Auto 2014-00502 de marzo 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 41-001-23-33-00-2014-00502-01

Actora: Emgesa S. A. E.S.P.

Demandada: Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM

Bogotá, D. C., cinco de marzo de dos mil dieciocho.

El despacho procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la entidad demandada en contra de la decisión tomada por el doctor Jorge Alirio Cortés Soto, Magistrado de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, en la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2016 dentro del proceso de la referencia, en el sentido de: i) declarar no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, y ii) condenar en costas a dicha entidad.

I. Antecedentes

Mediante escrito presentado el 20 de octubre de 2014, ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, Oficina Judicial Neiva - Huila (fls. 1 a 108), la sociedad Emgesa S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de las resoluciones 237 de 14 de febrero de 2014 “por la cual se liquida la tasa de aprovechamiento forestal para el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y se ordena su pago” y 1131 de 10 de junio de 2014 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM.

Las pretensiones de la demanda son del siguiente tenor:

“[…]

1.1. Que se declare la nulidad de los actos acusados, por medio de los cuales la CAM liquidó la tasa de aprovechamiento forestal a mi representada.

1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos:

1.2.1. Señalando que Emgesa no está obligada al pago de la tasa liquidada por la CAM.

1.2.2. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

1.2.3. Declarando que no son de cargo de Emgesa las costas en que haya incurrido la CAM con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

Subsidiariamente, y sólo ante la eventualidad de que los actos acusados no sean anulados íntegramente, solicito que el valor a cargo de mi representada sea fijado en consideración a los siguientes criterios:

— El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente –Inderena– nunca realizó el reajuste anual que prevé el artículo 11 del Acuerdo 0048 de 1982, y sin embargo la CAM sí lo hizo en el caso de Emgesa, no obstante que en cualquier caso ese porcentaje de reajuste (25% anual sobre los precios básicos de liquidación que se aplicaron por la CAM) viola la constitución y la ley, por las razones que adelante explicaré, y por ello mismo no podrá ser tenido en cuenta.

— Los cobros que se autoricen hacer a mi representada deben en cualquier caso estar enmarcados en el contexto legal y constitucional de las tasas, es decir deben corresponder a la contraprestación de un servicio directo que beneficia a Emgesa, a los específicos fines previstos en el Código de Recursos Naturales Renovables, y procurar solamente la recuperación parcial o total de los costos incurridos por la CAM en la prestación del servicio directo a favor de Emgesa.

[…]”.

La demanda fue admitida mediante auto de 22 de octubre de 2014 (fls. 111-112), y contestada oportunamente por la entidad demandada (fls. 174-213). Dentro del escrito de contestación, el apoderado judicial de dicha entidad propuso como excepciones previas i) la “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad ante la Procuraduría”; y de mérito ii) la “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad ante la Procuraduría”; la “Competencia de la CAM para adelantar el cobro de la tasa de aprovechamiento forestal y su régimen legal y constitucional”, y las “genéricas”.

El apoderado judicial de la entidad demandada, formuló la excepción de la “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad ante la Procuraduría”, propuesta tanto de mérito como previa, de la siguiente manera:

“[…]

Comoquiera que el honorable Conceso de Estado (sic) el Honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil […] en concepto de fecha 21 de agosto de 2008, al resolver una consulta del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en relación con el cobro de las tasas por aprovechamiento forestal y la vigencia del régimen jurídico preexistente para dicho cobro frente a la reforma Constitucional de 1991, que en punto de la naturaleza no tributaria de la tasa por aprovechamiento forestal sostuvo, que estas no podían ser consideradas como un tributo, por no reunir las características establecidas para dichas tasas, sino que debería entenderse como una especie de regalía, en el entendido que el pago que se realiza por el permiso de aprovechamiento forestal de los bosques, sean estos públicos o privados, corresponde al pago que se lleva a cabo no por uso de un servicio público a cargo del estado y como contraprestación de dicho servicio, sino por el aprovechamiento de un recurso natural, que en todo caso, nada tiene que ver con recursos de naturaleza tributaria.

