Auto 2014-00389/21286 de julio 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Rad.: 11001-03-24-000-2014-00389-00 [21286]

Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Colombia S.A. ESP (Aquaseo S.A. ESP)

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Auto

Bogotá D.C., veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Colombia S.A. ESP [en adelante Aquaseo S.A. ESP], por intermedio de apoderado, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], contra la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 20131, la liquidación oficial SSPD 20135340024136 del 6 de agosto de 20132 y la Resolución SSPD-20135300051635 del 26 de noviembre de 20133 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Solicitud de medida cautelar

En capítulo de la demanda, la parte demandante solicitó que se decretara medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por violación de los artículos 95, num. 9, y 338 de la Constitución Política y 85, numeral 85.2 y el parágrafo 2º, de la Ley 142 de 1994., normas invocadas en la demanda. El concepto de la violación se resume, en los siguientes términos:

Al establecer la base de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para la vigencia 2013, la SSPD desconoce lo previsto en la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable gastos de funcionamiento que no son asociados al servicio y costos operacionales [grupo 75], específicamente, las cuentas 7505 servicios personales, 7517 arrendamientos, 7540 órdenes de contratos de mantenimiento, 7550 materiales y costos de operación y 7570 contratos otros servicios.

La SSPD confunde los gastos de funcionamiento con los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado, y con ello amplía, indebidamente, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, la SSPD acogió lo dicho por la Sección Cuarta en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 2007-00049 (16874), sobre gastos de funcionamiento, e incluyó en la base de liquidación de la contribución los costos operacionales, en abierta desviación de sus atribuciones. Así mismo, desconoció que la ley prevé que la tarifa máxima de la contribución especial es el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

Cuestiona la base gravable sobre la que liquidó la contribución especial para el año gravable 2013, producto de una interpretación errada de la jurisprudencia, cayendo en la ilegalidad y causándole un grave detrimento patrimonial a la actora, toda vez que aumentó, de manera ilegal y desproporcionada, la liquidación de la contribución en más de un 500% con referencia a la del 2012.

Recientes pronunciamientos del Consejo de Estado reconocen que la facultad de la SSPD para determinar la base gravable de la contribución es limitada. Que los gastos de las cuentas de la clase 5 o del grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios no hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia.

La Superintendencia modificó la base para determinar la contribución especial que fijó en su momento el legislador, por lo que es evidente la trasgresión de la norma superior.

Los actos demandados adolecen de falsa motivación porque, si bien la SSPD calculó la tarifa por debajo del 1% como lo dispone el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no es cierto que corresponda al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia y control, pues amplió la base a otros costos operacionales.

La SSPD en la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013 desbordó la facultad legal al ampliar la base gravable de la contribución especial prevista por el legislador y con ello desconoció el artículo 338 de la Constitución Política, los principios de buena fe, justicia y equidad que rigen del deber de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

Oposición

De la solicitud de medida cautelar se corrió el respectivo traslado a la parte demandada4. Venció el término legal sin pronunciamiento de la demandada.

Para resolver se considera

El despacho de conocimiento, mediante auto del 7 de octubre de 20165, rechazó la demanda interpuesta por Aquaseo S.A. ESP, respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial SSPD 20135340024136 del 6 de agosto de 2013 y de la Resolución SSPD-20135300051635 del 26 de noviembre de 2013 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y admitió la demanda de simple nulidad de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013 proferida por esa misma entidad.

Precisado lo anterior, corresponde al despacho decidir si procede decretar la medida cautelar solicitada por la demandante, solo respecto de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, que será objeto de control judicial.

Para el efecto, se hará una breve referencia a las generalidades de las medidas cautelares en el nuevo código para luego resolver el caso concreto.

1. Generalidades de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte —debidamente sustentada— y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.

El artículo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte], anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3].

Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares, normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.

Como requisitos para que proceda una medida cautelar se resaltan, los siguientes [art. 231]:

— Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

— Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

— Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

— Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

La norma en su parte inicial [art. 231 del CPACA] señala que cuando se pide la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deben probarse la existencia de los mismos.

El artículo 232 del CPACA le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

En este orden de ideas, se advierte que, respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente.

Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte —salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio—, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.

2. Caso concreto.

La demandante considera que en el sub examine procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció una base gravable para la determinación de la contribución especial diferente a la prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, según el cual esta debe liquidarse solo con los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación.

Aunque en la solicitud de suspensión provisional, la actora no precisó respecto de cuáles factores de la base de liquidación de la contribución se pide la suspensión provisional, en la demanda indicó que son las siguientes cuentas del grupo 75: 7505 Servicios personales, 7517 Arrendamientos, 7540 Órdenes de contratos de mantenimiento, 7550 materiales y costos de operación y 7570 contratos otros servicios.

La actora no explicó por qué las cuentas del grupo 51 (Gastos de administración, excepto la 5120) deben suspenderse. En consecuencia, sobre este grupo no se hará ningún análisis.

Respecto de las cuentas del grupo 75, este despacho reitera el criterio fijado en la sentencia del 11 de mayo de 20176, en la que consideró lo siguiente:

“Las cuentas del grupo 75- costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.

"(…).

"De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque "la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994".

"En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo

75- costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial7.

"(…).

"Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente8:

"'Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, los costos 'representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos' y en cuanto a los costos de producción dice que 'comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social'.

"De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada'.

"Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas.

(…).

Teniendo en cuenta lo precisado, no procede la inclusión de las cuentas 7505 Servicios personales, 7517 Arrendamientos, 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7550 materiales y costos de operación y 7570 Órdenes y contratos por otros servicios en el artículo 2º de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, puesto que la inclusión de los costos de producción (Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 20131300029415 de 2013, es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, precisamente porque amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas, es procedente acceder a la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

RESUELVE:

DECRETAR la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los siguientes apartes: "7505 Servicios personales", "7517 Arrendamientos", "7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones", "7550 materiales y costos de operación" y "7570 Órdenes y contratos por otros servicios" contenidos en el artículo 2º de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013", expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, la norma en mención continúa produciendo efectos en los siguientes términos:

"ART. 2º—Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51Gastos de administración (menos la 5120)
7510Generales
753508Licencia de operación de servicio
753513Comité de estratificación
7542Honorarios
7545Servicios públicos
7560Seguros

Notifíquese y cúmplase».

1 “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”.

2 Por la que el Director Financiero de la SSPD liquidó la contribución especial del año 2013 a cargo de la actora, por valor de $20.587.000.

3 Expedida por el Director Financiero de la SSPD, por la que resolvió no acceder a la solicitud de revocación de la liquidación oficial SSPD 20135340024136 del 6 de agosto de 2013.

4 Folio 90 cdno. de trámite medida cautelar.

5 Folio 98 c.p.

6 Exp. 2013-00021-00 [20179], C.P. Milton Chaves García.

7 Sentencia de 25 de abril de 2016, exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que, al resolver un caso particular, la Sala inaplicó el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, por ilegal, teniendo en cuenta que el acto, en la base para la liquidación de la contribución especial, para el año 2012, incluía cuentas del Grupo 75-Costos de producción [del Plan de Contabilidad para Entres Prestadores de Servicios], dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado [las cuentas 7505- Servicios personales, 7510-Generales, 753508-Licencia de operación del servicio. 753513-Comité de estratificación, 7540-Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-Honorarios, 7545-Servicios públicos, 7550-Materiales y otros costos de operación, 7560-Seguros y 7570-Órdenes y contratos por otros servicios], inclusión que consideró "es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas”.

8 Ibídem.