Auto 2014-00593 de octubre 15 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000-23-41-000-2014-00593-01 (A.P.)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Cristhian Javier Gutiérrez Martínez

Demandado: Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros

Referencia: Acción popular - suspensión provisional

Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil quince.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de junio de 2015 que decretó la suspensión provisional, solicitada en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1) El 21 de marzo de 2014, el señor Cristhian Javier Gutiérrez Martínez, en nombre propio, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Gobernación de Santander, la Corporación Autónoma de Santander, CAS, y la Alcaldía de Barrancabermeja, para que se protejan los derechos colectivos afectados con la resolución DGL 855 de 27 de septiembre de 2013, mediante la cual la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, otorgó licencia ambiental para la construcción de un relleno sanitario en el municipio de Barrancabermeja.

Al tiempo solicitó la suspensión provisional del acto, en razón de la vulneración de los derechos colectivos señalados en los literales a), b), c) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998:

“a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con los establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias. b) la moralidad administrativa. c) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como de los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente (...) g) la seguridad y salubridad públicas”.

2) El 6 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección “A” i) negó la medida cautelar de urgencia y ii) en cumplimiento del artículo 233 del CPACA dispuso el traslado a las entidades demandadas para que se pronunciaran al respecto. Lo anterior, por cuanto no encontró pruebas que permitieran inferir la situación de urgencia que reclama la medida. Señala la decisión:

“Revisados los argumentos de la parte demandante se observa que aún no hay pruebas que permitan inferir una situación de urgencia que amerite la adopción de la medida cautelar solicitada en virtud de la norma transcrita; en efecto, la resolución mencionada por la parte actora mediante la cual se concedió la licencia para la construcción del relleno sanitario objeto de controversia no obra en el expediente y, en ese sentido, se desconoce su contenido así como el impacto en los derechos colectivos presuntamente vulnerados”.

Una vez cumplido el traslado y advertido que las entidades demandadas guardaron silencio, el 19 de junio de 2014, el actor reiteró la solicitud de la medida cautelar, en razón de que i) la omisión y las actuaciones arbitrarias de la autoridad ambiental de Santander y el silencio de las demás autoridades demandadas, mantiene a la comunidad en zozobra y hacen prever la inminente creación del relleno sanitario en inmediaciones de la ciénaga San Silvestre que abastece la ciudad de agua potable; ii) la CAS ordenó el cierre del relleno sanitario La Esmeralda y la Alcaldía de Barrancabermeja se vio obligada a expedir el Decreto 99 de 15 de mayo de 2014 en el que advirtió una situación de riesgo de calamidad pública ambiental que dio lugar al estado de emergencia sanitaria en el municipio; iii) la anterior medida de la CAS fue entendida “como una medida de presión y retaliación” a la ciudad de Barrancabermeja para “acelerar y formar la necesidad de la creación de un relleno sanitario”, para solucionar los problemas que se han venido presentado desde tiempo atrás y que han sido conocidos por las administraciones departamentales y municipales y iv) es conocido que existen “personas en las administraciones municipales y departamentales con intereses particulares en la creación del relleno sanitario en esos territorios cercanos a las fuentes hídricas de la ciudad por los elevados cánones de arrendamiento que se generarían con la disposición final de los residuos del departamento en la ciudad de Barrancabermeja”.

3) El 16 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección A negó nuevamente la medida cautelar solicitada fundado en que de las pruebas arrimadas al plenario no se evidencia una posible afectación, como consecuencia de la ejecución y puesta en marcha del proyecto de relleno sanitario. Señala la decisión:

“Para concluir la existencia de una posible afectación a tales recursos como consecuencia de la ejecución y puesta en marcha del proyecto de relleno sanitario es necesario tener prueba sobre las condiciones del predio en donde este será construido, o sea, si posee recursos naturales de tal importancia para la comunidad que deban ser protegidos (...).

Revisadas las pruebas que han sido allegadas en este momento procesal no se observa que alguna de estas permita corroborar lo anterior, por lo cual es menester contar con medios probatorios tales como informes emitidos por expertos en el tema, previa visita al predio de estos, registros fotográficos, etc. (...).

Adicionalmente, de la lectura del informe técnico emitido por la Procuraduría General de la Nación (...) se infiere que si bien el Ministerio Público sugirió la revocatoria de la licencia ambiental para la construcción del relleno de que se trata bajo el argumento de que se otorgó sin estudio técnico y jurídico realizado a fondo y desconociendo la participación ciudadana, ello no conduce a determinar el peligro que predica el actor en la demanda frente a los cuerpos de agua que se pretenden proteger pues, como se dijo en líneas arriba, aún no se tiene certeza sobre la existencia de los mismos”.