Así las cosas, es evidente que las tasas de aprovechamiento forestal a que se refieren los artículos 220 y 221 de Decreto 2811 de 1974, reglamentadas por el Acuerdo 048 de 1982, no tienen naturaleza tributaria, por tanto no es procedente aplicar lo la norma (sic) consagrada en el parágrafo 2º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 y en el parágrafo 2º del Decreto 1716 de 2009; pues devenía la obligación y el deber legal de la entidad demandante haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa ante la Procuraduría General de la Nación como presupuesto procesal para la presentación de la demanda y que al no haberse agotado este trámite no podía presentar la demanda, y por ende, resultaría incompetente el honorable tribunal para tramitar el presente asunto contencioso administrativo que no versa sobre conflictos de carácter tributario, más si tenemos en cuenta que la parte demandante no agotó previamente el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

[…]”.

Al descorrer el traslado de las excepciones propuestas, el apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito obrante de folios 242 a 244 del expediente, manifestó:

“[…]

Tal como fuera expuesto en la demanda, si bien la CAM afirma que pretende cobrarle a mi representada una ‘tasa de aprovechamiento forestal’, según se indica en el título de los actos acusados, la realidad es que se está cobrando una tasa por la prestación del servicio administración y supervisión forestal. […] al revisar los actos acusados mi representada se percató que a la hora de liquidar la supuesta tasa de aprovechamiento forestal, la CAM aplica es la base de la tasa de servicios técnicos de administración y supervisión forestal. […] El hecho de que la CAM esté realmente liquidando una tasa por la prestación de un servicio en los actos acusados, desvirtúa cualquier argumento en relación a la falta de naturaleza tributaria de la presente discusión, pues si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado estableció que las tasas de aprovechamiento forestal se asemejan a regalías, aquél pronunciamiento no es aplicable al presente caso toda vez que en esta oportunidad no se está cobrando una tasa de aprovechamiento forestal sino una tasa por la prestación de un servicio […] resulta evidente entonces que no hay lugar a declarar probada la excepción propuesta, pues en este caso la tasa liquidada por la CAM sí es de aquellas que tiene naturaleza tributaria, pues pretende crear en cabeza de Emgesa ‘una obligación pecuniaria que el Estado exige como contraprestación de un servicio que está directamente relacionado con el sujeto pasivo’.

[…]”.

II. La providencia apelada

En el acta levantada con ocasión de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 25 de febrero de 2016, se señala que “… el despacho luego de las consideraciones de rigor, declaró no probada la excepción y condenó a la demandada en costas […] el despacho concede la palabra al apoderado de la CAM, quien presenta recurso de apelación contra la anterior decisión y lo sustenta, del cual se corre traslado a la parte demandante y el ministerio público, quienes descorrieron el mismo manifestando los argumentos que consideraron pertinentes…”. De la revisión del CD contentivo de la audiencia, se transcribe lo manifestado por el Magistrado sustanciador:

“[…] La Sala no acogerá la exceptiva propuesta porque en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 que fue modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, su parágrafo segundo dejó sentado que no puede haber conciliación en conflictos de carácter tributario y así lo itera el artículo 2º parágrafo primero, inciso primero del Decreto 1716 de 2009. Lo anterior dado que las corporaciones autónomas de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 son entes corporativos públicos de creación legal, dotados de personalidad jurídica, autonomía administrativa y financiera además de patrimonio propio, integrados por la entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica.

En tal virtud, el artículo 31 numeral 13 de dicha ley, faculta a las corporaciones para recaudar las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el artículo 42 al regular las tasas retributivas y compensatorias el inciso segundo ibídem, autorizó para fijar tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recurso naturales renovables. Finalmente el artículo 46 de dicha ley, al tratar el patrimonio y rentas de dichas Corporaciones, en el numeral 4º incluyó los recursos provenientes entre otras fuentes de las tasas que perciben conforme a la ley y las reglamentaciones correspondientes y especialmente ‘el producto de las tasas retributivas y compensatorias de que trata el Decreto-Ley 2811 de 1974 en concordancia con lo dispuesto en la presente ley’.

