Auto 2014-00326/57448 de diciembre 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 47001-23-33-003-2014-00326-01(57448)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Ignacio Antonio Balaguera Torres y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Ref.: Medio de control reparación directa

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil dieciséis.

Tema: La caducidad de la acción contencioso administrativa cuando se basa en un daño catalogado como un delito de lesa humanidad / Las demandas interpuestas en la jurisdicción sí son susceptibles del fenómeno de la caducidad aún en los casos relacionados con delitos de lesa humanidad / Excepción de falta de agotamiento de requisitos de procedibilidad / Entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda no es necesario que exista plena coincidencia en sus escritos, resulta suficiente que exista congruencia en cuanto a su objeto para entender cumplido el requisito de procedibilidad / confirma decisión de primera instancia - termina el proceso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en la audiencia inicial del 16 de mayo de 2016, celebrada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en contra de la decisión que declaró probadas las excepciones de caducidad e “inepta demanda” y dio por terminado el proceso.

I. Antecedentes

1. La demanda

En escrito presentado el 15 de septiembre de 2014(1), los señores Ignacio Antonio Balaguera, Myriam Vila de Balaguera y Jorge Ignacio Balaguera Vila, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, les fueron irrogados como consecuencia del secuestro del primero de los nombrados y posterior desplazamiento forzado de los demandantes.

Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que el señor Ignacio Antonio Balaguera Torres se dedicaba, junto con su esposa la señora Myriam Vila de Balaguera, al cultivo de flores exóticas y la ganadería en la finca de su propiedad llamada “Villa Myriam”, la que se encontraba ubicada en el corregimiento de Minca, cerca al municipio de Santa Marta (Magdalena).

Se agregó que, el 29 de octubre de 1999, el señor Ignacio Antonio Balaguera fue secuestrado en la vía que conduce de Santa Marta al corregimiento de Minca por 6 miembros del frente 19 del grupo armado FARC, retención de la que fue liberado el 7 de noviembre de 1999 por el “grupo Gaula” después de un enfrentamiento que dejó un saldo de 2 capturados y un guerrillero muerto.

Se afirmó que, el señor Ignacio Antonio Balaguera Torres, fue objeto de intimidaciones que conllevaron a permanecer dos años con escoltas que le proporcionó el “grupo Gaula”. Posteriormente, en el “año 2005”, fue asesinado el mayordomo de la finca “Villa Myriam”, por lo que tuvo la necesidad, junto con su familia, de mudarse a la ciudad de Bogotá D.C., circunstancias que evidenciaron, según se dijo, que fueron sometidos a un desplazamiento forzado.

Finalmente, contó la parte actora que la jurisprudencia nacional e internacional se ha referido al secuestro como un delito de lesa humanidad, situación particular por la que, en el presente asunto, se debía hacer alusión a la “imprescriptibilidad de la acción judicial”(2).

2. Trámite en primera instancia

La demanda, así interpuesta, fue admitida por el a quo a través de auto del 24 de junio de 2015(3) y notificada en legal forma al Ministerio Público y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional(4).

2.1. Contestación de la demanda

La Policía Nacional dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones, al estimar, básicamente, que no existían los presupuestos para la configuración de la falla del servicio, comoquiera que no estaba demostrado el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de esa entidad. Para el efecto, propuso la excepción de caducidad de la “acción”, por considerar que el término para interponer la demanda en eventos en los que se reclama una reparación derivada de un secuestro comienza a computarse cuando cesa el hecho dañoso, por lo que, habida cuenta que los demandantes afirmaron que el 7 de noviembre de 1999 fue liberado el señor Ignacio Balaguera Torres, el plazo para ejercer el derecho de acción fue abiertamente extemporáneo, cuandoquiera que la demanda fue presentada el 15 de septiembre de 2014(5).

Dentro del traslado de la excepción propuesta por la Policía Nacional, la parte actora guardó silencio(6).

3. Providencia apelada

En la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 16 de mayo de 2016(7), en Sala de Decisión, se resolvió declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada y, de oficio, la que se denominó como “inepta demanda”.

Aseguró el a quo que el delito de secuestro no podía ser considerado como uno de lesa humanidad como lo pretendía la parte actora, pues de los hechos narrados en la demanda no se podía evidenciar que se cumplieran los requisitos para su configuración según los tratados internacionales, situación por la que sí podía contabilizarse el término de caducidad. Así, entonces, comoquiera que los demandantes manifestaron que el secuestro cesó el 7 de noviembre de 1999 con la liberación del señor Ignacio Balaguera y la demanda fue presentada el 15 de septiembre de 2014, forzoso era que el término para ejercer el derecho de acción estuviera fenecido(8).

