Auto 2014-00398 de noviembre 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2014 00398 00

Actor: Manuel Salvador Nule Rhenals

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

I. El asunto

1.1. Decide el despacho la admisión de la demanda impetrada en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por el señor Manuel Salvador Nule Rhenals contra la Resolución 126007070 del 9 de julio de 2010 por medio de la cual la Superintendencia de Sociedades “…declara una situación de control conjunto y de grupo empresarial”.

1.2. El señor Nule Rhenals invoca la aplicación de los numerales 1º y 3º del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la procedencia excepcional del medio de control de nulidad respecto de actos administrativos particulares. La norma es del siguiente tenor:

“ART. 137.—Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PAR.—Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. (subrayas del despacho).

II. Consideraciones

2.1. Regla general. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Estudiado el líbelo de la demanda el despacho encuentra que el acto administrativo acusado es de carácter particular por cuanto determina una situación jurídica concreta para la Superintendencia de Sociedades y los señores Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido Alberto Nule Mariño, y para las sociedades MNV S.A., Gas Kapital Gr. S.A., Kpital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía Energética del Tolima S.A. ESP, Enertolima Inversiones S.A. ESP, Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, Bitácora Soluciones Compañía Ltda., Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., Ponce de León y Asociados S.A., Ingenieros Consultores, Aguas Kpital S.A. ESP, Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, Aguas Kpital Macondo S.A. ESP, Aguas del Alto Magdalena S.A. ESP, Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP, y Aguas de Los Patios S.A. ESP.

En tal orden el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de simple nulidad que fue el impetrado por el actor.

2.2. Procedencia excepcional del medio de control de nulidad respecto de actos administrativos particulares.

2.2.1. Causal primera.

Como bien lo expuso el demandante en su escrito, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no hace otra cosa que introducir en una norma jurídica la posición jurisprudencial que desde 1961 el Consejo de Estado ha venido desarrollando relacionada con la aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades.

Siendo ello así, pasa el despacho a estudiar la procedencia del medio de control impetrado sobre el acto proferido por la Superintendencia de Sociedades.

El demandante acude al criterio del numeral primero del artículo 137 ibídem, que se ajusta perfectamente al criterio que en la mencionada teoría se denominaba de la “pretensión litigiosa”, según el cual, si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, se genera un restablecimiento del derecho a favor de aquel o de un tercero, el medio de control procedente no sería el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como se dijo, no cabe duda en cuanto a que la Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010, es un acto administrativo de carácter particular, que afecta los intereses de quienes se han involucrado en la actuación administrativa, es decir, el de las sociedades objeto de control e incluso de terceros como los socios o los acreedores.

En consecuencia, aun cuando el demandante afirme que solo busca la protección de la legalidad, con la declaratoria de nulidad de la Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010 se generaría para los acreedores, terceros, para los socios y evidentemente para las sociedades vinculadas al proceso administrativo un restablecimiento de los derechos que se les hubiese podido afectar con dicha decisión, consistente en que no se dio cumplimiento a las obligaciones derivadas de la conformación del conglomerado toda vez que no legalizaron la existencia del grupo empresarial a través del reconocimiento de los controlantes en documento privado inscrito en el registro mercantil, así como tampoco presentaron los informes especiales que demostraran la intensidad de las relaciones económicas existentes entre las vinculadas, cuestiones éstas que son la que reprocha el ordenamiento jurídico (L. 222/95 art. 86 y D. 1080/96, art. 2º num. 29) y que al parecer fueron las que dieron lugar a la expedición del acto administrativo que ahora se impugna.

Las consideraciones anteriormente expuestas, encuentran soporte en el análisis de la figura consagrado en los artículos 28 y siguientes de la Ley 222 de 1995:

“ART. 28.—Grupo empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores o bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”.

“ART. 29.—Informe especial. En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.

Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos:

1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.

2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y

3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlante, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante, haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada;

La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud del interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes”. (resaltado del despacho).

“ART. 30.—Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.

En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman”.

PAR. 1º—Las cámaras de comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.

PAR. 2º—Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el registro mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente”. (resaltado del despacho).

Como se observa, cuando surge la figura de grupo empresarial también surgen obligaciones para quienes se encuentren vinculadas y obviamente para quienes controlan ese tipo de asociaciones.

Así pues, si seguimos los lineamientos establecidos en la Ley 222 de 1995, observamos que la obligación principal de quienes conformen esos grupos es la de divulgar públicamente su existencia, de modo que se garantice tanto a los socios como a los acreedores y terceros el derecho de informarse y entonces tomar las medidas que consideren pertinentes a sus intereses.