De acuerdo con lo anterior, las corporaciones pueden cobrar tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales debido a su uso y aprovechamiento por lo cual el artículo 3º del Acuerdo 048 de 1982 estableció la tasa en estudio que deben pagar los titulares de concesiones o permisionarios de aprovechamiento forestal. En ese orden de ideas para el tribunal, la suma de dinero a que alude el acto demandado corresponde a una tasa que compensa los gastos por la prestación del servicio público de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos forestales bajo el entendido que es el ejercicio de actividades que corresponden a la administración pública para el cumplimiento de los fines estatales, dentro de los cuales se encuentran la protección de las riquezas naturales, conforme al artículo 8º de la Constitución y la protección de la diversidad e integridad del ambiente conforme al artículo 79 de la Constitución, en pro de lo cual se encuentra, se insiste, la renovación o renovabilidad mencionada.

Es que según el artículo 338 de la Constitución, al considerar el poder impositivo del Estado señala que las autoridades pueden fijar las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como ‘recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen’, de manera que la renovación de la flora es un servicio público cuyo costo se recupera a través de una tasa o de la tasa que se cobra por aprovechamiento forestal.

Desde la anterior perspectiva la Sala no comparte el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que sirve de sustento a la exceptiva, pues el aprovechamiento forestal como tal no es un servicio que preste el Estado, más sí lo es el mantenimiento de la renovabilidad de los recursos forestales, cuyos gastos se compensan con la tasa cobrada, aspecto que no se plantea en el concepto que sirve de soporte.

Tampoco comparte los razonamientos que señaló el actor, pues la forma como se liquida la tasa, en manera alguna refleja naturaleza de carácter tributario, sino, se insiste, en el servicio que implica el mantenimiento de la renovabilidad de los recursos forestales. De acuerdo con lo anotado, la tasa de compensación por aprovechamiento forestal, es una tasa de carácter tributario que compensa los gastos de mantenimiento de la renovación del recurso forestal y riqueza natural que el Estado debe proteger y como tal está excluida de la conciliación como requisito de procedibilidad.

Ahora, al no haber prosperado la exceptiva, por integración normativa de los artículos 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, al que se le resuelva de manera desfavorable la formulación de excepciones previas, se le impondrá la condena en costas, y para el efecto, se tasan las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del demandado atendiendo la complejidad del asunto, la duración, la cuantía , y el Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Con estas consideraciones la decisión del tribunal es declarar no probada la excepción previa de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, y en segunda medida condenar en costas a la demandada y para el efecto se fijan las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación

Revisado el CD, contentivo de la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2016, se transcribe lo dicho por el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM, para sustentar su recurso, a saber:

“[…]

Si lo que aquí se está cobrando en desarrollo de la imposición que establece la Licencia Ambiental, esto es la Resolución 089 del 14 de mayo de 2009, que señaló de manera clara que la tasa o el pago del aprovechamiento forestal que había de hacerse por Emgesa a la CAM, estaría sometido a los acuerdos existentes para la época y que para ese momento corresponde al artículo 4º del acuerdo 48 de 1982 en la medida en que el ministerio no había regulado el tema del pago de esta clase de tasas y en consecuencia la CAM procedió a liquidarla, siendo así honorable magistrado, en el concepto que se puso de presente se estableció de manera clara que las tasas provenientes en desarrollo de los artículos 220 y 221 del Código de Recursos Naturales, no tienen la naturaleza ni la categoría de tributarias, y si bien es cierto se estableció en el mismo concepto, acogiendo una tesis de la Corte, que así se denominen tasas, no tienen el carácter tributario, porque no corresponden ellos de manera precisa, a la prestación de un servicio público, sino al pago por el permiso por la concesión o por la autorización del aprovechamiento de un recurso natural, y en esos términos pues no cumplen la categoría de recursos tributarios.

