Auto 2014-00484/60158 de noviembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-33-000-2014-00484-02 (60158)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Hernando Laverde Abella y Consorcio San Nicolás

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Valle Del Cauca - CVC

Medio de control: Controversias contractuales

Asunto: Competencia del Consejo de Estado – Segunda instancia – Recurso de apelación contra auto – Audiencia inicial, decisión sobre excepciones previas - Caducidad del medio de control.

Bogotá D.C., catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra lo determinado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el curso de la audiencia inicial del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), frente a la decisión de declarar probada la caducidad del medio de control interpuesto.

Antecedentes

1. En escrito del dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014)(1), el señor Hernando Laverde Abella, actuando en representación de los integrantes del Consorcio San Nicolás y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:

1. “Declarar la nulidad de los actos administrativos Resolución 100 Nº 600-0907 del 21 de diciembre de 2012, por la cual se adjudica la licitación pública CVC 11 de 2012, expedida por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”.

2. “Que como consecuencia de la anterior declaratoria que se declare la nulidad del contrato 466 de 2012, suscrito por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y el Consorcio Recuperación Cañaveralejo 2013 por la adjudicación de la licitación pública CVC 11 de 2012, indemnizando los perjuicios que se le causaron a mi cliente conforme se demuestre en este asunto”.

3. “En subsidio de lo anterior, condenar a la entidad demandada al pago de las Costas e Indemnizaciones que se causaron por la indebida adjudicación del contrato 466 de 2012”.

2. En auto del veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014)(2), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió rechazar la demanda argumentando que según lo establecido en el artículo 141(3) del CPACA, la adjudicación de la licitación pública constituye un acto precontractual que debía tratarse desde lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del CPACA.

3. La parte accionante mediante escrito del veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014)(4), interpuso recurso de apelación contra lo decidido, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014).

4. Mediante auto del nueve (09) de marzo de dos mil quine (2015)(5), este Despacho resuelve el recurso de apelación en el sentido de revocar el auto del veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

5. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia inicial el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)(6), en donde resolvió declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y continuar conociendo el asunto en sede de nulidad simple del acto precontractual como sustento de la nulidad absoluta del contrato.

6. En audiencia, la anterior decisión fue objeto de apelación por el apoderado judicial de la parte actora; como fundamento de su recurso argumenta que la pretensión principal dentro de la demanda incoada es la nulidad del contrato suscrito y el fundamento de la nulidad está sustentada en la indebida adjudicación del mismo, si bien es cierto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene un término preclusivo de cuatro meses, no lo es cuando la acción que se invoca es el de controversias contractuales, la pretensión principal es la nulidad del contrato y el hecho generador del perjuicio no fue solo la adjudicación indebida del contrato sino su celebración.

7. El Ministerio Publico, se acoge al recurso interpuesto y se adhiere parcialmente al auto impugnado, en el entendido que el análisis del acto precontractual por el cual se adjudicó el contrato, va dirigido a determinar la legalidad de dicho acto y no el restablecimiento del derecho.

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la providencia que decidió declarar probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consideraciones

1. Competencia

1.1. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la competencia en segunda instancia asignada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, articulo 150(7), establece que se conocerá en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia y de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación.

1.2. Los autos susceptibles de apelación cuando son proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia, se circunscriben a los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del CPACA(8), siendo procedente el recurso ordinario de apelación contra autos proferidos en primera instancia por el tribunal administrativo cuando el auto: 1. Rechace la demanda, 2. Decrete una medida cautelar y resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. Ponga fin al proceso y 4. Apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

1.3. A su vez, aunando a lo anterior, respecto a los autos susceptibles del recurso ordinario de apelación, se encuentra que en el artículo 180, numeral 6º del CPACA,(9) establece la posibilidad de interponer el recurso de apelación o el de súplica contra el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial.