Siendo ello así, considera esta Sala que el medio de control procedente no es el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento del derecho a favor de los acreedores, terceros o de los socios.

En efecto, si se permitiese la instauración de la acción de nulidad contra la resolución impugnada, el fallo estimatorio de la pretensiones consentiría que socios, acreedores o terceros restablezcan los derechos lesionados, esto es, facilitaría que el régimen de los grupos empresariales fuese ajeno a la actividad de cada una de las sociedades controladas por los señores Manuel Francisco Velilla Nule, Miguel Eduardo Velilla Nule y Guido Alberto Nule Mariño; al tiempo que las mencionadas personas naturales podrían continuar fungiendo como controlantes sin que les fuese exigible limitación comercial alguna en lo que tiene que ver con la constitución de grupos empresariales.

2.2.2. Causal tercera.

La causal prevista en el numeral tercero del inciso 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es la que alude a que con la decisión enjuiciada se produzcan unos efectos cuya magnitud sea de una trascendencia tal que atente contra los superiores postulados del orden público de la Nación, actos que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de ésta corporación posean “…un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y proyección social y económico de gran número de colombianos”(1).

No obstante, esta causal de procedencia del medio de control de nulidad frente a actos particulares tampoco es aplicable al caso sub iudice, como quiera que se trata de un acto administrativo que produce sus efectos en un entorno definido y específicamente referido a una situación jurídica concreta, que por la naturaleza de la decisión que contiene no se extiende hasta desbordar los límites del interés particular.

2.3. Caducidad.

Dilucidado el tema de la procedencia de la acción, el despacho considera que es preciso auscultar el caso concreto en relación con la caducidad de la misma, entendiendo que el demandante en el presente asunto no aparece como interviniente en la actuación administrativa, como socio o acreedor, lo que supone considerarlo como un tercero para los efectos del acto administrativo que declaró como controlantes a los hermanos Nule así como la existencia de un grupo empresarial conformado por las sociedades MNV S.A., Gas Kapital Gr. S.A., Kpital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía Energética del Tolima S.A. ESP, Enertolima Inversiones S.A. ESP, Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, Bitácora Soluciones Compañía Ltda., Concesión Autopista Bogotá - Girardot S.A., Ponce de León y Asociados S.A., Ingenieros Consultores, Aguas Kpital S.A. ESP, Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, Aguas Kpital Macondo S.A. ESP, Aguas del Alto Magdalena S.A. ESP, Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP, y Aguas de Los Patios S.A. ESP.

Al respecto, se tiene que los artículos cuarto y quinto de la Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010 ordenaron que dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria se oficiara a cada una de las cámaras de comercio de la circunscripción de cada uno de los vinculados para que se efectuara el registro mercantil de la situación de control y grupo empresarial anotada(2).

Como el citado acto administrativo quedó ejecutoriado el 13 de octubre de 2011 según consta en el folio 73 vuelto de este cuaderno, la Superintendencia de Sociedades tenía hasta el 20 de octubre de ese año para oficiar a las cámaras de comercio correspondientes al domicilio de las sociedades vinculadas a la actuación administrativa.

Así las cosas, los acreedores, socios o terceros que creyeran tener interés estaban en la posibilidad de conocer la reforma societaria no sólo en cuanto al trámite propio ya descrito, sino una vez finalizado éste con la inscripción en la cámara de comercio del domicilio principal de las sociedades involucradas en la actuación.

En efecto, los registros se llevaron a cabo en fechas distintas según consta en los certificados de existencia y representación legal que allegó el actor cuando corrigió la demanda, siendo el 1º de septiembre de 2010 la última fecha en la que consta el aludido registro(3), produciéndose con ello la publicidad del acto, siendo entonces oponible dicha reforma a partir de ese momento a terceros.

En consecuencia, como la demanda se presentó el 8 de mayo de 2014, es decir, más de tres (3) años después de haberse registrado el acto que se impugna, advierte el despacho que el medio de control procedente ya caducó al tenor de lo dispuesto en el literal d) del numeral segundo del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que es del siguiente tenor:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(...).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...).

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

RECHAZAR la demanda por caducidad.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Consejo de Estado, ; Sala Plena, Sentencia del 4 de marzo de 2003, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia del 26 de Octubre de 1995, C.P. Libardo Rodríguez; Sala Plena, Sentencia del 29 de Octubre de 1996, C.P. Daniel Suárez; Sala Plena, Sentencia del 8 de marzo de 2005, C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo.

(2) Folio 25 de este cuaderno.

(3) Folio 142 ibídem.