AUTO 2014-00389/21286 DE DICIEMBRE 13 DE 2017

 

Auto 2014-00389/21286 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad: 110010324000-2014-00389-00 (21286)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Demandante: Aquaseo S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Tema: recurso de súplica contra la providencia que decretó la suspensión provisional de apartes del artículo 2º de la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013.

Bogotá, D. C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

Le corresponde a la Sala decidir el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra el auto de 28 de julio de 2017, por el que el magistrado sustanciador del proceso(1), resolvió lo siguiente:

Primero: DECRETAR la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los siguientes apartes: “7505 Servicios personales”, “7517 Arrendamientos”, “7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, “7550 materiales y costos de operación” y “7570 Órdenes y contratos por otros servicios” contenidos en el artículo 2º de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, la norma en mención continúa produciendo efectos en los siguientes términos:

“Artículo 2º Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51 Gastos de administración (menos la 5120

7510 Generales

753508 Licencia de operación del servicio

753513 Comité de estratificación

7542 Honorarios

7545 Servicios públicos

7560 Seguros

1. Fundamentos del recurso de súplica.

1.1. El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó que se revoque el auto de 28 de julio de 2017, por el que se decretó la suspensión provisional de los siguientes apartes: “7505 Servicios personales”, “7517 Arrendamientos”, “7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, “7550 materiales y costos de operación” y “7570 Órdenes y contratos por otros servicios” contenidos en el artículo 2º de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, por las siguientes razones:

De acuerdo con la interpretación dada al artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por el Consejo de Estado(2), la actuación efectuada por el Consejero Ponente se circunscribió a confrontar el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el artículo 338 Constitucional, y estos con el acto demandado.

El auto impugnado asumió que de ninguna manera las cuentas del grupo 75 costos de operación y la 5120 impuestos, tasas y contribuciones pueden engrosar la base gravable, por no corresponder al concepto de gastos de funcionamiento porque la noción de costos no puede equipararse a la de gastos de funcionamiento, por no haberlo previsto la Ley 142 de 1994 y, por no tener relación necesaria e inescindible con el servicio público de energía eléctrica.

Apreciación que no comparte, teniendo en cuenta que parte del supuesto de que las cuentas del grupo 75 no se pueden equiparar a los gastos de funcionamiento, amén de que no tienen una relación necesaria e inescindible con los mismos. Para el efecto, cita un salvamento de voto dictado en una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y doctrina según la cual afirma que el concepto de gastos de funcionamiento no es ajeno al sistema tributario colombiano, y que a diferencia de lo considerado por el Consejo de Estado, no existe ausencia de normativa contable que establezca ese concepto.

El Estatuto General del Presupuesto de la Nación efectuó la clasificación entre presupuesto de rentas y gastos o ley de apropiaciones, esta última distinguió entre gastos de funcionamiento servicios de la deuda pública y gastos de inversión, entendiendo los primeros como aquellas erogaciones que realiza el Estado para hacer posible su operación y el cumplimiento de sus funciones, cuyas partidas generales son: Gastos de personal, Gastos generales y Transferencias corrientes y de capital.

Así serán gastos de funcionamiento todas aquellas erogaciones que se relacionan directamente con servicios de personal y/o generales, y transferencias corrientes y de capital.

1.2. No se tuvo en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es el ente encargado de ejercer vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, tiene competencia para fijar el monto a pagar por la contribución creada mediante la Ley 142 de 1994.

Su fin específico es el de recuperar los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control y, por tanto sus márgenes son: i) atender los costos para el ejercicio de sus funciones; ii) estimación de los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el periodo anual respectivo de la superintendencia y que sea necesaria únicamente para cubrir su presupuesto durante dicho periodo y iii) no debe superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Además, es su única fuente de financiación, aparte de sus publicaciones.

1.3. No se hizo un verdadero análisis sobre el fin consagrado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se encaminó a una interpretación exegética que riñe con su fin, interpretación contraria a la finalidad del legislador.

1.4. No se acreditó otro de los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, específicamente los del numeral 4º, que se refiere a las razones por las cuales, al no otorgarse la medida cautelar se causaría un perjuicio irremediable, ni se esbozaron los motivos por los cuales, al no procederse como se hizo los efectos de la sentencia serían nugatorios.

2. Oposición.

Surtido el trámite previsto en el artículo 110 del Código General del Proceso(3), la parte actora descorrió el traslado del recurso de súplica y solicita se confirme la decisión que concedió la medida cautelar de suspensión del acto demandado, por lo siguiente:

2.1. La decisión tomada por el magistrado ponente, tuvo en cuenta el primero de los requisitos consagrados en el artículo 231 del C.P.C.A., para declarar la suspensión provisional del acto acusado, al encontrar suficientemente argumentada la infracción de la norma superior, tanto por el análisis de confrontación de normas como del estudio de las pruebas allegadas.

Aclara que no es procedente tener en cuenta las manifestaciones de la demandada al ampararse en un salvamento de voto, el que en sí mismo no se aplica al presente caso, pues solo tienen relación y aplicación inter-partes en otro proceso.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no podía por medio de la Resolución SSPD 20131300029415 de 1º de agosto de 2013, sustentar y estructurar la liquidación de la Contribución Especial para el 2013, configurando una base gravable mayor a la consagrada y permitida por la Ley 142 de 1994, transgrediendo el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política.