Agregó el Tribunal de origen que frente a las pretensiones encaminadas a solicitar la reparación con ocasión del desplazamiento forzado al que se vieron sometidos los demandantes, no se había acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad correspondiente a la audiencia de conciliación prejudicial. Como fundamento de esta decisión se narró lo siguiente (se transcribe literalmente):

“(…) la Sala observa que la conciliación realizada ante la Procuraduría 155 Judicial Segunda para Asuntos Administrativos, tal como consta a folio 65, solo pretendió conciliar por el secuestro del demandante (…) más no por el desplazamiento que alega en la demanda fue sometido, por lo tanto y en vista de que no se cumplió con dicho requisito la Sala así lo declara probado y, en consecuencia, dará por terminado el proceso(9) (se destaca).

4. El recurso de apelación

La decisión a la que se acaba de hacer referencia se notificó en estrados(10), oportunidad en la cual la parte actora interpuso recurso de apelación en cuanto se declararon probadas las excepciones de caducidad y de “inepta demanda” por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. Como fundamento de su impugnación aseguró que (se transcribe de forma textual):

Se ha establecido por el precedente jurisprudencial que el agotamiento de las pretensiones o de algunos hechos que se hagan ante la conciliación ante la Procuraduría no tienen esa incidencia, como antes se decía que se pueden en la demanda ubicar nuevamente, se pueden llevar nuevas pretensiones y nuevos hechos, incluso en la demanda se pueden incluir a otros demandantes. Así lo ha establecido el Consejo de Estado y creo que en esta opinión, fue errada la opinión de la Sala, por eso quiero incluirla como una de mis sustentaciones del recurso de apelación. Se estableció en la demanda que mi poderdante sufrió un desplazamiento, sufrió de una tortura, fue amarrado, fue torturado, lo tiraron de un precipicio, se cayó (…)

En cuanto a la calidad de que este delito es de lesa humanidad, hay mucha jurisprudencia y, precisamente, hay una sentencia del Consejo de Estado donde ha manifestado que en estos delitos de lesa humanidad, o en estos delitos donde ha existido el desplazamiento forzoso, no podemos ingresar a interpretar el Código de Procedimiento Civil ni el Código General del Proceso, tenemos que irnos más allá, porque cuando se habla de delitos de lesa humanidad, hay que irnos enseguida a pensar en lo que el derecho convencional con la armonía con el derecho constitucional. El Consejo de Estado ha sido, ha tenido varias interpretaciones sobre lo que es el derecho (…) la violación a derechos humanos y también al desplazamiento forzado, existen una gran cantidad de providencias en cabeza del Dr. Santofimio, donde él manifiesta y donde se ha quedado como precedente jurisprudencial que estos delitos no tienen prescripción cuando se demuestra que, se tiene que ha habido tortura, cuando ha habido un desplazamiento forzado(11) (se destaca).

En el traslado del recurso interpuesto por la parte demandante, la Policía Nacional se limitó a manifestar que se encontraba conforme con la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Magdalena(12).

5. El trámite del recurso

El Tribunal de primera instancia concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(13).

II. Consideraciones de la Sala

1. Legislación aplicable al presente asunto

Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 13 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, estima la Sala pertinente señalar que la demanda se presentó el 15 de septiembre de 2014, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011—, así como las disposiciones del Código General del Proceso(14), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

2. La procedencia del recurso de apelación y la competencia para conocerlo

En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 180 numeral 6º, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala encuentra que el auto recurrido tiene carácter de apelable según lo dispuesto de manera especial en el mencionado artículo 180 ibídem, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial, así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado(15).

Ahora bien, en relación con la competencia funcional para resolver la impugnación, se deberá tener en cuenta el pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 25 de junio de 2014(16) que determinó lo siguiente:

“() no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA —norma especial— esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso —por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 de la misma codificación— tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia” (se destaca).

