Auto 2014-00590/2830-2016 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad. 52001 23 33 000 2014 00590 01

Nº Interno: 2830-2016

Actora: Ángela Piedad Bucheli Arango

Demandado: Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—.

Asunto: Resuelve apelación contra auto que negó llamamiento en garantía.

Decisión: Confirma negativa del a quo.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de julio de 2016(1), para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— contra el auto de 30 de febrero de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió negar el llamamiento en garantía de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil.

Antecedentes

1.1. La demanda(2). 

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, la señora Ángela Piedad Bucheli Arango, por intermedio de apoderado judicial(3), demandó la Resolución UGM 011697 de 3 de octubre de 2011, por medio de la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $ 1.890.953.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: la reliquidación de la pensión de vejez la totalidad de los factores salariales devengados; el pago de las diferencias dejadas de percibir entre lo que se le ha venido cancelando y la sentencia que ponga fin al proceso; y, la aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para sustentar sus pretensiones la demandante relató, que prestó sus servicios en la Aeronáutica Civil desde el 8 de junio de 1998 al 30 de diciembre de 2011 desempeñándose como técnico aeronáutico grado 19, razón por la que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida pero sin la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios.

1.2. La solicitud de llamamiento en garantía(4). 

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, en escrito separado, solicitó que se llamara en garantía a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil para que se determinara si había realizado los aportes en debida forma y, en el evento de que se accedan a las pretensiones de la demanda, establecer si debe responder por el pago parcial o total que deba pagar la demandada.

Agregó que el ente demandado solo reconoce prestaciones a los trabajadores con fundamento en los aportes realizados por el empleador, pues mal haría en reconocer prestaciones con fundamento en factores para los cuales no se realizaron aportes por el empleador; bajo ese contexto, es la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil en su condición de empleador de la señora Ángela Piedad Bucheli Arango, quien tiene la obligación legal de realizar el pago de los aportes al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en la norma, para el financiamiento de su pensión de vejez.

1.3. El auto apelado(5). 

El Tribunal Administrativo de Nariño por medio del auto de 3 de febrero de 2016 negó la solicitud de llamamiento en garantía al considerar que no existió entre la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— una relación legal o contractual que permita exigirle al llamado, la responsabilidad frente a una eventual indemnización.

Dijo que debía tenerse en cuenta que entre quienes existió una relación laboral fue entre la demandante y el llamado en garantía, lo cual no implica que la parte demandada tenga a su favor un derecho legal o contractual para exigirle una indemnización si se diera un fallo adverso, pues si bien es cierto cuando el ex empleado demanda el reconocimiento de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, surge una relación entre éste y la administradora de pensiones, sin la intervención del empleador.

1.4. Del recurso de apelación(6). 

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía, en especial que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— sólo puede reconocer pensiones con fundamento en los aportes realizados por el empleador y mal haría en reconocer este tipo de prestaciones con fundamento en factores sobre los cuales no se realizaron aportes.

Agregó que la única manera para que los entes estatales efectúen las correspondientes cotizaciones a pensiones, respecto de aquellos factores salariales sobre los cuales se ordena reliquidar la pensión, es que se ordene a través de una sentencia en donde previamente se hubiese vinculado al empleador, pues de lo contrario, resulta que por vía administrativa se niegan a adelantar estos pagos.

II. Consideraciones

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 ibídem, el despacho es competente para decidir de plano el recurso.

Problema jurídico.

En el sub lite, el problema jurídico que debe resolver la Sala, en atención a la importancia jurídica, se contrae a determinar sí es viable que en el presente caso la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil pueda ser llamado en garantía en el presente proceso, para que en el evento de que mediante orden judicial se ordene reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de nuevos factores salariales, sin el ánimo de anticiparse a algún pronostico en esta etapa procesal, efectúe los aportes los aportes (sic) a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— respecto de aquellos factores.

Bajo ese contexto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) del llamamiento en garantía; ii) evolución jurisprudencial del llamamiento en garantía; iii) naturaleza jurídica de los aportes al sistema de seguridad social y su obligatoriedad; vi)(sic) obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes; y, v) del caso concreto.

i) Del llamamiento en garantía.