1.4. Ahora bien, la decisión recurrida en audiencia inicial declara probada la excepción previa de caducidad y, por consiguiente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sede de segunda instancia, es competente para conocer el recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones propuestas.

1.5. Por lo anterior, el Despacho encuentra que el auto recurrido en audiencia inicial del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), tiene carácter de apelable, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción propuesta, así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado.

2. Caso concreto.

En el presente caso, el despacho observa que mediante auto del veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014)(10), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió rechazar la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la pretensión principal de la demanda ataca la nulidad de un acto administrativo proferido antes de la celebración del contrato de carácter particular y concreto como es la resolución de adjudicación y que si bien pretende igualmente la nulidad del contrato, también lo es que el único cargo de ilegalidad en que se fundamenta esta última, es la nulidad absoluta del mencionado acto administrativo de carácter particular.

En consecuencia, pone de presente el tribunal que no se trata de una pretensión de controversias contractuales sino de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual señaló que la caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, de acuerdo al literal d) del numeral 2º del artículo 164, por lo tanto, indica que, debido a que la fecha de la resolución de adjudicación es del veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012) y la fecha de presentación de la demanda de dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), el término oportuno para la interposición del medio de control había fenecido.

Frente a la anterior determinación, la parte actora mediante escrito del veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014)(11), interpuso recurso de apelación contra lo decidido por el tribunal. Este Despacho mediante auto del nueve (09) de marzo de dos mil quince (2015)(12), resuelve el recurso de apelación en el sentido de revocar la decisión del tribunal.

En aquella oportunidad, este despacho consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció como fueron estructuradas las pretensiones de la demanda, las cuales se encuentran encaminadas a la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato y como petición previa, se torna necesario solicitar la nulidad del acto por el cual se realiza la adjudicación del contrato.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en desarrollo de la audiencia inicial, celebrada el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), declara probada la excepción previa de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

“Al respecto, aborda el precedente en cita, que en virtud del artículo 141 del CPACA, las partes del contrato pueden solicitar, entre otras cosas, que se declare su nulidad. También contempla que puede pedirse la nulidad absoluta del contrato por el Ministerio Público o un tercero que acredite interés directo, esto en un plazo perentorio “(…) de 2 años que se empiezan a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento; incluso, esa nulidad absoluta podrá pedirse mientras el negocio se encuentre vigente —inc. 2º, lit. j), num. 2º—”.

Por otro lado, refiere que dicha disposición prescribe en su inciso 2º, que “(…) los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (art. 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138).”, cuyo término en el último evento “(…) para incoar la demanda será de 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso —lit. c), num. 2º—”.

Dicho esto, explica que las pretensiones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho conducidas de forma independiente al medio de control de controversias contractuales, no ofrece dificultad para contabilizar el término de caducidad, distinto es, cuando la pretensión contractual de nulidad absoluta del contrato se soporta sobre la pretensión de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho del acto precontractual.

En ese escenario, puntualiza la jurisprudencia que prevalece la pretensión contractual, como lo define el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, al haber una conexidad entre el acto previo y el contrato, pues el primero sirvió de fundamento para que se celebrara el negocio jurídico cuya nulidad absoluta se solicita, por lo que el conteo de la caducidad debe guiarse por la regla contenida en el inciso 2º, literal j), numeral 2º, del artículo 164 de. CPACA.

(…) [N]o es dable que el demandante como tercero ajeno al contrato pero con interés directo en virtud de su participación como proponente en el proceso de licitación, reclame el restablecimiento del derecho como consecuencia de la petición de declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, pues el término para dichos efectos feneció.

La Resolución 100 Nº 600-0907 del 21 de diciembre de 2012, que adjudicó la licitación pública CVC 11 de 2012 a favor del Consorcio Recuperación Cañaveralejo 2013, fue publicada el día 27 de diciembre de 2012 (fl. 90, cdno.1.), teniendo a partir del día siguiente la parte actora para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (4 meses), plazo superado con creces, por lo que se torna innecesario el análisis de la suspensión del término de caducidad por efecto de la solicitud de conciliación extrajudicial, pues la demanda fue sometida a reparto el día 16 de mayo de 2014.