3. Caso concreto

Previo a abordar el análisis de fondo resulta necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora está encaminado a que se revoque la decisión de primera instancia que declaró probadas las excepciones de caducidad y de incumplimiento del requisito de procedibilidad, para lo que discutió, en concreto, i) que el secuestro al que se vio sometido el señor Ignacio Antonio Balaguera, como delito de lesa humanidad, era imprescriptible y ii) que la audiencia de conciliación allegada al plenario era suficiente para cobijar las pretensiones derivadas del desplazamiento forzado al que se vieron sometidos los demandantes, comoquiera que el objeto de aquella no limitaba los hechos y pretensiones que se podían enunciar en la demanda.

Así las cosas, por orden metodológico se estudiará, en primer lugar, lo atinente a la excepción de caducidad relacionada con las pretensiones del secuestro del señor Ignacio Antonio Balaguera, para, finalmente, concluir con el análisis del requisito de procedibilidad relacionado con el desplazamiento forzado.

3.1. Sobre la caducidad de la acción contencioso administrativa cuando se basa en un daño catalogado como un delito de lesa humanidad

En punto al análisis propuesto y comoquiera que el recurso de la parte actora se dirige a que se declare la “imprescriptibilidad” de la acción contencioso administrativa, por considerar que el secuestro es un delito de lesa humanidad, resulta necesario, para determinar si en el sub lite ocurrió o no el fenómeno jurídico de la caducidad, realizar las siguientes consideraciones:

Con base en la supuesta naturaleza de la infracción que en este caso se debate, —delito contra el Derecho Internacional Humanitario—, la parte actora consideró que no era posible que se diera aplicación al término de caducidad previsto en la Ley 1437 de 2011, argumentación que, se infiere, realizó a partir de una interpretación extensiva de la jurisprudencia(17) y algunos instrumentos de derecho internacional, así como de los principios de ius cogens, humanidad, pro damato y pro actione.

En efecto, toda vez que el Estado Colombiano adoptó el Estatuto de Roma mediante la Ley 742 de 2002, su contenido le resulta vinculante, es decir que las conductas sometidas a su jurisdicción, entre ellas, los delitos de lesa humanidad, cuando se trate de la acción penal, son imprescriptibles.

Se sigue de lo antes visto que el Estatuto de la Corte Penal Internacional estableció que son imprescriptibles las conductas punibles de su competencia. Así expresamente lo recogió el artículo 29 de ese estatuto al decir: “Imprescriptibilidad. Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán”. Ahora, la competencia de la Corte Penal Internacional recae sobre aquellos delitos que atentan de manera gravísima contra los derechos del hombre y tienen trascendencia global, entre los cuales se encuentran los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra(18).

Así mismo, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad —1968— señaló que las conductas constitutivas de actos de lesa humanidad y de guerra son imprescriptibles(19) y, en su artículo 2º estableció que esas disposiciones les resultan aplicables a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

Para estos efectos, se debe vincular a la acción penal al agente estatal presuntamente involucrado en la comisión del delito investigado, pues la imprescriptibilidad de un crimen de guerra o de lesa humanidad hace que la responsabilidad penal —interna e internacional— pueda ser investigada en cualquier tiempo, bien sea por la Fiscalía General de la Nación o por la Corte Penal Internacional(20).

Como bien se dijo, las normas antes referidas declaran la imprescriptibilidad de los delitos calificados como de lesa humanidad y de guerra —Derecho Internacional Humanitario— para que se pueda adelantar la acción penal en contra de los presuntos autores, a fin de evitar graves violaciones a los derechos humanos y para garantizar que la potestad investigativa del estado se lleve a cabo, pero no establecen la inoperancia de la caducidad de la acción contencioso administrativa, tendiente a que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

Sobre este punto, estima la Sala que el recurrente ha aludido de manera equivocada a “la imprescriptibilidad de la acción contencioso administrativa”, cuando, a la luz de lo señalado expresamente en el Estatuto de Roma, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, en realidad lo imprescriptible es el delito o el crimen de lesa humanidad y, como consecuencia de ello, el Estado conserva la potestad de investigarlo.

Ahora bien, no pueden confundirse la caducidad y la prescripción(21), pues son dos figuras muy diferentes: la caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho —y en este caso del crimen de lesa humanidad—; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo lo consagrado de manera expresa en el Decreto 1069 de 2015, frente al trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad(22).