El capítulo X del título V de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reguló de manera expresa la forma, términos y condiciones en que puede obtenerse la intervención de terceros en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción, estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los artículos 223(8) y 224(9) ejúsdem, para cuando el tercero interviniente solicite motu proprio su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene por petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía.

En relación con este último, el llamamiento en garantía, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

“(…) ART. 225.—Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación.

(…)”.

Sea la oportunidad para señalar que el Decreto 1 de 1984, regulaba la figura del llamamiento en garantía en el artículo 217 y señalaba que, en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podía en el término de fijación en lista solicitar el llamamiento en garantía, presentar la denuncia del pleito y demanda de reconvención.

En cuanto al trámite de dicha solicitud, se seguía el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil que en el artículo 54, 55 y 56 del mismo código estipulaba lo siguiente:

“(…) ART. 54.—Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.

Al escrito de la denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias.

El denunciado en un pleito tiene a su vez la facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado (…)”.

Conforme a la norma citada era requisito necesario aportar con la solicitud de llamamiento en garantía, prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. Es decir, que la prosperidad de la solicitud del llamamiento en garantía estaba condicionada a probar aunque fuera de manera sumaria la existencia del derecho.

En la actualidad no se contempló de manera expresa tal exigencia probatoria, razón por la que resulta necesario determinar si conforme con la nueva estipulación procesal, se requiere para la procedencia de la solicitud que se allegue prueba del derecho a formular el llamado. En efecto, por cuanto el funcionario judicial al momento en que decida sobre la petición, puede negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.

Ello, en la medida en que efectivamente tales principios que se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial.

Sin embargo, se reitera, ese análisis no puede conllevar la exigencia de la acreditación siquiera sumaria de la relación legal o contractual que origina el llamamiento, como sucedía con base en la legislación derogada.

ii) Evolución jurisprudencial del llamamiento en garantía.

En relación con la procedencia y aplicabilidad del llamamiento en garantía en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, como es la impetrada en el presente caso, la Sala Plena de esta Corporación en auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente AR-008, Consejero Ponente Yesid Rojas Serrano, estableció que:

“(…) si se tiene en cuenta que esta acción, cuando se ejerce en forma independiente o su objetivo no ha sido materia de llamamiento en garantía en el proceso condenatorio de la entidad pública, debe entenderse como acción íntimamente ligada o derivada de la acción que culminó con la citada condena y reparación del daño antijurídico imputable a la autoridad pública como conclusión de cualquier de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87, o sea, en las de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y en la contractual, respectivamente (…)”.

Concordante con lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, sostuvo que el llamamiento en garantía cuyo objeto es exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, es una figura procesal aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto indicó(10):

“(…) El llamamiento en garantía aparece descrito en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo…

La figura jurídica, en nuestro caso, citada tiene por objeto la intervención del funcionario público para que se convierta en parte, haciendo valer dentro del mismo proceso su derecho de defensa, porque existe una relación legal que lo vincula.

Se afirma que existe una relación legal porque tanto la Constitución como la ley otorgan este vínculo jurídico, como consecuencia lógica de la responsabilidad civil, porque, “el particular que ostenta la condición de servidor público tiene el deber general de no dañar el patrimonio estatal, ni ningún otro. Esto es, la esfera de derechos de otros particulares, ni la del Estado. Si incumple ese deber, por dolo o culpa grave, debe responder, resarciendo el perjuicio que corresponda y en la proporción justa y equitativa a que equivalga su participación el dañó.

En el mismo sentido conviene aclarar que él artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, que habla sobre el llamamiento en garantía se refiere al título, de los “procesos especiales”, es decir, no se refiere a todos los procesos establecidos en el Código Contencioso Administrativo y en todo caso, dicha enumeración es enunciativa, por tanto la no inclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es intrascendente.