4) El 26 de febrero del año en curso, el actor popular, fundado en los artículos 80 de la Carta Política, 230 numerales 3º y 5, 231 numerales 3º y 4º literales a y b, 232 inciso 3º, 233 inciso final y 234 de la Ley 1437 de 2011 y 25 de la Ley 472 de 1998, insistió en la medida “debido a la urgencia y necesidad de la medida cautelar por los hechos sobrevinientes en el proceso desde la negación de la medida solicitada en la presentación de esta acción popular, la tala indiscriminada de árboles y destrucción del ecosistema protegido de la ciénaga San Silvestre, el desconocimiento de las órdenes judiciales por parte de los demandados y el peligro que se levanta sobre la única fuente hídrica que abastece a la ciudad de Barrancabermeja de agua para el consumo humano, decretar LA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA”. Para el efecto expuso los siguientes hechos:

i) El 27 de septiembre de 2013, la Corporación Autónoma de Santander, CAS, mediante la Resolución 855 otorgó licencia ambiental a la Sociedad Futura RSTI SAS para la construcción del relleno sanitario para Bucaramanga, su área metropolitana y sectores aledaños en “el área protegida de la ciénaga San Silvestre, por su especial vegetación, flora y fauna y único afluente hídrico que abastece la ciudad para su consumo humano”.

ii) La anterior resolución fue expedida sin tener en cuenta que el 12 de junio de 2013 el jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Barrancabermeja i) rindió concepto de “uso de suelo 252-13” a cuyo tenor el predio denominando Anchicayá de matrícula catastral 00-01-0008-0114-00, ubicado el corregimiento La Fortuna del citado municipio se encuentra en la categoría de “uso de área agropecuaria”; ii) advirtió que “(...) se debe conservar y proteger las áreas periféricas de los nacimientos de fuentes de agua que corresponden a una extensión de por lo menos 100 metros a la redonda” y iii) puso de presente, en la “Nota 1” se señala que el “predio se localiza en zona rural denominado DISTRITO REGIONAL DE MANEJO INTEGRADO, DRMI, del humedal San Silvestre (Ac. 181, jun./2011) y según Resolución 1432 del 2010 proferida por la Corporación Autónoma de Santander que definió esta zona como área de especial protección”.

iii) El 29 de mayo de 2014, el Secretario de Medio Ambiente de Barrancabermeja “explicó a los medios de comunicación de la región que la licencia de la CAS en Anchicayá debía revocarse por haber sido expedida fuera de los lineamientos que exige la ley pues, entre otros argumentos indicó que se desconocieron los parámetros del Decreto 838 de 2005 el cual estipula una serie de pasos que en este caso NO se cumplieron”.

iv) Ante el cierre del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el paro judicial que afectó al servicio el año pasado y con base en nuevas pruebas que sustentaran el daño ecológico, la contaminación de las aguas, la perturbación de las especies animales, en vía de extinción, en la zona, la tala indiscriminada de árboles y la inoperancia de las autoridades administrativas municipales y departamentales, la periodista y líder social Hydamis Acero Devia presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja acción de tutela (rad. 0101-2014), con el fin de proteger los derechos colectivos al medio ambiente y ambiente sano. Tutela que fue coadyuvada por quien funge como actor popular en este asunto.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, el 27 de noviembre de 2014, decretó medidas cautelares de urgencia y amparó los derechos colectivos invocados, porque encontró demostrado el “peligro que se levanta sobre la naturaleza, el medio ambiente y las especies animales y florísticas, así como el peligro que se levanta sobre la comunidad de Barrancabermeja”. Decisión que fue revocada y declarada improcedente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander-Sala Penal.

Como fundamento de la solicitud de medida cautelar de urgencia, el actor popular señaló los artículos 80, 88 y 89 de la Constitución Política con el fin de hacer real y efectivo el ejercicio de los derechos colectivos del municipio de Barrancabermeja al igual que su defensa y protección, además relaciona los artículos 25 de la Ley 472 de 1998 y 234 de la Ley 1437 de 2011, a su parecer, en aplicación del “principio de precaución”, consagrado en la Carta. Lo anterior con el fin de evitar que el daño se perpetúe en contra de los intereses colectivos, toda vez que sí se aguarda a la culminación del proceso las medidas que puedan allí tomarse podrían resultar ineficaces, dado el riesgo de que se trata.

Puso de presente el actor popular que en el terreno donde se construye el relleno sanitario se han descubierto nacimientos de agua que las comunidades del sector, desde hace más de 30 años, utilizan diariamente para preparar sus alimentos, aseo personal y labores agrícolas, toda vez que “se abastecen directamente del agua que brota de la tierra y con las cuales también riegan sus cultivos de pan coger”. Igualmente, pone de presente que con “la construcción también se está atentando grave y directamente contra la flora y la fauna del sector y están siendo talados de forma indiscriminada más de 5.000 árboles tal como lo han manifestado la empresa RSTI una de las encargadas de la obra y a su paso se ha alterado y continua afectando el hábitat y corredor ecológico de todas las especies animales como el ponche, los zorros, las faras, los micos, los armadillos y todas las aves que allí habitan”.