Así, entonces, las normas de derecho internacional que el actor señaló como vulneradas se refieren exclusivamente a la imprescriptibilidad de las conductas antes relacionadas, excluyéndose en ellas cualquier mención a las acciones indemnizatorias frente al Estado, por lo que mal podría entenderse, por vía de analogía, que tal imprescriptibilidad resulte extensible a las demandas interpuestas en ejercicio de la pretensión de reparación directa, máxime cuando internamente existe norma expresa que regula el tema de la caducidad, esto es, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, cabe destacar que, en un caso similar en donde también se alegaba la configuración de un delito de lesa humanidad y, en consecuencia, la inexistencia de caducidad, esta Subsección mediante auto del 21 de noviembre de 2012(23), concluyó que no le era aplicable, a manera de analogía, la “imprescriptibilidad de la acción penal” a la pretensión indemnizatoria. Dicha providencia fue objeto de acción de tutela, por considerarse errada la interpretación de la norma jurídica que establecía el término de caducidad de la reparación directa(24), pues, a juicio del accionante, la decisión de rechazar la demanda desconocía que el daño sufrido era el resultado de un crimen de lesa humanidad, que era imprescriptible de acuerdo con la Constitución Política(25).

Surtidas las instancias correspondientes, la Corte Constitucional seleccionó dicho asunto para revisión y mediante Sentencia T - 490 de 2014, resolvió confirmar las providencias que negaron el amparo de los derechos invocados, para lo cual expuso los siguientes argumentos:

“(…) también ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que, aun cuando el daño antijurídico que se pretenda reclamar por medio de la acción de reparación se dé como consecuencia de una grave violación a los derechos humanos o un crimen de lesa humanidad, el término de caducidad será el mismo al contemplado en el numeral 8º del artículo 136 CCA, pues la imprescriptibilidad de la acción penal derivada de crímenes de lesa humanidad y contra el derecho internacional humanitario no es extensiva en sus efectos a las acciones de carácter indemnizatorio.

Lo anterior, por cuanto la legislación nacional consagra varias posibilidades para restablecer el derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y tiene como finalidad promover la justicia, tales como acciones civiles y contencioso administrativas para que puedan satisfacer su derecho a la verdad y la reparación; incluso el sistema penal prevé una reparación para el tercero civilmente responsable, así, la prescripción que pueda darse respecto a las primeras acciones de carácter indemnizatorio no debe ser extensiva a la posibilidad de demandar al autor penalmente responsable del daño, ni excluye al Estado de la responsabilidad de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos (…).

Por último, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dispuesto que cuando el daño antijurídico que se pretenda reclamar por medio de la acción de reparación, haya sido acaecido como consecuencia de una grave violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, el término de caducidad será el mismo al contemplado en el numeral 8º del artículo 136 CCA Lo anterior, en la medida en que es diferenciable la imprescriptibilidad de la acción penal de crímenes de lesa humanidad, que busca resguardar el derecho a la verdad y la justicia de las víctimas, a las acciones de carácter indemnizatorio que pretenden garantizar el derecho a la reparación.

5.6.1. Sin embargo, tal como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, las acciones civiles y contencioso administrativas cuyo fin es buscar la reparación económica, están sujetas al fenecimiento de un término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de estas y, en todo caso, no excluye la posibilidad de que en el interior de un proceso penal se pueda solicitar a través del incidente de reparación, al patrimonialmente responsable del daño causado.

5.7. En este orden de ideas, considera la Sala que las autoridades judiciales accionadas actuaron de conformidad con la autonomía judicial e interpretó (sic) de manera razonable el alcance de la normatividad descrita, no actuaron de manera desproporcionada, arbitraria o caprichosa, razón por la cual no vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia (se destaca).

Cabe señalar, que la Sección Tercera de esta corporación razonó de modo similar cuando consideró inadecuado hacer extensiva a acciones diferentes a la penal, la imprescriptibilidad consagrada en el artículo 7º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. En efecto, indicó en aquella ocasión: “Ahora, si bien la Ley 707 de 2007, por la cual se aprobó la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, en su artículo VII dispuso que la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción, es claro que esta previsión no puede hacerse extensiva por vía de interpretación a otro tipo de acciones”(26) (se destaca).

Una vez dicho lo anterior, es forzoso concluir que las demandas interpuestas, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sí son susceptibles del fenómeno de la caducidad, aun en los casos relacionados con delitos de lesa humanidad, por lo que la Sala procederá a realizar la contabilización del término aplicable el presente asunto.