Solo es viable en esta sede el análisis de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad simple del acto previo, como quiera que “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

Se declara probada entonces la excepción previa de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero se procederá a conocer del asunto en sede de nulidad simple del acto precontractual como sustento de la nulidad absoluta del contrato”.

Al respecto, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abre nuevamente el debate en torno a la aplicación del fenómeno de la caducidad del medio de control incoado en la presente demanda, el cual ya había sido resuelto por este Despacho mediante auto del nueve (09) de marzo de dos mil quince (2015)(13). En el auto en mención, se llegó a la conclusión que el término de caducidad aplicable para el presente caso corresponde al término de dos (2) años establecido para el medio de control de controversias contractuales en el literal j) del artículo 164 del CPACA., el cual corre a partir del día siguiente al del perfeccionamiento del contrato.

El despacho sustento la anterior decisión bajo los siguientes argumentos:

(i). En el libelo de la demanda se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 100 Nº 600-0907 del 21 de diciembre de 2012, la cual adjudica la licitación pública, y por ello, al tener la naturaleza de acto precontractual, al tenor del inciso 2º del artículo 141 del CPACA., este debe ser controvertido mediante los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales tienen un término de caducidad de cuatro (4) meses.

(ii) Sin embargo, se precisó que el medio de control de controversias contractuales ha sido considerado como “pluripretensional”, en razón al hecho de que dentro de la configuración normativa descrita en el artículo 141 del CPACA se instrumentaliza, en términos procesales, la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales atendiendo a los variados supuestos fácticos y jurídicos que gravitan en torno a una relación contractual o precontractual, como es que se declare la existencia, nulidad o se efectúe la revisión de un contrato estatal, así como que se anulen los actos administrativos de carácter contractual o se procede a la liquidación judicial del contrato.

(iii) Vista la diversidad de enfoques que se enmarcan en el medio de control de controversias contractuales, es posible obtener del artículo 164 del CPACA., aplicaciones distintas de caducidad conforme a las pretensiones que se persigan en la demanda.

(iv) Así, como primer supuesto normativo del artículo 164 del CPACA., i) se establece en el literal c) del numeral 2º que cuando se pretenda la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, “el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”; por otro lado, como segundo evento se tiene que ii) en los casos en donde se persiga la declaratoria de nulidad absoluta o relativa del contrato, “el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento”, señalando que se podrá demandar la nulidad relativa del contrato “mientras éste se encuentre vigente”, todo ello en atención a lo disciplinado en el inciso 2º del literal j) del numeral 2º de dicho artículo; y, por último, el Código instituye un término genérico para la procedencia de este medio de control, se trata iii) del término de dos (2) años “que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

(v) De acuerdo a las distintas aplicaciones de caducidad, se consideró que corresponde al Juez Administrativo verificar, de acuerdo con fundamentos fácticos de la demanda y las pretensiones allí perseguidas, cuál es el término de caducidad aplicable en cada caso, pues, como se puede apreciar en el anterior párrafo, cada término de caducidad alude a diversas dinámicas ocurridas en la relación contractual o precontractual.

(vi) En ese orden de ideas, de acuerdo con el fundamento factico y las pretensiones de la demanda, la presente litis se encuentra dirigida a la declaratoria de nulidad del contrato 466 de 2012, y para su consecución, se torna necesario e indispensable que aquellos actos en los que se fundamenta su celebración deben ser controvertidos.

(vii) Por todo lo anterior, el Despacho sostuvo que el tribunal desconoció la manera como están estructuradas las pretensiones de la demanda, las cuales hacen que ésta se encamine a solicitar la nulidad absoluta del contrato, razón por la cual, como petición previa a ello y en cumplimiento de los establecido por la ley(14) y la jurisprudencia de esta corporación, se hace necesario al solicitar la nulidad absoluta del contrato que se declare primeramente la nulidad del acto de adjudicación, cuando este sea el fundamento jurídico de la nulidad del contrato.