Como el honorable tribunal ha decidido que la tasa que se pretende cobrar por la entidad corresponde a una tasa de aprovechamiento forestal por compensación y que en consecuencia esa tasa tiene el carácter tributario. Al contrario, la CAM piensa que yerra el Honorable Tribunal en la consideración jurídica de fondo respecto de la consideración de dicha tasa, pues, igualmente la misma Corte Constitucional en Sentencia C-927 de 2006 refirió que desde el punto de vista de la legalidad tributaria, unos principios fundamentales en relación con los tributos en la cual refiere el principio de predeterminación de los tributos la constitución autorizada a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones y el principio de representación popular en materia tributaria.

Es así en consideración y en consecuencia que la Corte en dicha sentencia refirió que (sic) y refiriéndose al contenido de las regalías que estas no corresponde a un asunto de carácter tributario, sino a una regalía que no tiene nada que ver con dicho tema y en consecuencia el mismo concepto a que he hecho referencia, es decir, el concepto del Consejo de Estado del doctor Enrique José Arboleda Perdomo, refirió que precisamente, haciendo referencia a la consideración de la Corte Constitucional, dicha tasa no corresponde a un concepto de carácter tributario, y en consecuencia lo lógico y lo correcto era que en esas condiciones la entidad demandante debería en consecuencia haber acudido a conciliación extrajudicial ante la Procuraduría para agotar el requisito de procedibilidad, dado que el tema que se estaba tratando no era un tema de carácter tributario sino un tema de recursos, estos no constituían un tributo, porque no eran una imposición, sino era el resultado de una actividad de carácter contractual en la cual Emgesa al otorgársele el permiso de la licencia ambiental se comprometió al pago de la tasa que tiene que ver con el aprovechamiento forestal y en esas condiciones dada la naturaleza jurídica de la misma no tendría ésta esa carácter tributario y en consecuencia lo jurídicamente procedente era que debía someterse la trámite de la conciliación.

[…]

Así las cosas, se solicita al honorable Consejo de Estado que revoque la decisión tomada por el honorable Tribunal Administrativo del Huila y se acojan las tesis planteadas por la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM, tanto en las planteadas en la excepción puesta de presente en la demanda y las aquí consideradas (…).

[…]”.

Por su parte el apoderado judicial de la parte actora manifestó:

“[…]

Compartiendo todo lo expresado por el despacho, para negar la excepción previa propuesta paso a descorrer el traslado concedido […] lo primero es que su argumentación, tiene que ver con el hecho de que supuestamente las tasas que hoy nos ocupan son jurídicamente verdaderamente regalías y eso se desvirtúa fácilmente solamente leyendo lo que dispone el artículo 360 de la Constitución Política, que me permito citar en su aparte relevante porque es muy breve y dice simplemente lo siguiente: ‘la explotación de un recurso natural no renovable, causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía’, y aquí estamos hablando no de petróleo, no de carbón, estamos hablando de madera y por esencia la madera es un recurso natural renovable, siendo la madera un recurso natural renovable, el concepto de regalía de que trata el artículo 360 de la Constitución Política, definitivamente no podría serle aplicable a la explotación de madera, asumiendo, en gracia de discusión, que las tasas por las que hoy estamos acá tienen que ver con explotación de madera, como lo dijo el despacho y lo comparte la parte demandante, en realidad tienen que ver con verdaderos servicios.

Lo segundo, o mejor para ocuparme de las restantes manifestaciones del señor apoderado de la parte demandada me permito muy brevemente referirme a dos fundamentos normativos que son muy importantes, el primero el artículo 18 del Código de Recursos Naturales, Decreto 2811 del año 74, y porque es importante tener claridad sobre el alcance de esa norma, fundamentalmente porque esa norma habilita a la administración para el cobro de dos tipos de tasas por la utilización de recursos naturales renovables, tasas retributivas y tasas compensatorias, entendiéndose por tasas retributivas aquellas que surgen como contraprestación de las consecuencias nocivas o adversas que se derivan de la explotación de recursos renovables en términos de medio ambiente, en tanto la segunda, las compensatorias tienen un propósito distinto, básicamente lo que persiguen es compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos renovables, como el honorable despacho lo explicó al negar la excepción previa propuesta que fue propuesta como excepción de mérito.