2.2. La Superintendencia no podía cambiar la base gravable de la contribución especial para el año 2013, establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, porque los impuestos y su forma de liquidación y recaudo deben estar en una ley y, la entidad, mediante actos administrativos, solo puede fijar la tarifa pero no los elementos esenciales del tributo.

2.3. En cuanto al perjuicio o daño, requisito establecido en el numeral 4º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, señala que la liquidación efectuada por la superintendencia, de plano resulta desproporcionada económicamente e ilegal, toda vez que de un año a otro aumenta injustificadamente el monto de la contribución. Por lo tanto, esta avocada a sufrir un perjuicio irremediable en la calidad, oportunidad y eficiencia en la prestación del servicio de aseo, por la imposición de gravámenes no contemplados en la ley y que afectan los recursos destinados para la eficiente y oportuna prestación de servicios.

Además, se podría ver afectada la comunidad, si por la falta de recursos económicos la sociedad se viera forzada a declarar un estado de emergencia sanitaria y/o ambiental, configurándose un perjuicio irremediable e inminente.

Consideraciones de la Sala

Es competente la Sala para resolver la súplica de acuerdo con los artículos 236, 243 numeral 2º y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. Procedencia de la suspensión provisional decretada en la providencia de 28 de julio de 2017, objeto del recurso de súplica.

1.1. La solicitud de suspensión provisional se fundamentó en que la Resolución SSPD 20131300029415 de 1º de agosto de 2013 violó los artículos 85 numeral 85.2 y del parágrafo 2º de la Ley 142 de 1994, 95 numeral 9º y 338 de la Constitución Política.

1.2. La Sala observa que el auto suplicado se sustentó en el criterio fijado por la Sección en la sentencia de 11 de mayo de 2017, Exp. 20179, que dispuso que las cuentas del grupo 75 - costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”.

El auto atacado concluyó que “la inclusión de los costos de producción (Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 20131300029415 de 2013, es contraria al artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994, precisamente porque amplia la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas”.

1.3. En el caso de las “contribuciones especiales” creadas mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia; es decir, obtener su financiación.

1.4. Para el efecto, en la ley creadora de la contribución especial el legislador fijó una serie de pautas y límites, en el marco de la amplia libertad de configuración en materia tributaria.

La Corte Constitucional(4) ha indicado que la potestad de regular la política tributaria ha sido confiada al legislador, quien puede definir tanto los fines como los medios apropiados e idóneos que la rigen. Bajo esa potestad crea, modifica, regula o suprime tributos, dentro del marco de la constitución y, con respeto a los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

1.5. En el caso de la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable la conformara el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, facultando a la superintendencia para que, dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente, fijara la tarifa especial aplicable.

1.6. Como se advierte, la claridad de estas pautas no permiten hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para tratar de ampliar la base gravable para incluir otros “costos”, porque corresponden a conceptos diferentes.

1.7. El Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la Contribución Especial.

Por tal razón, la Sección Cuarta de esta corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”.

Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, Expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

En el mismo sentido se encuentra la definicióndada en la sentencia del 17 de abril de 2008, Expediente 15771, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, en la que, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente:

“Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. (Subraya la Sala)

1.8. Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante Resolución 20051300033635 de 2005, entendió por gastos de funcionamiento los que “corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

1.9. Sin embargo, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010(5), anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5- Gastos y al Grupo 75 –Costos de producción.

Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial.

1.10. De acuerdo con la jurisprudencia, la cual ha sido reiterada de manera uniforme en años posteriores, se concluye que no pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”(6).

1.11. En el presente caso se observa que la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, por la cual se fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, estableció en el artículo 2º la base para la liquidación de la contribución especial y relacionó las cuentas pertenecientes al grupo 75, entre las cuales están: 7505 Servicios personales, 7517 Arrendamientos, 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones y 7550 Materiales y otros costos de operación.

Así las cosas, no cabe duda de que las mencionadas cuentas pertenecientes al grupo 75, no son gastos asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto se reitera la noción de costos no se puede equiparar a los gastos de funcionamiento, lo que evidencia la violación de la norma de rango superior, al ser tenidos en cuenta para determinar la base gravable de la contribución especial para el año 2013.

Finalmente en cuanto a la exigencia relativa a la acreditación del perjuicio o daño que causa la ejecución del acto cuestionado se da en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento del derecho, esto es, cuando se ejercite el medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, razón por la que en el presente caso no es exigible, como lo pretende la Superintendencia, porque de acuerdo con el auto de 7 de octubre de 2016(7), se admitió la demanda de nulidad del acto general que es la Resolución SSPD 20131300029415 de 1º de agosto de 2013, de manera que el medio de control es el consagrado en el artículo 137 ib., de nulidad.

En este orden de ideas, no se encuentran motivos para revocar la providencia objeto del recurso de súplica; en consecuencia, se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto de 28 de julio de 2017, objeto del recurso de súplica.

ORDÉNASE a la Secretaría de la Sección que, una vez notificado el presente auto, regrese de inmediato el expediente al despacho del magistrado sustanciador.

Notifíquese y devuélvase el expediente al despacho sustanciador.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidenta de la Sección—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Dr. Milton Chaves García.

2 Auto de 22 de junio de 2016, Exp. 22196, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

3 Folio 101 c. p.

4 Sentencia C-883 de 2011, citada en la Sentencia C-615/13, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

5 C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 16874.

6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de septiembre de 2010, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 16874.

7 Folios 98-104 c. p.