AUTO 2014-00302/55475 DE DICIEMBRE 12 DE 2017

 

Auto 2014-00302/55475 de diciembre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-36-000-2014-00302-01(55475)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia S.A.)

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU

Referencia: Medio de Control de Controversias Contractuales

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil diecisiete

Procede el despacho a resolver el recurso de apelación formulado por el demandado Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, contra el auto del 21 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante el cual se rechazó el llamamiento en garantía formulado por dicha entidad para vincular al Consorcio Occidental (fls. 44-47, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. El 6 de marzo de 2014, Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia S.A.), por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU, con el propósito que se declarara la nulidad de la Resolución 4764 del 24 de noviembre de 2011 mediante la cual i) se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución 3343 del 15 de julio de 2011 la que declaró que el consorcio occidental incumplió parcialmente con sus obligaciones contractuales e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y ii) se incrementó el valor de la cláusula penal que la aseguradora debió sufragar (fls. 2-11, cdno. 1.).

2. El 19 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda y decidió tener como litisconsorte necesario de la parte actora al Consorcio occidental. Dicho auto fue notificado por estado del 20 de mayo de 2014 (fls. 17-20, cdno. 1.).

3. El 27 de abril de 2015 el a quo decidió dejar sin efectos la decisión que vinculó como litisconsorte necesario al Consorcio Occidental al entender que la responsabilidad del contratista es distinta a la de la aseguradora, además manifestó que la aseguradora no es titular de derechos en el respectivo contrato estatal (fls.86-87, cdno. 1).

4. Surtidos los trámites procesales correspondientes, el 11 de agosto de 2014, el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU formuló llamamiento en garantía al Consorcio Occidental integrado por la Constructora Inca S.A.S., Geos Construcciones S.A.S y H&H Arquitectura S.A. en virtud del contrato de obra n.º 029 del 18 de septiembre de 2009. Además, solicitó declarar responsable al consorcio por el incumplimiento doloso y gravemente culposo, de las obligaciones contractuales por lo que hizo efectivo el pago de la cláusula penal (fls. 1-43, cdno. 3).

5. Mediante auto del 21 de julio de 2015 el a quo negó el llamamiento en garantía porque la parte demandada no acreditó la existencia de un vínculo contractual o legal que hiciere procedente el llamamiento en garantía del Consorcio Occidental; respecto a la declaratoria de responsabilidad consideró que la misma no puede ser objeto de discusión dentro de este proceso pues no se está debatiendo el incumplimiento por parte del contratista debido a que el mismo ya fue declarado por la autoridad administrativa correspondiente (fls. 44-47, cdno. ppal.).

6. Inconforme con la anterior decisión, el 27 de julio de 2015 el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación (fls. 54-55, cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo en auto del 31 de agosto de 2015 (fls. 54-55, cdno. ppal.).

6.1 En síntesis la parte recurrente argumentó que la competencia del juez se debe delimitar a analizar si la solicitud de llamamiento cumple o no con los requisitos meramente formales, esto es, los regulados por el artículo 65 y siguientes del Código General del Proceso.

Además, sobre la relación jurídica manifestó que la misma se encuentra probada tanto con el contrato de obra 029 de 2009 suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y el Consorcio Occidental, como con el contenido del artículo 50 de la ley 80 de 1993, motivo por el cual consideró que se debe llamar en garantía al Consorcio Occidental quién incumplió las obligaciones contractuales (fls.50, -53, cdno. ppal.).

II. Problema jurídico

Corresponde al despacho determinar si en el sub judice era procedente negar el llamamiento en garantía formulado por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, al haberse considerado que no se acreditó la existencia de un vínculo legal o contractual para que procediera.

Para lo anterior, debemos determinar i) cuál la naturaleza del llamamiento en garantía y ii) determinar cuáles son los requisitos que la normatividad establece para que proceda.

III. Competencia

La presente demanda fue presentada con posterioridad al 2 de julio de 2012(1), es decir que le resultan aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 y, por ese motivo, el análisis se efectuará con base en las normas que sobre el tema existen en dicha codificación.

Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía(2) exigida por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que el despacho es competente para decidir el recurso presentado, por cuanto el numeral 7º del artículo 243 del CPACA indica que es procedente la apelación contra el auto que decida negar la intervención de terceros, y el artículo 226 ibídem(3) dispone que el auto que niega la intervención es apelable en el efecto suspensivo.