Cuando uno revisa ese artículo 18 del Código de Recursos Naturales no lo puede ver de forma aislada, sino que tiene que someter a examen, lo que el Inderena dijo al regular ese artículo 18 y al expedir el Acuerdo 048 del año 82, porque en ese Acuerdo 048 del año 82 el Inderena estableció la forma de liquidación y el monto de las tasas de aprovechamiento forestal clasificándolas como dice el señor apoderado de la parte demandada efectivamente en tasas de renovabilidad forestal, en tasas de servicios técnicos, que es la que precisamente nos tiene aquí hoy sentados y en tasas de investigación forestal, y porque digo que la tasa de servicios técnicos es la que nos tiene aquí sentados el día de hoy, porque en los fundamentos jurídicos de la Resolución 0237 del 14 de febrero, uno de los actos que se acusa, la CAM manifestó expresamente que el cobro que le estaba realizando a mi representada a la sociedad Emgesa S.A. ESP, estaba fundamentada en dos disposiciones, la primera en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 y cuando uno se va a ver lo que dice ese artículo 42, lo que dice es que una de las fuentes de recursos de las corporaciones autónomas regionales es precisamente el cobro de tasas contributivas y compensatorias. Pero la segunda de las motivaciones jurídicas de ese acto acusado es precisamente el artículo 6º del Acuerdo 048 del 82 del Inderena, y ese es el artículo que fija el monto de la tasa por concepto de los servicios técnicos de administración y supervisión forestal.

Entonces definitivamente lo que nos tiene hoy aquí sentados, es el monto de la tasa por concepto de los servicios técnicos de supervisión y administración forestal, y eso es lo que lleva casi a concluir que eso es lo que están cobrando los actos administrativos acusados a mi representada como acertadamente lo consideró el despacho.

Cuando estamos hablando de tasas compensatorias, resulta legítimo traer a la discusión dos sentencias de la honorable Corte Constitucional en donde se ha examinado ese tema. En la primera de ellas en la C-495 del año 96, la Corte expresó lo siguiente ‘… por lo que hace a las tasas compensatorias es claro que estas pueden interpretarse en un sentido económico una modalidad de reintegro de los costos que invierte el Estado a través de sus instituciones encargadas del manejo, administración, conservación y preservación de estos recursos naturales y del medio ambiente, así como la recolección, el tratamiento y la disposición de residuos o por otros servicios tales como el análisis de laboratorio, etc., así estas tasas constituyen mecanismos de financiamiento de algunos servicios públicos específicos de carácter administrativo sobre el medio ambiente, consecuencia de lo anterior no le cabe duda a esta corporación que nos encontramos ante verdaderas tasas por la prestación de un servicio público específico’. Esas mismas expresiones fueron luego reiteradas por la misma Corte Constitucional en su Sentencia C-449 del 16 de julio de 2015, en esa sentencia la Corte manifestó que las tasas tienen el carácter de tasas nacionales con destinación específica, así lo dice la Corte Constitucional al tener como objetivo la recuperación de los costos que genera la prestación por las autoridades ambientales de, entre otros, los servicios de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables.

Entonces cuando uno revisa que ha dicho la Corte Constitucional sobre este tema que estamos debatiendo, es que tanto las tasas retributivas como las compensatorias, corresponden al género de ingresos tributarios denominados tasas en el contexto de ingreso tributario y en tanto lo que nos están cobrando es eso, y al ser las tasas precisamente tributos, pues el requisito de procedibilidad que se alega no se tenía que satisfacer.

