto ficto.

Conforme con el numeral 2º del artículo 161 del CPACA cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

En el anterior estatuto procesal administrativo, se denominaba a este requisito el agotamiento de la vía gubernativa, término que desapareció en el CPACA para dar paso a los términos actuación administrativa y procedimiento administrativo.

Pues bien, los recursos que proceden contra los actos administrativos son el de reposición, el de apelación y el de queja tal como lo establece el artículo 74 del CPACA:

“ART. 74.—Recursos contra los actos administrativos.

Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso”.

Conforme al contenido de la norma trascrita se colige que el recurso de reposición busca que se modifique, aclare o adicione el acto administrativo, o que se revoque, esto es, que la administración adopte una decisión contraria a la recurrida. Por otra parte, el de apelación tiene por finalidad que el superior del funcionario que adoptó la decisión la revise, para que la reforme o revoque. Finalmente, con el recurso de queja se persigue la consecución del recurso de apelación indebidamente negado por la autoridad correspondiente(8).

Una vez que se resuelven de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a control, caso en el que se debe demandar el acto administrativo que definió la situación jurídica particular y aquellos que resolvieron de fondo los recursos interpuestos.

Es decir, solo se pueden someter a control judicial los actos administrativos definitivos, que son aquellos que “tratan el objeto de la actuación que hace referencia a la existencia y los efectos de una relación jurídica sustancial sobre la cual recae el acto administrativo pedido”(9).

La citada disposición también señala, que no habrá apelación de las decisiones de los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos y que tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. Finalmente establece que procede el recurso de queja, cuando se rechace el de apelación.

Ahora bien, los recursos en sede administrativa también pueden ser decididos mediante acto ficto o tácito, producto del silencio administrativo, el cual por regla general ha de entenderse resuelto en forma negativa, esto es, como confirmación del acto recurrido cuya aplicación surge cuando transcurrido el plazo de 2 meses contados a partir de la presentación de los recursos de reposición o apelación no se ha notificado decisión sobre ellos a menos que dentro de la respectiva actuación administrativa se haya dispuesto la práctica de pruebas, tal como lo dispone el artículo 86 del CPACA:

“ART. 86.—Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

De lo establecido por la norma transcrita se colige, que aunque se configure el silencio administrativo negativo ante la falta de resolución de los recursos interpuestos en sede administrativa por haber transcurrido el plazo de 2 meses sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, este hecho no exime de responsabilidad a la autoridad encargada de su trámite, ni le impide pronunciarse sobre aquel, siempre y cuando no se hubiere notificado el respectivo auto admisorio de la demanda formulada por el interesado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4.1.3. De los actos administrativos producto del silencio administrativo negativo.

El silencio administrativo constituye para la administración “el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean”(10); y para la persona, el “mecanismo de sanción morosa”(11) que le garantiza de una parte el ejercicio del derecho constitucional de petición(12) y de otra, el acceso a la administración de justicia(13).

En el régimen jurídico colombiano el silencio administrativo puede ser positivo(14) o negativo, siendo este último la regla general, y surge en la medida que la ley prevé que hay acto administrativo si al vencimiento de cierto plazo la administración no notifica tal decisión a la parte interesada.

La figura del silencio administrativo negativo, surge en nuestro ordenamiento jurídico como una ficción legal(15) que ha sido consagrada en la Ley 1437 de 2011 en los siguientes términos:

“ART. 83.—Transcurridos tres (3) meses contados a partir de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda”.

Del contenido de la norma en cita, se concluye que, transcurrido el plazo de 3 meses sin que la administración manifieste su voluntad respecto de una solicitud en particular, de forma definitiva, se presume la existencia de un acto ficto que contiene una decisión desfavorable a las pretensiones del peticionario, lo cual en todo caso no exime de responsabilidad a las autoridades y tampoco las excusará del deber de decidir sobre lo requerido, a menos que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Dicha ficción conlleva que el interesado pueda optar por i) esperar a que la administración algún día se pronuncie, ii) hacer uso de los recursos(16) en contra del acto ficto, o iii) formular a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda en contra del acto presunto.(17)

Así las cosas, se concluye que el silencio administrativo negativo es una garantía inherente al debido proceso que debe prevalecer en toda actuación administrativa que ha sido instituida en favor de quien presente una solicitud en los términos previstos por el CPACA tendiente a asegurar la respuesta a lo requerido a la administración.