Finalmente, corresponde al consejero ponente decidir el recurso de apelación por cuanto el artículo 125 del CPACA(4) establece que únicamente será competencia de la Sala las decisiones de que tratan los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 ibídem(5), dentro de las cuales no se encuentran las relativas a la intervención de terceros.

IV. Consideraciones

El despacho considera que en el presente caso se debe confirmar la decisión adoptada en la providencia del 21 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A mediante la cual se decidió rechazar el llamamiento en garantía formulado por el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, por los motivos que se presentan a continuación:

1. Del llamamiento en garantía.

Al respecto es menester tener en cuenta que la figura del llamamiento en garantía(6) faculta a la parte demandada en el proceso contencioso administrativo para solicitar la vinculación de un tercero, el cual, bien por mandato de la ley o por virtud de la celebración de un negocio jurídico, tiene el deber jurídico de responder patrimonialmente por la condena que eventualmente se llegue a imponer en contra del mismo o de los demandados en cuyo favor se ha formulado el llamamiento. Quien es llamado en garantía tiene los derechos de la parte demandada, por lo que puede intervenir a efectos de coadyuvar en la defensa de los intereses de la misma.

En relación con los asuntos en los cuales procede el llamamiento en garantía, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo enseña que éste se puede solicitar en los procesos de naturaleza contractual y de reparación directa.

Así, una vez vinculado al proceso el tercero llamado en garantía, se estructuran dentro del mismo dos relaciones jurídico procesales distintas; una entre quienes fungen como demandantes y demandados, y la otra que se instituye entre la parte demandada que formuló el llamado y quien en virtud del llamamiento en garantía es llamado a responder de la eventual condena que se imponga. La primera de estas relaciones gira en torno al aspecto principal del proceso, esto es, el debate sobre la prosperidad de las pretensiones del accionante o de las excepciones que plantee el demandado; mientras que la segunda relación exige la existencia de una relación sustancial entre llamante y llamado, y por otra parte, el cumplimiento de las obligaciones de quien es llamado pende de la condición de la existencia de un fallo adverso al demandado llamante(7).

2. Requisitos del llamamiento en garantía.

En cuanto a los procesos adelantados por esta jurisdicción, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece los requisitos necesarios para solicitar dentro de un proceso la vinculación de un tercero como llamado en garantía, así:

“ART. 225.—Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen”.

De la parte inicial del artículo citado, el despacho destaca que no basta con la afirmación de la existencia de un vínculo de carácter legal o contractual entre el llamante y el llamado, sino que el contrato o vínculo debe tener la naturaleza de reclamar de un tercero el pago de un perjuicio o el reembolso de una condena que se llegare a presentar mediante una sentencia, dicho de otra manera el objeto del contrato deberá contener la característica de amparo.

Ahora, en cuanto al numeral tercero de la norma mencionada, este despacho enfatiza en lo siguiente, en el evento en el que con la solicitud de vinculación al proceso no se allegare de manera física ningún tipo de contrato o vínculo, los hechos mediante los cuales se argumente y se fundamente el llamamiento en garantía deben tener estrecha relación con el vínculo legal o con el contrato, por lo tanto, de los hechos se desprenderá la relación de garante, en este sentido se ha advertido en pronunciamiento anterior, así:

“(…) Como se puede observar, la nueva regulación del llamamiento en garantía propuesta en la Ley 1437 de 2011 es innovadora frente a la consagrada en el régimen jurídico anterior —art. 146 del C.C.A.—, toda vez que la actual normativa consigna que basta con la afirmación de tener un derecho o vínculo para que sea procedente al llamamiento, sin que sea necesario aportar prueba del vínculo o relación por la cual se deba responder. No obstante, esto no quiere decir que tanto en los fundamentos de hecho de la petición de vinculación como los de derecho no se argumente en forma seria y justificada la razón por la que se está llamando a un tercero al proceso, pues el llamamiento no puede ser caprichoso y puede ser susceptible de control, esto con el objeto de no incurrir en temeridad cuando se eleve tal solicitud (…)”(8).

De lo anterior, se advierte que pese a que la nueva regulación la Ley 1437 de 2011 estableció que para formular un llamamiento en garantía basta con la afirmación de la existencia de un vínculo legal o contractual los argumentos en que se fundamente la figura pueden ser susceptibles de control para evitar un trámite infructuoso de la administración de justicia.