Para efectos de sustentar la medida cautelar solicitada, el actor se apoyó en lo previsto en el artículo 80 de la Carta Política(1) y en lo señalado i) por la Corte Constitucional en las sentencias SU-913 de 2009, a cuyo tenor, las medidas cautelares propenden por evitar aplicar el principio de precaución, ya fuera en la causación o en la mitigación del daño y C-988 de 2004 acorde con la cual los principios de precaución y prevención imponen a las autoridades el deber de evitar daños ciertos e inciertos a la vida, a la salud y al medio ambiente y ii) en el artículo 15 de la Declaración de Río de junio de 1992, sobre medio ambiente, acogido por Colombia como parte de su legislación interna y su desarrollo legal, para el efecto la Ley 99 de 1993.

Como pruebas, el actor allegó, entre otros, los siguientes documentos:

• Concepto de uso de suelo de la Oficina de Planeación Municipal 252-13 que ubica el predio ANCHICAYÁ de matrícula inmobiliaria 00-01-0008-0114-00 en la categoría de uso de suelo “ÁREA AGROPECUARIA”. Y al tiempo señala que “el predio se LOCALIZA EN UNA ZONA DENOMINADA DISTRITO REGIONAL DE MANEJO INTEGRADO (DRMI) DEL HUMEDAL SAN SILVESTRE (AC. 181, JUN./2011 Y SEGÚN RES. 1432/2010 DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE SANTANDER).

• Solicitud de revocatoria de la Resolución 855 de 2013 a la CAS del 28 de abril de 2014 y respuesta de 22 de mayo del mismo año.

• Nota periodística de 29 de mayo de 2014, del periódico El Frente, en la que el Secretario de Medio Ambiente expone los motivos por los que la licencia ambiental de la CAS en Anchicayá debe revocarse.

• Auto que decreta medida cautelar de 18 de noviembre de 2014 y sentencia que ampara el interés superior del ambiente sano, proferidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 101-2014, instaurada por la señora Hydamis Acero Devia contra la Corporación Autónoma de Santander y otros, por iguales razones a las debatidas en este asunto.

5) El 4 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera i) negó la medida cautelar fundado en que, revisados los argumentos y las pruebas aportadas, “aún no se configuran los elementos para del decreto de una medida cautelar que permita adoptarla sin previo traslado a la parte pasiva, puesto que es necesario efectuar un análisis no solo de los argumentos de la parte demandante sino también de las pruebas y sustento de la eventual contradicción de la parte pasiva” y ii) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, corrió traslado de la solicitud a las entidades demandadas.

6) A su vez, el señor Ángel María Rivera interpuso acción de tutela contra la gobernación de Santander, Corporación Autónoma de Santander, CAS, la Alcaldía de Barrancabermeja Planeación Municipal, Policía Nacional y la empresa REDIBA S.A., con el fin de solicitar i) “MEDIDA PROVISIONAL DE URGENCIA” como mecanismo transitorio que permita garantizar los derechos fundamentales afectados con la construcción del relleno sanitario; ii) se ampare los derechos colectivos reconocidos en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, literales a, b, c, y g y iii) se ordene a la Policía Nacional suspender de forma inmediata toda acción del SMAD en contra de la comunidad; al Alcalde Municipal que inicie a la mayor brevedad posible la construcción de una planta de tratamiento de residuos sólidos, por fuera del DRMI de la ciénaga de San Silvestre y a la Oficina de Planeación Municipal el cierre del relleno por no contar con el uso de suelos. Como fundamento fáctico, entre otros, expuso que:

“El día 28 de enero de 2015, la Policía Nacional arbitrariamente con uso del ESMAD desalojó a los habitantes de la vereda Patio Bonito (...) quienes reclamaban su derecho a que no se les contaminara las únicas fuentes de agua de donde por más de 40 años vienen haciendo uso de ellas para el consumo, por cuanto no tienen acueducto y de esta forma empezaron los camiones y volquetas a ingresar al relleno con las basuras de la ciudad, lo más grave es que Rediba también recoge residuos del área metropolitana y en la licencia ambiental dice relleno para Barrancabermeja y sus zonas aledañas, esto viola derechos fundamentales colectivos y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, pues a tan solo 150 metros del relleno se encuentra la escuela el Zarzal La Gloria donde toman clase más de 30 niños”.

Acción que el Tribunal del Distrito Judicial de Bucaramanga-Sala Civil-Familia el 11 de marzo de 2015 admitió, al tiempo que i) dispuso la vinculación a la misma, entre otras, de la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Regional de Santander, del Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, del Área Metropolitana de Bucaramanga, de la Inspección de Policía del Corregimiento La Fortuna, de la Secretaría del Medio Ambiente de Barrancabermeja, del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, de la sociedad Futuro Grupo RSTI SAS, de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y de la Personería Municipal de Barrancabermeja; ii) requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que informara de manera detallada de las actuaciones adelantadas en la acción popular de la referencia y iii) negó la medida provisional de urgencia porque en “este caso, no se evidencia la verosimilitud de derecho alegado por el accionante con la situación efectiva plantada en su escrito de tutela, pues dentro de los derechos invocados como conculcados por las entidades accionadas no se encuentra ninguno de raigambre fundamental en peligro inminente”.