Empero, en el procesó de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, sí es procedente llamar en garantía al funcionario que expidió el acto o está comprometido con la decisión que se tomó con el acto administrativo, como ya lo ha reconocido la Sala Plena de esta Corporación en auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente AR-008, Consejero Ponente Yesid Rojas Serrano…”.

Posteriormente, la Sala adoptó(11) el criterio de la Sección Tercera, expresado en la providencia de 25 de octubre de 2006(12), según el cual, para llamar en garantía a un tercero se debía acompañar en la solicitud, la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, pues es lo que le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación de éste al proceso como salvaguarda del principio del debido proceso. Sobre el cumplimiento de este requisito se estableció que:

“(…) Las anteriores reflexiones son los que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no sólo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaría a que hace referencia el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero (…)”.

Con el paso del tiempo esta tesis comenzó a sufrir un leve cambio, particularmente, en los casos en donde se solicitaba por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de aquellos aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud, pues se consideraba que(13):

“(…) no hay responsabilidad por parte del departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá frente a la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes y reliquidar la pensión reclamada, toda vez que no existe entre llamado y llamante una relación de garantía que le imponga a aquél el deber de responder por las obligaciones a cargo de Cajanal EICE en liquidación, hoy UGPP (…)” (subrayado y en negrilla es de la Sala).

Posteriormente, la suscrita en auto de 31 de agosto de 2015(14) consideró lo siguiente:

“(…) a la fecha de resolverse este recurso, está próxima a cumplir 60 años de edad, por tanto, someterla a la espera de tramitar el llamamiento en garantía para que pueda disfrutar y gozar de la pensión que por ley le corresponde, es contrario a los principios constitucionales que rigen el procedimiento administrativo.

En este orden de ideas, acceder a la revocatoria de la decisión que negó el llamamiento en garantía, es prevalecer el derecho formal sobre el sustancial y dilatar el derecho que tiene la actora a disfrutar la pensión liquidada conforme a la ley; por tanto, un trámite administrativo entre la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y la Nación, Rama Judicial, relacionado con los aportes, no puede impedirle a la demandante gozar en vida de su pensión que tiene que ser liquidada conforme al régimen pensional que lo cobijaba cuando cumplió los requisitos señalados por la ley.

(…)”.

Luego, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en auto de 1º de agosto de 2016 siguió manteniendo la negativa de llamar en garantía al empleador, en casos como al que ahora nos ocupa, por cuanto:

“No es procedente el llamado en garantía formulado por la UGPP a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia —UPTC— para responder por los sumas de dinero que se podrían ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y del pago de las sumas derivadas de la liquidación recae en la UGPP, sin que exista norma que determine que esta eventual obligación debe ser asumida por aquella o deba, responderle a la UGPP por la condena en su contra.

(…)”.

Finalmente, la suscrita en auto de 16 de noviembre de 2016 se refirió a un tema similar, expresando que de conformidad con el artículo 64 del Código General del Proceso y el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, solo basta la afirmación de cualquiera de las partes sobre la existencia de un derecho de naturaleza legal o contractual que permita reclamarle a un tercero la reparación integral o parcial del perjuicio que llegare a sufrir, para que el juez lo admita y disponga el trámite correspondiente, máxime cuando dentro del proceso será uno de los aspectos objeto de debate(15).

iii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes.

En materia de obligaciones de aportes pensionales, le asiste la obligación al empleador de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993(16).

El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el artículo 23 ejúsdem.

Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, señaló lo siguiente:

“(…) Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (…)”.

Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva(17), sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, tal como lo señala la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 1998(18) al señalar:

“(…) En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez. (…) En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porqué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos (…)”.

No se puede desconocer que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, por medio de la cual fue creada la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, dispuso que todas las entidades que administraran contribuciones parafiscales de la protección social estarían obligadas a adelantar las acciones de cobro persuasivo que tienen en sus competencias, razón por la que el empleador o afiliado cotizante hubiese omitido liquidar y pagar, dichas entidades estarían en la obligación de adelantar procedimientos persuasivos para que se cumpla con las obligaciones en debida forma.