Finalmente, debo decir que cuando al contribuyente se le está cobrando algo que se llama tasa, cuando los elementos de aquello que se llama tasa, están implícitamente explicados en los actos mediante los cuales eso que se cobra, pues no se le debería exigir al contribuyente que haga un análisis filosófico de si eso en realidad es una tasa o es una regalía, más aun teniendo en cuenta que el artículo 360 de la Constitución Política descarta de plano el pago de regalías sobre la explotación de recursos naturales renovables como es lo que se sugiere por la parte demandada.

[…]”.

De otro lado el representante del Ministerio Público, en la audiencia inicial manifestó lo siguiente:

“[…]

El Ministerio Público, lo que observa es que se ha interpuesto un recurso de apelación contra el auto que negó la excepción previa de la presunta falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y al revisar el artículo 243 del CPACA, lo que se verifica es que dicha norma al regular los autos que son apelables de manera clara enlista contra los cuales procede el recurso de apelación y textualmente dice […] lo que tenemos que constatar es que si el auto que está siendo objeto del recurso de apelación está enlistado dentro de esos cuatro primeros, y efectivamente no lo encontramos ahí, lo que indica en sentir del Ministerio Público es que contra el auto que se ha proferido en esta primera instancia por el tribunal no procede el recurso de apelación y por lo tanto el Ministerio Público considera que es improcedente el recurso que se ha interpuesto.

[…]”.

IV. Consideraciones del despacho

IV.1. Problema jurídico.

Le corresponde al despacho establecer i) el concepto de tasa y si las tasas son o no asuntos conciliables y, por ende, si se debe agotar o no el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, y ii) resolver el caso concreto.

IV.1.2. Concepto de tasa

El numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política, establece que son deberes de la persona y del ciudadano “9) Contribuir al funcionamiento de los gastos e inversión del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad”. Tales deberes se cumplen a través del pago de tributos, los cuales son los aportes que los contribuyentes deben transferir al Estado; dichos tributos son clasificados en impuestos, tasas y contribuciones.

Cabe poner de relieve que respecto del concepto de tasa, la Sección Primera de esta corporación con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala, indicó:

“[…] en sentencia de 29 de noviembre de 1946, esta corporación definió la tasa como “el valor de una relación de carácter económico, que se paga por un servicio determinado y preestablecido por el Estado, y que grava a quien lo usa dentro de un criterio de equidad y equivalencia”. Igualmente se ha sostenido que una tasa es “la contraprestación que una persona paga por el derecho a la utilización de un servicio; pago que es voluntario, supeditado sólo por la necesidad del usuario o contribuyente de acceder al servicio público de que se trate”(1). Recientemente sostuvo la Sala que:

‘Las tasas surgen así como una contribución de los usuarios de un bien o servicio público, que si bien tiene su origen en la facultad impositiva que se reconoce al Estado como expresión del poder público, y que por lo tanto deben tener fundamento en una ley, ordenanza o acuerdo en virtud del principio de representación popular que rige en esta materia (art. 338 C.P.), no debe ser cancelada de manera general por el conjunto de la población sino únicamente, en tanto contraprestación al beneficio recibido, por aquellos que en particular se favorecen con el acceso a un bien, merced o servicio público’(2).

De manera análoga, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que las tasas se distinguen por las siguientes características:

‘la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; el cobro nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, o autorizar el uso de un bien de dominio público. La retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido; los valores que se establezcan como obligación tributaria han de excluir la utilidad que se deriva del uso de dicho bien o servicio y, aun cuando el pago de las tasas resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento se torna obligatorio cuando el contribuyente provoca su prestación. Así, las tasas se tornan forzosas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado. El pago de estos tributos es, por lo general, proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos (por ejemplo tarifas diferenciales)(3)(4).

[…]”. (negrillas del despacho)

Así las cosas, la tasa, es el tributo que se paga por el derecho a la utilización de un servicio prestado por el Estado, cuyo pago está supeditado a la prestación del servicio.