7) El 26 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección A decretó las siguientes pruebas:

• Libró oficio a la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, para que remitiera copia de las resoluciones 855 de 2013 y 1432 de 2010 emitidas para otorgar licencia ambiental a la sociedad Futura RSTI SAS, para la construcción de un relleno sanitario regional en el predio denominado Anchicayá, en el municipio de Barrancabermeja. A la vez requirió el informe técnico sobre las medidas para mitigar los efectos que trae la construcción en el humedal San Silvestre.

• Libró oficio a la Secretaría de Planeación Municipal de Barrancabermeja para que se allegue copia del Acuerdo 161 de junio de 2011, relacionado con el humedal San Silvestre y para que remita informe técnico en el que explique:

a) Si la cédula catastral del predio denominado Anchicayá corresponde a la del predio en el que se autorizó la construcción del relleno sanitario, mediante la Resolución 855 de 27 de septiembre de 2013.

b) Conforme al Plan de Ordenamiento Territorial, el uso del suelo permitido para el predio referido.

c) El concepto emitido por la entidad en el trámite de la licencia ambiental para construir el relleno sanitario de que se trata.

d) La zona del humedal que ocuparía el relleno sanitario.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El 17 de junio 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección A resolvió decretar la medida cautelar solicitada y en consecuencia suspender la ejecución del proyecto denominado “construcción y operación de un relleno sanitario regional para el municipio de Barrancabermeja y sus zonas aledañas”, ubicado en la vereda Tapazón, corregimiento La Fortuna, municipio de Barrancabermeja, departamento de Santander, autorizado mediante la Resolución 855 de 27 de septiembre de 2013, proferida por la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS. Puso de presente el a quo los elementos probatorios allegados, mismos que dejan en evidencia que la previsión se sujeta a los requisitos establecidos en los numerales 1º y 4º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

Advierte el tribunal que, si bien la licencia otorgada por la CAS tuvo en cuenta los estudios técnicos en material ambiental, lo cierto es que en la Resolución 855 de 2013 se evidencia una grave inconsistencia, toda vez que la misma se expidió “desconociendo el concepto de uso del suelo agropecuario que correspondía, para otorgar una licencia ambiental con destino a un proyecto sustancialmente distinto: el de relleno sanitario”. Al punto que la Oficina de Planeación Municipal de Barrancabermeja advirtió a la Corporación Autónoma de Santander que el concepto de uso de suelo “se solicitó para fines agropecuarios, no para la construcción de un relleno sanitario”. Señala la decisión:

“(...) de acuerdo con los medios de prueba con los que se cuenta en este momento procesal, fue desconocida por cuanto no se consideró ni en la licencia ambiental ni en el concepto técnico emitido por la CAS la circunstancia de que el concepto de uso de suelo se emitió para fines agropecuarios y que el propósito del proyecto fue el de relleno sanitario; es más, cuando se hizo referencia en la página dos (2) de la Resolución 855 de 27 de septiembre de 2013 a la existencia del concepto de la Oficina de Planeación de Barrancabermeja, no se aludió a la circunstancia de que el uso definido fue el agropecuario.

De otro lado, el mismo Manual de Evaluación de Estudios Ambientales dispone en su criterio C-22 “Conveniencia de identificar los diferentes usos del suelo”, lo siguiente: “Así mismo de deben enfocar y analizar los usos reglamentados, planificados o con prácticas de control, establecidos en los planes y normas gubernamentales, locales o regionales, formulados para el largo plazo, medio o inmediato, los cuales constituyen una directriz para el ordenamiento del territorio y las diferentes actividades permisibles, de acuerdo con la capacidad, bajo el criterio de desarrollo sostenible, en el área de influencia del proyecto” (destacado por la Sala).

Este criterio refuerza la obligación que pesaba sobre la CAS, en el sentido de que se debió tomar en cuenta el concepto de uso del suelo; y, en especial haber sido diligente en examinar que el concepto de la Oficina de Planeación Municipal de Barrancabermeja había sido emitido para un proyecto agropecuario y la licencia se estaba solicitando para un relleno sanitario.

(...).

De las anteriores consideraciones, se concluye que la medida cautelar cumple con las exigencias previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 231 de la Ley 1437, esto es, que la petición de medida cautelar esta “razonablemente fundada en derecho” y que hay serio motivos para estimar que “de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían los nugatorios”, pues para la fecha de la sentencia habría concluido el proyecto de que se trata (...).

(...) se advierte que la cautela busca, precisamente, la protección de los derechos colectivos concernidos en esta causa; y que, de otro lado, no existe el riesgo de que la orden de suspensión del proyecto genere un traumatismo en el actual proceso de disposición de basuras en el municipio de Barrancabermeja, pues de acuerdo con declaraciones extrajuicio allegadas por SERVICIVIL LTDA., el proyecto se encuentra en fase de construcción, esto es, aún no presta sus servicios a la comunidad; por lo cual lo que se persigue con la medida, de carácter preventivo, es evitar la ejecución de un proyecto en contravención a los derechos colectivos involucrados”.