(viii) De este modo, se llegó a la conclusión que el término de caducidad aplicable para el presente caso corresponde al término de dos (2) años contados “desde el día siguiente al de su perfeccionamiento”; con lo cual se observa, en este caso, que el Contrato de Obra públicas No. 0446 fue suscrito el veintiocho (28) de diciembre de dos mil doce (2012) (fls 92 -97, cdno. 1), y que el término de caducidad debe computarse entre el veintinueve (29) de diciembre de dos mil doce (2012) y el 29 de diciembre de 2014, por lo tanto, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014) (fls 1-8, cdno. 1), el fenómeno de la caducidad del medio de control no había operado.

De lo anterior, es posible colegir que cuando se pretenda la nulidad del contrato, se torna indispensable que sean controvertidos los actos por los cuales se fundamenta su celebración, existencia y validez, toda vez que, de lo contrario, haría entender que la celebración del contrato se encuentra completamente independiente y desligada de dichos actos previos, lo cual se torna completamente insensato aceptar este planteamiento en la medida que ello supondría que la celebración del contrato estatal surge sin ninguna causa o justificación previa que la sustente.

Por consiguiente, se entiende que la celebración del contrato se encuentra en una relación inescindible con los actos previos que le dan sustento a su surgimiento, de otro modo, equivaldría a concebir que la existencia del contrato se encuentra completamente independiente y autónoma de aquellos actos precontractuales que justifican su celebración, existencia y validez.

Ahora bien, en el auto sujeto a recurso, el Tribunal del Valle del Cauca declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, se atribuye competencia en el presente proceso en sede de nulidad simple del acto precontractual como sustento de la nulidad absoluta del contrato. Al respecto, el despacho considera no estar de acuerdo con la decisión, toda vez que de acuerdo a la naturaleza pluripretensional del medio de control de controversias contractuales, el actor se encuentra en la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales de acuerdo a los supuestos facticos y jurídicos en torno a la relación contractual o precontractual, como lo es la declaratoria de nulidad del contrato.

Si bien es cierto, en el libelo de la demanda se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 100 Nº 600-0907 del 21 de diciembre de 2012, la cual, al tener naturaleza de acto precontractual, debe ser controvertida mediante los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales tienen un término de caducidad de cuatro (4) meses. Sin embargo, en el presente caso, conforme al análisis de las circunstancias fácticas y a las pretensiones de la demanda, se entiende que estas se encuentran dirigidas a la declaratoria de nulidad del contrato 466 de 2012, suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y el Consorcio Recuperación Cañaveralejo 2013, es por ello que el término de caducidad aplicable para el presente caso corresponde al término de aplicable para el medio de control de controversias contractuales, el cual corresponde a dos (2) años contados desde el día siguiente del perfeccionamiento del contrato, conforme al literal j del artículo 164 del CPACA., y a su vez, se reitera que para la consecución de esta pretensión, se torna necesario que aquellos actos por el cual se justifica la celebración, existencia y validez del contrato sean controvertidos.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

1. REVOCAR el auto del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

1 Fl. 1 al 8, cdno. 2.

2 Fl. 106 a 108, cdno. 3.

3 Artículo 141 CPACA: (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. (…)

4 Fl. 110 a 115, cdno. 3.

5 Fl. 122 a 126, cdno. 3.

6 Fl. 168 a 172, cdno. ppal.

7 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 Ley 1437 de 2011. Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

9 Ley 1437 de 2011. Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas. (…) 6. Decisión de excepciones previas. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

10 Fl. 106 a 108, cdno. 3.

11 Fl. 110 a 115, cdno. 3.

12 Fls. 122 a 126, cdno. 3.

13 (sic)

14 Ley 80 de 1993. Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(…)
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;