3.1.1. Contabilización del término de caducidad

En ese contexto, comoquiera que la parte actora aseguró que el señor Ignacio Antonio Balaguera fue liberado de su cautiverio, por el grupo “Gaula”, el 7 de noviembre de 1999, de conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(27), norma aplicable al término de caducidad por disposición del artículo 40 de la Ley 153 de 1887(28), el plazo para ejercer el derecho de acción corrió entre el 8 de noviembre de 1999 y el 8 de noviembre de 2001, por lo que, habida cuenta que la demanda se presentó el 15 de septiembre de 2014, resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue extemporáneo.

Ahora bien, en lo que hace a la solicitud de la audiencia de conciliación extrajudicial presentada ante la Procuraduría 155 Judicial II para Asuntos Administrativos, se destaca que no suspendió el término de caducidad, toda vez que fue presentada el 16 de enero de 2014, momento en el cual ya había fenecido el término para interponer la demanda(29).

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto impugnado en lo que hace a la caducidad de las pretensiones derivadas del secuestro del señor Ignacio Antonio Balaguera, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que el término para acceder a la jurisdicción se encontraba fenecido para el momento en que la demanda fue presentada.

3.2. Sobre el agotamiento de requisitos previos para demandar

La conciliación prejudicial es un requisito previo para la interposición de la demanda que se encuentra expresamente consagrado en el numeral 1º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por tal virtud, en caso de que el juez de conocimiento advierta su omisión, el libelo deberá inadmitirse para que la parte interesada acredite su cumplimiento, so pena de que aquella sea rechazada(30).

Aunado a lo anterior, debe precisarse que si el incumplimiento del requisito de procedibilidad no fuere señalado por el juez de conocimiento al momento de la admisión de la demanda, no implica per se que no pueda ser advertido en otra etapa procesal; por el contrario, dicho yerro podrá ser evidenciado en la etapa de excepciones de la audiencia inicial, comoquiera que la norma contempla la posibilidad de dar por terminado el proceso ante la omisión de las exigencias previas para demandar(31).

En efecto, en el presente caso, el incumplimiento del requisito de procedibilidad fue advertido por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la audiencia inicial del 16 de mayo de 2016, pues, a su juicio, la conciliación prejudicial que fue allegada al plenario no cobijaba las pretensiones que tenían relación con el desplazamiento forzado de los demandantes.

Así, entonces, para definir si fue debidamente acreditado el requisito de procedibilidad en relación con las pretensiones derivadas del desplazamiento forzado al que se vieron sometidos los actores, la Sala considera oportuno transcribir el texto de la conciliación prejudicial rendida ante la Procuraduría 155 Judicial II para Asuntos Administrativos que fue allegada con el fin de cumplir con esa obligación de la siguiente manera (se transcribe tal y como aparece en la diligencia):

“Constancia:

1. Mediante apoderado, los convocantes, Ignacio Antonio Balaguera Torres, Miryam Vila de Balaguera, Jorge Ignacio Balaguera Vila, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el día 16 de enero de 2014, convocando a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

2. Las pretensiones de la solicitud fueron las siguientes: Primero: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de los perjuicios ocasionados a Balaguera Torres, Miryam Vila de Balaguera, Jorge Ignacio Balaguera Vila con motivo del secuestro del señor Ignacio Antonio Balaguera Torres, ocurrida el 29 de octubre de 1999, en la ciudad de Santa Marta, por la falla o falta del servicio en la seguridad de la ciudadanía, dejando como resultado de la grave desprotección de que fue objeto el sector donde ocurrieron los hechos por parte de la Policía Nacional, previo de múltiple requerimiento a dicha entidad de la prensa de la presencia de grupos terroristas. Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se CONDENE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a indemnizar y pagar a Ignacio Antonio Balaguera Torres, los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, daño moral y daño a la salud. Tercero: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, consistente en indemnizar a pagar a los demandantes los perjuicios morales subjetivos o la suma que se demuestre dentro del proceso en aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado o el trámite incidental posterior a la sentencia. Se estima una cuantía total en dos mil ochocientos un millones setecientos sesenta y nueve mil setecientos veinte pesos ($ 2.801.769.720.00).

3. El día de la audiencia el Once (11) de Abril de 2014, no se hicieron presente los apoderados de las partes (convocante y convocado). Sin embargo, se procedió a declarar fallida la diligencia por encontrarse próximo a vencerse el término de los 3 meses que establece la ley para tramitar la solicitud de conciliación extrajudicial (…)

(…)

5. Conforme a lo anterior, se da por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 200 en concordancia con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001”(32) (se destaca).