RECURSOS DE APELACIÓN

1) La Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, interpone recurso de apelación para que se revoque la medida cautelar decretada.

Para el efecto, pone de presente que el a quo fundó su decisión en las directrices establecidas en el manual de estudios ambientales Anexo B-2 y en el criterio C-22, en cuanto, al margen de su contenido, el tribunal señaló que los mismos constituían “prueba fehaciente de que no se realizó por parte de la autoridad ambiental, un estudio del certificado del uso del suelo”.

Encuentra la CAS evidente i) “un grave manejo procesal, en consideración a que se admitió la acción popular pese a que para esa fecha, la Resolución 855 del 27 de septiembre de 2013 no se encontraba ejecutoriada; aunado a que una vez el actor popular radicó nueva solicitud de medida preventiva, no allegó la Resolución 670 de 1º de agosto de 2014 que confirma la licencia ambiental otorgada; la cual resulta imprescindible conocer, comoquiera que allí se exponen de manera clara cada uno de los argumentos que dieron lugar a su expedición, profundizando específicamente el tema de compatibilidad de la actividad licenciada con el uso del suelo”; ii) que sus argumentos no han sido objeto de pronunciamiento por parte del a quo, en cuanto no fueron analizadas las razones que dieron lugar a la confirmación de la licencia ambiental; iii) que la interpretación dada por el a quo al Anexo B-2 relativa a que el ordenamiento territorial al que alude dicho anexo es “equiparable al Plan de Ordenamiento Territorial” es desacertada, toda vez que los POT fueron definidos por el legislador como el instrumento idóneo para la regulación física del territorio.

Pone de presente que el criterio C-22 señala claramente el proceso de licenciamiento ambiental y para el efecto dispone que “se deben enfocar y analizar los usos reglamentados, planificados o con prácticas de control, establecidos en los planes y normas gubernamentales, locales o regionales, formulados para el largo plazo, medio o inmediato, los cuales constituyen una directriz para el ordenamiento del territorio y las diferentes actividades permisibles, de acuerdo con la capacidad, bajo el criterio de desarrollo sustentable, en el área de influencia del proyecto”.

Finalmente, señala la CAS que para efectos de proferir la Resolución 670 de 1º de agosto de 2014, fueron valorados los instrumentos de planificación ambiental y territorial al “articular el plan de manejo integral de residuos sólidos aprobado con Resolución 2679 de 2006, el plan de desarrollo municipal de Barrancabermeja aprobado por Acuerdo 2 de 2012 y el acuerdo de declaración del DRMI humedal San Silvestre”.

2) La Sociedad Comercial SERVICIVIL LTDA. y el Grupo RSTI también impugnan la decisión para que se revoque la medida cautelar decretada, en razón de la improcedencia de la acción, por cuanto i) cuando se presentó la acción —mar. 21/2014— la resolución demandada —855/2013— no estaba ejecutoriada, toda vez que contra ella se interpusieron recursos de reposición que fueron resueltos el 1º de agosto de 2014, mediante la Resolución 670 y ii) si bien se busca proteger los derechos colectivos vulnerados, de conformidad con el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 un acto administrativo no puede ser anulado, toda vez que para esos efectos el legislador dispuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y iii) que en la medida cautelar decretada con fundamento en la legalidad de la resolución “no se ha demostrado por la Sala que con la presunta ilegalidad” de la misma “se estén vulnerando los derechos colectivos que el actor considera vulnerados”.

Sostiene la sociedad recurrente que el tribunal a quo no tuvo en cuenta el Decreto 1974 de 1989 derogado por el artículo 49 del Decreto 2372 de 2010 que define los Distritos de Manejo Integrado de Recursos Naturales, DMI, al igual que la Ley 99 de 1993 que determinó las funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales con respecto a los DMI. Normas bajo las cuales el Consejo Directivo de la CAS mediante el Acuerdo 58 de 2006, declaró zona protegida el humedal San Silvestre.

Para efecto de sustentar su impugnación la sociedad recurrente pone de presente que:

i) el municipio de Barrancabermeja no ha actualizado el Plan de Ordenamiento Territorial aprobado por el Acuerdo municipal 18 de 2002 y en consecuencia no incorporó en el POT el “Distrito de Manejo Integrado de los Recursos Naturales Renovables, DMI” delimitado por la CAS y los parámetros de manejo ambiental ordenados por la CAS;

ii) el Decreto 2372 de 2010, en relación con el Manejo Nacional de Áreas Protegidas, estableció determinantes ambientales y dispuso que “son normas de superior jerarquía que los Planes de Ordenamiento Territorial de los municipios no pueden desconocer y por lo tanto los municipios no pueden regular el uso de suelo de dichas áreas” —resaltado del texto—;

iii) el artículo 30 del Decreto 2372 de 2010 ratificó la posibilidad de sustracción de áreas protegidas para proyectos de utilidad pública e interés social y definió “el relleno sanitario para disposición final de basuras [como] una obra para prestar servicio público y por lo cual es una obra de utilidad pública e interés social, así lo indica el artículo 56 de la Ley 142 de 1993”.