IV.1.2.1. La tasa de aprovechamiento forestal

La Ley 99 de diciembre 22 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental - SINA y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 42, dispuso:

“[…] ARTÍCULO 42. Tasas retributivas y compensatorias. La utilización directa o indirecta de la atmósfera, del agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades expresadas.

También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables. Queda así subrogado el artículo 18 del Decreto 2811 de 1974.

[…]”.

El artículo 31 de la misma ley, establece que las corporaciones autónomas regionales, tienen como funciones, entre otras: “… 13. Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente…”. Por su parte, el artículo 46 dispone que el “… constituyen el patrimonio y rentas de las corporaciones autónomas regionales: (…) 4. Los recursos provenientes de derechos, contribuciones, tasas, tarifas, multas y participaciones que perciban, conforme a la ley y las reglamentaciones correspondientes; y en especial el producto de las tasas retributivas y compensatorias de que trata el Decreto-Ley 2811 de 1974, en concordancia con lo dispuesto en la presente ley…”. (negrillas del despacho).

Respecto del concepto de tasas compensatorias, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-495 de 1996, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz(5), señaló:

“[…]

TASA AMBIENTAL [….] El efecto nocivo determina la causación de la tasa aludida y el respectivo derecho a favor de las corporaciones Autónomas Regionales de cobrar la obligación tributaria a los sujetos pasivos, con base en criterios científicos, técnicos y de las variables que de una u otra forma inciden en la elaboración de las tasas. Existe una íntima relación entre el valor del precio pagado por el usuario, quien utiliza el ambiente sano, y el grado de deterioro ocasionado por el mismo y cuyo fin es la defensa del ecosistema en el marco del principio constitucional del desarrollo sostenible.

TASA COMPENSATORIA AMBIENTAL, Las tasas compensatorias constituyen mecanismos de financiamiento de algunos servicios públicos específicos de carácter administrativo sobre el medio ambiente. En consecuencia, nos encontramos ante verdaderas tasas por la prestación de un servicio público específico.

[…]”.

Dado lo anterior, el cobro de las tasas de aprovechamiento forestal, es realizado por las corporaciones autónomas regionales, con miras a compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables y, como lo dijo la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad del artículo 42 de la Ley 99 de 1993, dichas tasas constituyen “verdaderas tasas por la prestación de un servicio público”.

IV.1.2.2. La conciliación en asuntos tributarios

La Ley 446 de 1998 en su artículo 70, establece los asuntos que siendo del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, son susceptibles de conciliación, resaltando aquellos conflictos de carácter particular y contenido económico que puedan ser conocidos por dicha jurisdicción, a través del ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (hoy arts. 138, 140 y 141 del CPACA).

Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, establece que no podrá haber conciliación en los asuntos que versen sobre “conflictos de carácter tributario”;

“[…]

Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

– Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

[…]”. (negrillas del despacho)

Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala(6), precisó:

“[…]

Siempre que se presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de controversias contractuales con contenido económico, se debe agotar el requisito de procedibilidad relacionado con la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, excepto en los siguientes casos: a. Cuando el asunto es de carácter tributario. b. Cuando se adelante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. c. Cuando deba acudirse a tribunales de arbitramento a resolver asuntos de carácter contractual en aplicación del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. d. Cuando se trate de procesos ejecutivos cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten. e. Cuando el demandante solicite medidas cautelares de carácter patrimonial. f. Cuando una entidad pública funja como demandante. Es importante advertir que la norma que previó la salvedad vista en el literal a) indicó de manera general la materia tributaria sobre la cual recae excepción, es decir, no delimitó su alcance a la liquidación del tributo o a la sanción por el incumplimiento de la obligación tributaria.

[…]”. (resalta el despacho)

Significa lo anterior que siempre que se presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de controversias contractuales con contenido económico, se debe agotar el requisito de procedibilidad relacionado con la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, excepto, entre otros, cuando el asunto sea de carácter tributario.