Del acta de conciliación antes transcrita puede concluirse que, al igual que estimó el a quo, dicha diligencia se encaminó únicamente a conciliar con la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional lo relacionado con el secuestro al que se vio sometido el señor Ignacio Antonio Balaguera el 29 de octubre de 1999; contrario sensu, nada se trató sobre los hechos que rodearon el desplazamiento forzado de los demandantes, así como sus respectivas pretensiones indemnizatorias.

Sobre el particular, se recuerda, que la censura planteada por la parte actora estuvo dirigida a que se tenga como agotado el requisito de procedibilidad en cuanto al desplazamiento forzado con la diligencia de conciliación antes transcrita, bajo el entendido de que en la demanda era posible enunciar hechos y pretensiones nuevas que no necesariamente fueron planteados en la solicitud de conciliación.

En efecto, en cuanto al tema en cuestión, la Sección Quinta de esta corporación se pronunció al respecto cuando se encargó de analizar “¿hasta qué punto deben coincidir los asuntos sometidos a conciliación extrajudicial con aquellos planteados en el texto de la demanda? Lo anterior partiendo de la premisa básica de que el texto de aquella no puede, ni debe ser una reproducción literal del acta de conciliación (…)”(33).

En ese sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado(34), consideró que entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda no era necesario que existiera una plena coincidencia en sus escritos, pues resultaba suficiente que entre aquellos existiera congruencia en cuanto a su “objeto” para entender cumplido el requisito previo para demandar.

Así, entonces, habida cuenta de lo antes planteado, para la Sala es claro que no fue acreditada la conciliación prejudicial en el sub examine, cuandoquiera que el requisito de procedibilidad que fue allegado para cumplir con tal obligación no tiene relación alguna con el objeto de las pretensiones derivadas del desplazamiento forzado, antes por el contrario, materialmente resultan distantes pues se originaron en supuestos fácticos distintos, toda vez que el secuestro ocurrió en el año 1999 y el desplazamiento acaeció en el año 2005.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará el auto impugnado, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que no fue acreditado el requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción en relación con las pretensiones derivadas del desplazamiento forzado.

5. Anotación final

Por último, comoquiera que se confirmará la providencia de primera instancia que dio por terminado el proceso al declararse probada la excepción de caducidad y de falta de agotamiento de requisitos de procedibilidad, a la luz del pronunciamiento jurisprudencial relatado en el acápite de competencia(35), forzoso viene a ser que la decisión que resuelva el recurso de apelación deba ser adoptada por la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

Resuelve:

1. CONFIRMAR la providencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2016, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia

2. Por Secretaría, ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade RincónMarta Nubia Velásquez RicoCarlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 4 - 22 del cuaderno principal de primera instancia.

2 Con ese fin se citó el auto de 17 de septiembre de 2013. Exp. 45.192. M.P.: Dr. Jaime Orlando Santofimio.

3 Folio 79 del cuaderno principal de primera instancia.

4 Folios 80 - 81 del cuaderno principal de primera instancia.

5 Folios 84 - 97 del cuaderno principal de primera instancia.

6 Según informe secretarial obrante a folio 109 del cuaderno principal de primera instancia.

7 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8 Minutos 4:04 – 27:41 del CD de la audiencia inicial.

9 Minutos 27:55 – 31:15 del CD de la audiencia inicial.

10 Minutos 31:38 – 31:39 del CD de la audiencia inicial.

11 Minutos 32:09 – 37:21 del CD de la audiencia inicial.

12 Minuto 37:39 – 37:49 del CD de la audiencia inicial.

13 Audiencia Inicial, auto de 16 de mayo de 2016, minutos 37:56 - 38:20.

14 Ley 1564 de 2012, Según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del pasado 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 49299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1º de enero de 2014”, Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto —principalmente oral—, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello.

15 Sobre las providencias susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado y la interpretación del parágrafo del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consultar Auto de 5 de noviembre de 2015, Exp. 51.775.

16 Providencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014, número de radicación 250002336000201200395 01 (49299), M.P. Doctor Enrique Gil Botero. Dte: Cafesalud EPS S.A. Ddo: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social.

17 Auto de 17 de septiembre de 2013. Exp. 45.192. M.P.: Dr. Jaime Orlando Santofimio.

18 Estatuto Corte Penal Internacional, artículo 5º “Crímenes de la competencia de la Corte: 1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión” (se destaca).