Así las cosas, en la citada norma también se consagró un límite temporal para responder el llamamiento, el cual es de 15 días, lapso dentro del cual el llamado también podrá solicitar la citación de un tercero que considere debe responder ante una eventual condena en su contra.

Respecto al resto de los requisitos los mismos son entendidos como el resto formalidades con las cuales deberá cumplir el llamamiento en garantía para su procedencia.

Ahora, una vez determinados los requisitos necesarios para que prospere la vinculación, el despacho subraya que para que el llamamiento en garantía sea decretado, resulta indispensable establecer la relación legal o contractual, la cual se puede establecer de dos maneras i) mediante un contrato o un vínculo de carácter legal en el cual el objeto sea el amparo o, ii) con un relato detallado de los hechos de los cuales se desprenda el vínculo con objeto de garantía.

Por otro lado, si bien en un anterior pronunciamiento(9) este despacho determinó que basta con cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 225 del CPACA, para decretar el llamamiento, sin que sea necesario aportar el contrato en que se fundamente el llamamiento, se destaca que de ninguna manera se pretendió desconocer la necesidad de acreditar una obligación legal o contractual cualificada, que permita evidenciar la viabilidad de un llamamiento en garantía.

Por otro lado, si bien en un anterior pronunciamiento(10) este despacho determinó que basta con cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 225 del CPACA, para decretar el llamamiento, sin que sea necesario aportar el contrato en que se fundamente el llamamiento, se destaca que de ninguna manera se pretendió desconocer la necesidad de acreditar una obligación legal o contractual cualificada, que permita evidenciar la viabilidad de un llamamiento en garantía.

Lo anterior, porque en aquella oportunidad se pretendió que con los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan permitan demostrar la existencia de esa relación cualificada

Aclarado lo relativo a la procedencia de la figura del llamamiento en garantía procederá el despacho a estudiar si en este caso concreto se encontraba justificada la decisión del a quo de negar la vinculación del Consorcio Occidental como llamado en garantía.

3. Caso Concreto.

Encuentra el despacho que el llamamiento en garantía formulado por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU tuvo como fundamento la relación contractual surgida en el contrato de obra n.º 029 del 18 de septiembre de 2009 suscrito por el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU y el Consorcio Occidental, cuyo objeto fue la ejecución de la construcción de unos andenes desde la calle 122 hasta la calle 127 con carrera 15 de la ciudad de Bogotá, D.C. (fls. 1-5, c.3).

La anterior solicitud fue denegada, en razón a que el a quo no encontró acreditado el vínculo legal o contractual exigido por el artículo 225 del CPACA, toda vez que, el contrato en virtud del cual se solicitó el llamamiento en garantía fue un contrato de obra(11), situación que para el Tribunal no encaja dentro del objeto del llamamiento en garantía en vista que el mismo no tiene la vocación de exigir de un tercero la indemnización o el reembolso del perjuicio que se llegare a sufrir.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado de la parte demandada Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, presentó recurso de apelación argumentando su inconformidad en dos puntos i) indicó que el llamamiento en garantía cumple con los requisitos establecidos en el artículo 65 y siguientes del Código General del Proceso porque existe una relación jurídica sin importar el tipo de naturaleza, esto es, el contrato de obra n.º 029 de 2009 y, ii) expuso que determinar el tipo de relación existente entre las partes es un asunto que debe tratarse en el fondo del asunto y no de manera previa.

Frente al primer argumento del recurrente, el despacho observa que la solicitud de llamamiento en garantía se fundamenta en el vínculo contractual surgido en el contrato de obra n.º 029 de 2009 suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el Consorcio Occidental, aspecto que no cumple con el requisito establecido en el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011 pues tal como se expresó en apartes anteriores es indispensable que la relación que se alegue como fundamento tenga la vocación de generar una obligación de garante frente a una posible condena.

Vale recordar que esta Corporación(12) ha negado la vinculación de un tercero llamado en garantía porque la figura del llamamiento debe estar supeditada a un vínculo legal o contractual mediante el cual se pueda exigir a un tercero la indemnización del prejuicio que se llegara a sufrir, razón por la cual debe existir coincidencia entre el soporte de la solicitud y la naturaleza del llamamiento en garantía, al respecto se manifestó:

“(…) que como se logró evidenciar, en solicitud radicada por el apoderado de MAPFRE Seguros Generales de Colombia(13), se suscribió contrato de obra 1817 de 2008 entre el Instituto Nacional de Vías - Invias y el Consorcio Metrovias Sur Magdalena Medio(14), existiendo de este modo vínculo contractual entre las partes en mención y no entre quien pretende hacer uso de la figura del llamamiento en garantía con los llamados, además, en el contrato suscrito, se evidencia que no existe ningún tipo de cláusula que obligue o comprometa a dicho Consorcio a responder ante un eventual litigio en el que pudiera ser condenada MAPFRE Seguros Generales de Colombia” (destaca el despacho).