4.1.4. De la caducidad como requisito de procedibilidad de la acción.

La dinámica de la administración exige seguridad jurídica, de ahí que las actuaciones que provengan de ella y que generen efectos en el mundo jurídico, solo puedan ser discutidas y/o cuestionadas dentro de los límites temporales descritos expresamente por el legislador.

Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se acusan los actos particulares, por regla general, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, prescribe que:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)”.

De lo anterior, se tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Ahora bien, de manera genérica la caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término previsto por la ley se convierte en presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal, el cual, según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación “[…] busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso […]”(18).

La norma citada en su ordinal 1º, literal d), también regula la oportunidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, señalando lo siguiente:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando:

[…] d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […]”.

Respecto de la caducidad frente a los actos producto del silencio administrativo, es clara la disposición al señalar que la demanda que pretenda su nulidad puede ser presentada en cualquier tiempo.

4.2. Caso concreto.

Retomando, el propósito de esta demanda es la nulidad del oficio de 26 de marzo de 2013 suscrito por el asesor jurídico de la entidad accionada(19), que negó el reconocimiento y pago a la demandante de las cesantías, intereses sobre las cesantías y aportes a la seguridad social, correspondientes a las anualidades 2011, 2012 y 2013, así como del acto ficto de carácter negativo producto del silencio de la ESE demandada, con relación al recurso de apelación interpuesto por la actora contra el oficio referido.

El Tribunal de instancia declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, aduciendo que cuando la actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, la acción se encontraba caducada, como quiera que habían transcurrido más de 4 meses entre la fecha de interposición del recurso de apelación en contra del oficio del 23 de marzo de 2013 y la de presentación de la demanda, y que contra aquel no procedía recurso alguno, máxime si se tiene en cuenta que no es del resorte del administrado asumir la procedencia de los medios de impugnación e interponerlos de manera deliberada, por lo que la interesada debió acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir su legalidad.

Esta conclusión, no es compartida por la parte actora, quien considera que el oficio demandado no resolvió de fondo el asunto sometido al conocimiento de la demandada, en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre cesantías, sanción moratoria y aportes a seguridad social, correspondientes las anualidades 2010 a 2013, el cual nunca le fue notificado, ni comunicado y que no obstante lo anterior, tan pronto lo conoció lo recurrió en apelación, mediante memorial radicado el 26 de agosto de 2013, sin que hubiere sido resuelto, por lo que para todos los efectos legales se configuró un acto presunto, que podía ser demandado en cualquier tiempo conforme al artículo 164 del CPACA.

Adicionalmente, señaló que el mencionado oficio al ser expedido por una autoridad diferente al gerente del Hospital de Ponedera, si era pasible de apelación, pues la restricción de este recurso solo se da frente al representante legal de la entidad conforme al artículo 74 del CPACA.

Pues bien, puede concluirse a partir de la situación fáctica que ha quedado registrada, que para cuestionar la legalidad del acto contenido en el oficio fechado el 26 de marzo de 2013 que negó los pedimentos de la actora, por ser un acto definitivo, era necesario agotar el recurso de apelación por ser este el obligatorio a efectos de agotar la actuación administrativa para su posterior enjuiciamiento en sede judicial a la luz de lo previsto por los artículos 43 y 74 del CPACA.

Máxime si se tiene en cuenta, que por haber sido suscrito por el asesor jurídico de la ESE Hospital de Ponedera, resultaba procedente su interposición, por cuanto tiene superior administrativo o funcional, y es precisamente el gerente de la institución, el competente para su resolución, como quiera que se trata de una entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuyo representante legal es dicha autoridad.