iv) por ser el relleno sanitario para la disposición final de basuras una obra de utilidad pública e interés social, la CAS mediante el Acuerdo 226 de 2013 “apr[obó] la sustracción de una área del Distrito Regional Manejo Integrado del humedal San Silvestre y destin[ó] el uso [de] dicho suelo para la construcción y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos”;

v) “La Sala debió entender que el proyecto del relleno sanitario para disposición final de basuras no se puede evaluar dentro del marco de una licencia ambiental corriente, pues en este caso es proyecto que se daba en una área protegida y por lo cual tenía una regulación muy diferente a la de las demás licencias ambientales (...). Tanto la normatividad como el procedimiento son diferentes, por lo cual el uso del suelo no requiere ser compatible con el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio sino que el uso del suelo es (sic) que haya determinado la autoridad ambiental”.

vi) las medidas cautelares decretadas “no son legales”, toda vez que el CPACA exige que sean el resultado de la verificación de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos y no generadas en el cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo.

3) Por su parte, en uso del traslado previsto en el artículo 244(2) del CPACA, el actor popular solicita confirmar el auto impugnado. Para el efecto señala que debe entenderse que el fin de la medida cautelar consiste en impedir que los efectos de una eventual sentencia sean nugatorios o que se cause un perjuicio irremediable, mientras se conoce una decisión que ponga final al proceso, después de valoradas las pruebas aportadas al mismo.

Pone de presente el actor que, conforme a los principios “PERICULUM IN MORA”, que se motiva en el riesgo de que de no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un daño o perjuicio mayor del que se expone en la demanda y “FUMUS BONI IURIS” fundado en la pretensión principal, señalados en la Sentencia SU-973 de 2009, es claro que es necesario confirmar la medida cautelar decretada.

Sostiene que i) la Corporación Autónoma de Santander, CAS, pretende “equiparar” el Plan de Desarrollo de Barrancabermeja, aprobado mediante el Acuerdo 2 de 2012, con el Plan de Ordenamiento Territorial de Barrancabermeja, vigente desde 2002, para así justificar su “extralimitación” al expedir la licencia ambiental suspendida y ii) la pretensión principal de la acción de la referencia busca la revocatoria de la licencia 855 de 2013 que autorizó la construcción de un relleno sanitario regional con fundamento en la Ley 142 de 1994 por tratarse de un servicio público domiciliario de utilidad pública, “lo que no es óbice para desconocer el Decreto 1713 de 2002” que la reglamentó y definió los requisitos mínimos que se deben cumplir para prestar este servicio.

Señala, finalmente, que el Decreto 1713 de 2002, en sus artículos 87 y 88 señala las características básicas y las restricciones generales para la ubicaron de los rellenos sanitarios, de donde se concluye que “el sitio de disposición final no deberá ubicarse en zonas de pantanos, humedales, rondas de los ríos y/o áreas protegidas ambientalmente”(3).

CONSIDERACIONES

1. Competencia(4).  

De conformidad con lo previsto en el artículo 125 y 150(5) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación y Sala conocer los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos. Para el efecto, el que dispone sobre el decreto de las medidas cautelares, de conformidad con el artículos 243.2(6) ibídem.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, la Sociedad Comercial SERVICIVIL Ltda. y el Grupo RSTI contra el auto de 17 de junio del presente año, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispone la suspensión provisional de las resoluciones 855 de 2013 y 1470 de 2014 que conceden licencia ambiental para la construcción de un relleno sanitario en el municipio de Barrancabermeja, en aplicación de los principios de precaución y prevención.

Para el efecto, la Sala analizará la prueba documental aportada en orden a resolver sobre la impugnación, comoquiera que de una parte se considera que no se eligió la vía adecuada para controvertir los actos administrativos y, que en todo caso la acción se interpuso antes de su ejecutoria, y, de otra que las disposiciones de las Corporaciones Regionales sobre zonas protegidas prevalecen respecto de las regulaciones del uso del suelo de competencia de las entidades territoriales. No obstante, en esta etapa del proceso la Sala se limitará a determinar la procedencia de la medida cautelar.

3. De la suspensión provisional.

De conformidad con lo establecido en los artículos 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, se podrá en providencia motivada adoptar las medidas cautelares necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Medidas que cuando tienen por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos proceden incluso de oficio, en orden a su prevención y conservación(7).

Ahora esta Corporación se ha pronunciado sobre los criterios para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo. Señala la providencia —se mantienen las notas a pie de página en el texto citado—:

“En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados(8), por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición(9), argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(10) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación(11), el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante el análisis de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud”(12).