Así mismo, estableció que si las entidades integrantes del sistema que no pudieran adelantar cobro coactivo, deberían acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, haber agotado todas las instancias y acciones persuasivas pertinentes para el cobro, sin haberla obtenido, pues solo de esa manera la citada entidad adelantaría el procesó de cobro correspondiente.

No obstante, esta última función fue derogada por medio del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, pues en lo que se refiere a la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, se estableció que Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, sería la competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de estos aportes, sin que para el efecto se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras. Además señaló que:

“(…) PAR. 1º—Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.

PAR. 2º—La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social, con la notificación del requerimiento de información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable. En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.

(…)”.

Por lo anterior se puede concluir que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, cuando adelante un proceso de determinación de obligaciones parafiscales y detecte omisión, inexactitud y mora en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, podrá asumir la gestión integral de determinación y cobro de los valores adeudados al sistema, atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012(19), el cual señaló lo siguiente:

“(…) Previo a la expedición de la liquidación oficial o la resolución sanción, la UGPP enviará un requerimiento para declarar o corregir o un pliego de cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro del mes siguiente a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el requerimiento para declarar o corregir o en el pliego de cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva liquidación oficial o la resolución sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes.

Contra la liquidación oficial o la resolución sanción procederá el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la liquidación oficial o la resolución sanción. La resolución que lo decida se proferirá dentro de los seis (6) meses siguientes a la interposición del recurso.

(…)”.

Quiere decir entonces, qué las anteriores normas, en su conjunto, regulan asuntos tributarios relativos a la eficacia en el recaudo de las contribuciones parafiscales del sistema de seguridad social, pues buscan que a través del establecimiento de mecanismos para el cobro coactivo, se puedan recuperar el pago de las obligaciones incumplidas por parte de las entidades encargadas de efectuar el referido recaudo.

iv) Del caso concreto.

Efectuadas las anteriores precisiones, el despacho se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el auto de 3 de febrero de 2016 del Tribunal Administrativo de Nariño mediante el cual se negó la solicitud dé llamar en garantía a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil.

La entidad demandada fundamenta la solicitud en la obligación que tiene el empleador de hacer los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones legales. Además, en que es obligación de la entidad de previsión reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador; por ende, la entidad no está obligada a reliquidar pensiones con factores sobre los cuáles no hubo aportes.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, la Sala previamente debe realizar las siguientes precisiones:

Atendiendo la evolución jurisprudencial del llamamiento en garantía, es evidente que el despacho ha proferido diferentes decisiones en relación con este tema en particular, la primera, relacionada a que no es viable acceder a esta figura dado que ello sería como prevalecer el derecho formal sobre el sustancial, particularmente, porque se dilataría el derecho que tiene quien demanda a disfrutar de la pensión liquidada conforme a la ley; y la segunda, hace alusión a que de conformidad con el artículo 64 del Código General del Proceso y el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, solo basta la afirmación de cualquiera de las partes sobre la existencia de un derecho de naturaleza legal o contractual, para que el juez admita y disponga el trámite correspondiente.

En virtud de lo anterior es pertinente señalar que en asuntos como el sub lite, en los que se discute la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales, el llamamiento en garantía solo es procedente en aquellos casos en donde el empleador ha incumplido con su obligación legal de trasladar los correspondientes aportes de los factores taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994(20), pues es allí donde se origina el derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral o el reembolso total o parcial en los términos dispuestos por el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(21).

Lo anterior, porque resulta de vital importancia llamar en garantía al empleador para que se determine si debe asumir el pago de aportes sobre los cuales por disposición legal estaba en la obligación de realizar, pues lo contrario atentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema y desconocería el principio de solidaridad.

Contrario sensu, en aquellos casos en donde se solicita la reliquidación de la mesada pensional atendiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010(22), no es viable el llamamiento en garantía puesto que la petición no se justifica en aquella relación legal o contractual de efectuar los correspondientes aportes señalados literalmente por las disposiciones legales que regularon la materia en su oportunidad, sino en un fallo judicial, el cual el empleador y empleado no tuvieron conocimiento cierto en su oportunidad sobre esos otros factores que debían haber sido incluidos dentro de la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado.