19 Resolución 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968: “Artículo I Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”.

20 La Comisión de Derechos Humanos en su 61 sesión de Naciones Unidas de 8 de Febrero de 2005 aprobó los Principios Generales para combatir la impunidad (Principio I). Entre ellos destaca el derecho inalienable a la verdad, en los casos de crímenes como los que aquí se investigan (Principio II); el derecho de la víctima a saber (Principio IV), como un derecho imprescriptible a conocer las circunstancias en las que se produjeron la violencia, la muerte o las desapariciones; el derecho a la justicia (Principio XIX) y en particular la justicia penal; el derecho a la jurisdicción universal (Principio XXI); a la imprescriptibilidad, cuando se refiera a crímenes que según el derecho internacional son imprescriptibles (Principio XXIII); el derecho a la restricción y otros medios relacionados con la amnistía (principio XXIV).

21 Sobre este punto ver sentencia de la Corte Constitucional C- 574 del 14 de octubre de 1998, M.P.: Antonio Barrera Carbonell, Expediente: D-2026.

22 Sentencia del 11 de abril de 2012, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente: 20134. Si bien es cierto, el mencionado fallo hace alusión a las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como, el Decreto 1716 de 2009, dicho pronunciamiento es perfectamente aplicable al Decreto 1069 de 2015 que recogió e integró las normas anteriormente enunciadas.

23 Auto del 21 de noviembre de 2012, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Expediente: 41377.

24 Era un caso del que conoció esta Corporación en vigencia del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 1º de 1984.

25 Este criterio fue reiterado por esta Subsección en Autos de 13 de mayo de 2015 y 10 de febrero de 2016, Expedientes: 51576 y 050012333000201500934 01 (AG).

26 Auto de 10 de diciembre de 2009. Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Radicación número: 50001-23-31-000-2008-00045-01(35528). Actor: Miller Andrés Rodríguez Ortiz y otros.

27 “8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

28 Modificada por el artículo 624 del Código General del Proceso.

29 Folio 65 del cuaderno de primera instancia.

30 Ley 1437 de 2011. ART. 169.—Rechazo de la demanda. Se rechazará y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

31 Ley 1437 de 2011. ART. 180.—Numeral 6º. Decisión de excepciones previas. (…) Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

32 Folio 65 del cuaderno principal de primera instancia.

33 Ver sentencia del 27 de noviembre de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2014-02263-00. M.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro. En ese sentido se plantearon las siguientes subreglas: 1ª) El deber de someter un asunto a conciliación extrajudicial se limita a aquellos asuntos que la permitan. Aquello sucede, por ejemplo, con los efectos patrimoniales relacionados con la expedición de un acto administrativo, pero no en materia de su legalidad. 2ª) La solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda no necesariamente deben ser coincidentes en sus textos, como si la conciliación dejase de ser un requisito y adquiriese la categoría de demanda. 3ª) Basta que la demanda y la petición de conciliación resulten congruentes en el “objeto” del asunto., para entender solicitada la reparación integral del daño invocado 4ª) Si en la solicitud de conciliación extrajudicial se dejó de invocar en forma total un aspecto central del medio de control que se pretende ejercer, impide que se entienda agotado el requisito de procedibilidad. Aquello sucedería, por ejemplo, si en una petición de conciliación se solicitó que la administración admitiera su responsabilidad sobre unos hechos, pero no se discutió acerca de la indemnización del daño, o se solicite declarar un incumplimiento contractual pero no se demande el reconocimiento de los perjuicios causados, etc. 5ª) Si en cambio se hace referencia a mencionado aspecto central del medio de control, la manera como se formule en la conciliación extrajudicial no impide que el mismo pueda ser ampliado o modificado en la demanda. 6ª) En el ámbito probatorio, a pesar que en la solicitud de conciliación deban anunciarse las pruebas que se pretenden invocar en la demanda, en esta podrán introducirse algunas no anunciadas, siempre y cuando las circunstancias que motivan esa conducta sean justificadas.

34 Ver Auto del 23 de febrero de 2016. Exp. 25000-23-41-000-2014-01206-01. M.P.: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

35 Providencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014, número de radicación 250002336000201200395 01 (49299), M.P. Doctor Enrique Gil Botero. Dte: Cafesalud EPS S.A. Ddo: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social.