IV.1.3. El caso concreto

El apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM, dentro del escrito de contestación de la demanda impetrada en su contra por Emgesa S.A. E.S.P., propuso como excepción tanto previa como de merito la “[…] Falta del requisito de procedibilidad del trámite de conciliación prejudicial […]”, excepción resuelta desfavorablemente por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, en la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2016, al considerar que las tasas de aprovechamiento forestal se encuentra dentro de los asuntos frente a los cuales no se debe agotar el requisito de procedibilidad, consistente en la conciliación extrajudicial, por cuanto tales tasas son de naturaleza tributaria.

Por tal razón, la entidad demandada en la aludida audiencia interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión; señalando, para el efecto, que la parte actora, antes de interponer la demanda, debió agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, por cuanto, basado en un concepto de 21 de agosto de 2008 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(7), las tasas de aprovechamiento forestal no corresponden a asuntos tributarios, y por ende, sí son conciliables.

Sin embargo, en contradicción a lo señalado en el citado concepto y tal como se indicó en párrafos precedentes, las tasas de aprovechamiento forestal, sí constituyen tributos, en tanto a través de dicho mecanismo, las corporaciones autónomas regionales buscan compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables y, como lo dijo la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad del artículo 42 de la Ley 99 de 1993, dichos tributos constituyen “verdaderas tasas por la prestación de un servicio púbico”.

Cabe resaltar que el cobro de tales compensaciones, tiene su sustento en lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Política, según el cual “… La ley, las ordenanzas y los acuerdos municipales pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos…” (resalta el despacho).

Por todo lo anterior, habrá de confirmarse la decisión tomada por el doctor Jorge Alirio Cortés Soto, Magistrado de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, en la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2016, en el sentido de: i) declarar no probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, y ii) condenar en costas a dicha entidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión tomada por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila en la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2016, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. En firme esta decisión devuélvase al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase,

Consejero: Roberto Augusto Serrato Valdés.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de enero de 2014, Rad. 11001-03-24-000-2008-00309-00. C.P. María Elizabeth García González. En sentido análogo, puede verse, también, la sentencia del 6 de mayo de 2010, Rad. 2001-02369, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

2 Sentencia de 16 de julio de 2015, Rad. 08001 23 31 000 2009 00844 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

3 Sentencia C-465 de 1993 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. SV. Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell).

4 Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 2014.

5 Corte Constitucional, Expediente D-1285, Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 42 y su parágrafo, el artículo 43 y su parágrafo y el numeral 4º del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, y contra el artículo 18 del Decreto-Ley 2811 de 1974, septiembre 26 de 1996, Actora: Marlene Beatriz Durán Camacho, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.

6 Consejo de Estado, Sección Primera, C. P. Guillermo Vargas Ayala, 31 de agosto de 2015, Expediente 25000-23-41-000-2014-01513-01, Actor: Petroleum Aviation And Services S.A.S, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, 21 de agosto de 2008, Expediente 11001-03-06-000-2008-00031-00(1896), Actor: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Referencia: Tasas retributivas y compensatorias por aprovechamientos forestales. Vigencia de normas preexistentes a la reforma constitucional de 1991. Aplicación en terrenos de propiedad colectiva.
(…)
“Los elementos que enuncian los artículos 220 y 221 en comento, guardan correspondencia con el concepto de “regalía”, que en su sentido económico se define como la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”, pero que la Constitución de 1991 refirió expresamente a los recursos naturales no renovables.
Es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional ha concluido que las regalías no tienen naturaleza tributaria porque la Constitución las configura como un cobro que obligatoriamente debe hacer el Estado por el derecho que confiere para explotar un recurso no renovable, y respecto de la persona titular de ese derecho, las regalías son el precio que debe pagar por ese derecho de explotación; a lo cual se agrega que cuando la Corte Constitucional ha estudiado la diferencia entre tasa y precio público, ha concluido que “las prestaciones que surgen por concepto del otorgamiento de concesiones, autorizaciones o permisos”, así se denominen tasas “no tienen carácter tributario”.