Sea la oportunidad para señalar, de un lado, que en caso de una eventual sentencia condenatoria, atendiendo el reajuste de la prestación, estaría en cabeza de la administradora de pensiones por ser esta la entidad encargada de efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de la demandante; y de otro, que en caso de que por cualquier causa no se tuvieren los recursos para pagar las prestaciones a cargo del sistema, será el Estado quien responda por las mismas, pues la citada responsabilidad Estatal encuentra asidero jurídico, en disposiciones de rango constitucional, como es el caso del artículo 48 de la Carta Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló que el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, asegurando con ello la efectividad del derecho a una pensión para todos los colombianos, y conciliando el derecho a las pensiones con la necesidad que tiene el Estado de destinar recursos para atender sus deberes frente a todos los colombianos, en materia de salud, educación, pensión y otros gastos sociales.

Es más, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 100 de 1993(23), al regular el régimen de prima media con prestación definida estableció como características del mismo, que el Estado garantizaría el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.

Visto la anterior, considera el despacho que no es pertinente aceptar el llamamiento en garantía deprecado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil a hacerse responsable por el pago de los nuevos factores a tener en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ángela Piedad Bucheli Arango.

Así pues, el despacho rectifica su decisión y a partir de la fecha se determina como regla de interpretación que, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra entes previsionales, en los que se discuta la reliquidación de una pensión por la inclusión de nuevos factores salariales atendiendo la sentencia de unificación de esta sección del 4 de agosto de 2010, no es procedente llamar en garantía a la entidad empleadora, por cuanto no existe una relación jurídica entre el empleador llamado en garantía y el ente previsional, a menos de que se alegue que el empleador dejó de efectuar el traslado de los aportes de aquellos factores sobre los cuales estaba en la obligación legal de cotizar.

Por las razones precedentes se confirmará la decisión apelada y en consecuencia se ordenará al Tribunal que continúe con lo de su cargo.

Por lo anteriormente expuesto, este despacho

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto del 3 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, para vincular a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen para lo de su competencia y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 Informe visible a folio 57.

2 Demanda visible a folios 16 a 23.

3 El abogado Alberto Cárdenas de la Rosa.

4 Visible a folios 35 a 37.

5 Visible a folios 40 a 42 vto.

6 Visible a folios 44 a 49.

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 “(…) ART. 223.—Coadyuvancia los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.
El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.
Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal (…)”.

9 “(…) ART. 224.—Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente, ad excludendum.
(…)”.

10 Consejo de Estado, auto del 15 de octubre de 2002, exp. 2246-00, C.P. Carlos Orjuela Góngora.

11 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de mayo de 2014.

12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 25 de octubre de 2006, exp. 33.054, M.P. Alier Hernández Enríquez, mediante el cual se reitera la providencia 32324 de 11 de octubre de ese mismo año.

13 Consejo de Estado, auto de 5 de febrero de 2015, rad. 15001-23-33-000-2012-00120-01 (2355-13), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

14 Consejo de Estado, auto de 31 de agosto de 2015, rad. 150012333000201400276 01 (2266-2015), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

15 Consejo de Estado, auto de 16 de noviembre de 2016, rad. 150012333000201400289 01 (1221-2015), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

16 “(…) El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador (…)”.

17 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la ley”.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998, por medio de la cual se resolvió la demanda contra el inciso 2º del artículo 33 y el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

19 Modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2004.

20 “(…) ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: “base de cotización”. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados (…)”.

21 “(…) ART. 225.—Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación (…)”.

22 Consejo de Estado, sentencia del 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

23 “(…) ART. 32.—Características. El régimen de prima media con prestación definida tendrá las siguientes características:
a) Es un régimen solidario de prestación definida;
b) “Aparte resaltado condicionalmente EXEQUIBLE”. Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quiénes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley.
c) El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.
(…)”.