Bajo esta interpretación, el despacho manifiesta que toda vez que en el presente asunto se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución 4764 del 24 de noviembre de 2011 y la Resolución 3343 del 15 de julio de 2011 las cuales fueron proferidas en el marco del contrato de obra 029 de 2009 por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, el llamado a responder en una eventual condena es la entidad que expidió las resoluciones, pues dicha facultad unilateral no es posible atribuírsela a un tercero en virtud de un contrato de obra.

En este sentido, pese a que los actos administrativos demandados puedan tener relación directa con un posible incumplimiento del contrato de obra n.º 029 de 2009 por parte del contratista, esto no genera que su emisión también sea transferible a este, ya que el ejercicio de la facultad de la declaratoria del incumplimiento fue tomada exclusivamente por el demandado Instituto de Desarrollo Urbano - IDU.

Así, al tenerse que el vínculo que une al IDU y al Consorcio es un contrato de obra, que por sí mismo no deriva la obligación del segundo de responder por el presente proceso, resulta claramente improcedente el llamado en garantía solicitado.

Ahora bien, sobre el segundo argumento del apelante tendiente a que en esta etapa no se estudie la procedencia del llamamiento en garantía y que este sea un asunto que se resuelva en el fondo del proceso, el despacho difiere de esta argumentación debido a que tal como se ha indicado, para que se dé cabida a la figura del llamamiento en garantía es preciso determinar si se está en presencia de una relación legal o contractual que determine la obligación de garante frente al asunto materia del proceso.

De este modo, resulta clara la necesidad de establecer el vínculo al momento que se pretenda hacer efectivo el llamamiento en el proceso, por lo tanto no es un aspecto que solo se estudie en el fondo del asunto.

En consecuencia, resulta claro para el despacho que el presente asunto no cumple con los requisitos para la procedencia del llamamiento en garantía porque una vez analizado el contrato de obra 029 del 18 de septiembre de 2009 en virtud del cual se efectuó el llamamiento se encontró que el mismo no tiene el elemento ni la obligación contractual de exigir la indemnización o reembolso de algún tipo de perjuicio, por el contrario, el contrato antes mencionado es un contrato de obra que carece de la garantía de amparo.

Dicho lo anterior, el despacho confirmará el auto del21 de julio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, lo anterior porque pese a que la nueva regulación del llamamiento estableció que basta con la afirmación para que sea procedente, esta situación no excluye al juez del análisis detallado de los requisitos para que proceda el llamamiento en garantía, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

En mérito a lo expuesto, el despacho

RESUELVE

1. Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 21 de julio de 2015, mediante la cual se negó el llamamiento en garantía solicitado por el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Notifíquese y cúmplase

Magistrado: Ramiro Pazos Guerrero.

1 “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

2 El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que en el acápite de la estimación razonada de la cuantía, esta se fijó en la suma de $ 500.000.000 (fl. 13, cdno. 1), la cual resulta mayor a los 500 SMLMV exigidos por el numeral 5º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el medio de control de controversias contractuales en el año 2014 ($ 372.265.0185), teniendo en cuenta que la misma se obtiene del valor de la mayor de las pretensiones solicitadas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011.

3 “ART. 226.—Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación”.

4 “ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

5 “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: // 1. El que rechace la demanda. // 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. // 3. El que ponga fin al proceso. // 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (…)”.

6 “ART. 57.—Código de Procedimiento Civil. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 23 de mayo de 2011, exp. 38014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 29 de enero de 2016, exp. 660012333000201200147 01, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 16 de mayo de 2016, exp. 54262, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 16 de mayo de 2016, exp. 54262, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

11 Contrato de obra n.º 029 del 18 de septiembre de 2009, obrante en folios 6 a 33 del cuaderno 3.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 28 de agosto de 2017, exp. 59266, C.P, Jaime Orlando Santofimio.

13 Folio 100 a 105, cdno. 1.

14 Integrado por Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Héctor Solarte Solarte, la sociedad Cass Constructores y CIA S.C.A y la constructora LHS S.A.