Ahora bien, y como quiera que la parte actora tuvo conocimiento del acto en cuestión como expresamente lo señala, tanto en la demanda como en su corrección, y que a pesar de que su contenido no le fue notificado personalmente ni comunicado; para la sala es evidente que su notificación se surtió por conducta concluyente, y que a partir de su aprehensión formuló el recurso de apelación el 26 de agosto de 2013, respecto del cual, no obtuvo respuesta dentro del plazo legalmente establecido, configurándose entonces, el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, que permite presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo, en virtud de lo previsto por el artículo 164.1 literal d) del CPACA.

Por consiguiente, la sala estima desacertado lo que consideró el Tribunal del Atlántico en la providencia recurrida, en cuanto a que no es del resorte del administrado asumir la procedencia de determinado recurso e interponerlo de manera deliberada, ya que como se señaló, para la situación de la actora, no solo era procedente la presentación del recurso de apelación respecto de la comunicación del 26 de marzo de 2013, por contener la decisión negativa a su solicitud; sino que además la demanda presentada no quedó sujeta al termino de caducidad previsto por el artículo 164 del CPACA, por cuanto dentro de las pretensiones incoadas se incluyó la relacionada con la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta al recurso mencionado, que como se evidenció fue desatendido por la administración.

Conforme con la disertación hecha, para la sala es claro que los argumentos del recurso de apelación tienen la vocación del alterar las conclusiones del a quo con relación a lo decidido en la providencia apelada, y por ende, deberá revocarse y ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico que continúe con el tramite respectivo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto de 12 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, mediante el cual, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control invocado por la señora María Lara Solano contra la ESE Hospital de Ponedera, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra VélezCésar Palomino CortésCarmelo Perdomo Cuéter.

1 6 de julio de 2016, fl. 134.

2 Fl. 66.

3 Fls. 61 a 63.

4 Fls. 111 a 113.

5 Precisó el a quo, que el auto se dictaría fuera de la audiencia inicial celebrada el 6 de abril de 2016, porque debía integrarse la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, al ser una decisión que terminaba el proceso, lo cual no era posible por el tamaño de la sala de audiencias.

6 Fls. 116 a 129.

7 “ART. 66.—Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.

8 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Segunda Edición. Legis. Bogotá. Pág. 125.

9 Ibíd. Pág. 42

10 Sayaguúes Iaso, Enrique de Derecho Administrativo (sic). Tomo I. Pág. 435.

11 Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, pág. 221.

12 Artículo 23 de la Constitución Política de 1991.

13 Carlos Betancour Jaramillo en su obra Derecho Procesal Administrativo, señala que el silencio administrativo “es una garantía para el administrado y no para la administración”. Pág. 229.

14 Solo opera en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales y su efecto es la producción de una decisión positiva.

15 Tomado del Manual del Acto Administrativo del Doctor Luís Enrique Berrocal Guerrero. Sexta edición. Bogotá, Colombia.

16 Establecidos en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, silencio administrativo Sentencia 14850 de marzo 8 de 2007.
“(…) si bien el silencio administrativo opera por ministerio de la ley, es decir sin necesidad de declaración judicial que lo reconozca, que lo declare o que lo constituya, ello no significa que el silencio administrativo negativo sustancial o inicial opere o se configure de manera automática, por la sola expiración del plazo consagrado como requisito para su configuración, comoquiera que en cuanto se trata de una garantía consagrada a favor del peticionario, quedará a voluntad de este determinar su efectiva configuración a partir de la conducta que decida emprender, puesto que dicho peticionario siempre tendrá la opción de continuar esperando un tiempo más para que la autoridad competente se pronuncie de manera expresa —pronunciamiento que puede realizarse en cualquier momento, mientras la administración conserve la competencia para ello y que de darse excluye, per se, la opción de que se llegue a configurar un acto administrativo ficto o presunto—, o, por el contrario, dejar de esperar y dar por configurado el respectivo silencio, bien porque hubiere procedido a interponer, en debida forma, los recursos pertinentes en la vía gubernativa contra el correspondiente acto ficto o presunto o bien porque hubiere procedido a demandar la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo presunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

18 Auto del 24 de enero de 2007, actor Néstor José Duarte Tolosa contra “Corelca S.A.” y otro, rad. 20001-23-31-000-2005-02769-01(32958), Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

19 Fls. 30 y 31 del exp.