3.1. La suspensión provisional como medida de protección de derechos colectivos.

La Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Carta Política, regula que la protección de los derechos e intereses colectivos, se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio y restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

En lo que tiene que ver con las medidas cautelares, el artículo 25 de la ley en comento dispone que en cualquier estado del proceso se podrá ordenar la cesación de actividades o la ejecución de las necesarias.

Por su parte, el artículo 16 de la misma normatividad prevé los recursos que proceden contra el auto que decrete las medidas cautelares, el efecto en que será concedido y el término en el que deberá ser resuelto. Señala la norma —se resalta—:

“ART. 26.—Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los cursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos:

a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;  

c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

d) Corresponde al quien alegue estas causales demostrarlas”.

3.2. De los derechos colectivos invocados en la acción popular de la referencia.

El señor Cristhian Javier Gutiérrez invoca la protección de los derechos colectivos señalados en el artículo 4º literales a, b, c y g de la Ley 472 de 1998, esto es a) el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) la moralidad administrativa; c) el equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución(13), d) la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y e) la seguridad y salubridad públicas.

En lo que tiene que ver con la finalidad de la acción popular para la protección de los derechos colectivos que resulten amenazados o vulnerados, la Subsección ha precisado:

“La acción popular está consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998. Tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

Casos en los que corresponde al juez popular adoptar las órdenes de hacer o de no hacer, definiendo de manera precisa la conducta a cumplir, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño y, en fin, exigir la realización de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible —art. 34—, de manera tal que se garantice la eficacia de los derechos vulnerados, como lo exigen los artículos 2º y 88, constitucionales.

Desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala Plena Contencioso Administrativa y de la Sección Tercera de la Corporación da por sentado que la acción popular procede para proteger eficazmente la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en el ámbito de la actividad contractual de la administración pública, sin que resulte válida la pretensión de subordinarla a la existencia de controversias entre las partes pendientes de decisión o al ejercicio de las acciones contractuales.

Conforme con esos criterios jurisprudenciales, no cabe la menor duda en cuanto a la procedencia de la acción popular para proteger eficazmente los derechos colectivos, cuando son amenazados o vulnerados en el marco de la actividad contractual del Estado.

Y ello debe ser así, porque, como lo reitera la jurisprudencia, lejos de tratarse de una acción subsidiaria o residual, la popular se orienta a garantizar la prevalencia del orden superior y de los valores supremos, con la adopción de todas las medidas necesarias para superar los hechos y demás situaciones generadores de la afectación de los intereses colectivos.

En efecto, así reiteró recientemente la Sección Tercera sobre el carácter principal, prevalente e independiente de la acción popular para controlar que la actividad del Estado se sujete a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público(14):

“La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 9 de diciembre de 2003(15), acogió la jurisprudencia de esta Sección según la cual, al tenor del ordenamiento constitucional y legal, se impone la procedencia de la acción popular como mecanismo principal de control para garantizar la eficacia de los derechos colectivos, cuando quiera que son puestos bajo peligro de vulneración o son violados por la actividad contractual de la administración.

Casos en los que corresponde al juez popular tomar todas las medidas necesarias para superar los hechos y demás situaciones potencial o efectivamente generadores de la afectación de los intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, a las que sirven entre otras, la declaratoria de nulidad de los contratos viciados de estas irregularidades, la pérdida de todos sus efectos y la imposición de las restituciones mutuas.

Así lo precisó la Sala Plena en referida sentencia —se destaca el texto con subrayas—: (...)

En conclusión, la Acción Popular procede para impugnar contratos, siempre que se aduzca y demuestre lesión de derechos colectivos, como la moral administrativa y el patrimonio público, o cualquier otro definido como tal en la Constitución o la ley.  

(...).

Se destacó, en esa oportunidad que, a partir de la vigencia del Acuerdo 55 de 2003, que le atribuyó el conocimiento de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y las relacionadas con los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio, se ha mantenido la línea jurisprudencial reseñada, superando así pronunciamientos anteriores a cuyo tenor se considera improcedente la acción popular para discutir la validez de los contratos de la administración y anular su efectos (...).

También destacó la Sala en el pronunciamiento trascrito, que la acción popular no es, en manera alguna, subsidiaria ni residual frente a las dispuestas ordinariamente para controlar la legalidad de la actividad de la administración; razón por la que las medidas que corresponde adoptar al juez deben garantizar la protección integral del derecho colectivo vulnerado, teniendo en cuenta la nueva dimensión que exige su valoración, desde el ámbito constitucional vigente”.

La Corte Constitucional ha resaltado el carácter principal y preferencial de la acción popular, sin que sea dable subordinarla al ejercicio de las acciones ordinarias. No limita la competencia del juez popular para adoptar todas las medidas que sean necesarias para la protección eficaz de los derechos colectivos. Al respecto, —se destaca—:

“Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias pertinentes para la protección de derechos subjetivos. Planteamiento distinto perdería de vista la esencia de las acciones populares como medio de defensa de los derechos colectivos antes que instrumento para definir controversias particulares.

Así las cosas, la existencia de otros medios de defensa judicial (como son las acciones tradicionales ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción en lo contencioso administrativa) en modo alguno tornan improcedente su interposición (...).

En efecto, el trámite de la acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener —como sucede con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º)— un carácter subsidiario; a contrario sensu, pueden tener un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias, cuando se trata de prevenir la vulneración de derechos colectivos (L. 472/98, art. 6º) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (L. 472, arts. 12 y 13 y CC, art. 1005) justamente por la índole de los derechos involucrados, como se ha venido señalando” (...).

La Corte comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello”.

El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo. Del mismo modo, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en disponer su anulación”(16).

En la misma línea, esta Sala ha señalado que, siendo uno de los más importantes instrumentos para la ejecución de los recursos públicos y el logro de los cometidos estales, no resulta posible que a la actividad contractual de la administración se la sustraiga del control judicial que la Constitución garantiza a los ciudadanos, para exigir la eficacia de los deberes de corrección que impone la moralidad administrativa en las etapas de formación, ejecución, terminación y liquidación del contrato, para subordinarlo y conducirlo exclusivamente por los cauces de la legalidad y de la acciones ordinarias dispuestas para el control de este principio.

A través de la acción popular no se pueden perseguir indemnizaciones individuales. La misma busca prevenir, restituir las cosas a su estado anterior y hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos afectados. Es de precisar que, si bien el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 dispone que la sentencia podrá condenar al pago de perjuicios en forma in genere, no debe olvidarse que ese pago no puede desligarse del objeto de la acción (art. 2º de esa normativa), por lo que debe entenderse que solo procede cuando con esos recursos la entidad pública a cuyo favor se ordena, puede restituir las cosas a su estado anterior o para cubrir los costos que debe invertir como consecuencia de la afectación de los derechos colectivos. De otro lado, porque la orden de restauración no busca reparar daños particulares sino proteger contra los daños colectivos vulnerados o amenazados, dado que las órdenes de reparación devienen en inescindibles al daño colectivo.

En el presente asunto, la parte actora solicita que se proteja los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público, goce de un ambiente sano, preservación y restauración del medio ambiente y protección de áreas de especial importancia ecológica, los cuales la Sala procede a analizar, en el marco de la normatividad aplicable y frente al caudal probatorio que reposa en la actuación”(17).

En la misma decisión, respecto de la afectación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, en razón de la expedición de una licencia ambiental, se señaló:

“2.3.1. Moralidad administrativa.

En el presente asunto está acreditado que la sociedad SAP Agregados S.A. desconoció e incumplió sistemáticamente la normatividad ambiental, particularmente lo previsto en los artículos 102 del Decreto-Ley 1811 de 1974 y 191 del Decreto 1541 de 1978, en cuanto adelantó construcciones sobre el cauce del río Magdalena, sin contar con autorización de la autoridad competente.

Los artículos 102 del Decreto-Ley 2811 de 1974, por el cual se expide el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y 191 del Decreto 1541 de 1978, por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: “De las aguas no marítimas” y parcialmente la Ley 23 de 1973 son del siguiente tenor:

“ART. 102.—Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberá solicitar autorización.

ART. 191.—Los proyectos de obras hidráulicas, públicas o privadas para utilizar aguas o sus cauces o lechos deben incluir los estudios, planos y presupuesto de las obras y trabajos necesarios para la conservación o recuperación de las aguas y sus lechos o cauces, acompañados de una memoria, planos y presupuesto deben ser sometidos a aprobación y registro. En el caso de las obras públicas, el Ministerio del ramo evaluará dichos estudios, para lo cual podrá solicitar la colaboración del Inderena”.

La sociedad SAP Agregados S.A. adelantó las obras antes de haber solicitado la autorización respectiva. En efecto, tal y como se evidencia en el informe técnico 544 del 28 de septiembre de 2007, la petición se presentó el 16 de noviembre de 2007 y, para ese momento ya se habían construido columnas en concreto que sujetaban estructuras metálicas y bandas transportadoras aéreas que portaban el material de arrastre al centro de acopio.

Los trabajos adelantados sobre el cauce del río fueron plenamente identificados por los expertos de INGEOMINAS, con el registro fotográfico que soporta el informe. Mismos que, sin contar con el permiso correspondiente, continuaban para el 24 de octubre de 2011, verificado en campo, según se estableció en el informe técnico 542.

Lo anterior dio lugar a la apertura del trámite administrativo sancionatorio, en contra de la sociedad SAP Agregados S.A.

La evaluación que, conforme a las normas ambientales debía realizar la Corporación Autónoma Regional, previo al otorgamiento de la respectiva autorización ambiental, no se cumplió, por cuanto la sociedad inició la construcción de las obras con omisión de este trámite, es decir que lo realizado sobre el cauce del río no contaba con permiso ni se soportó en concepto técnico favorable sobre los estudios, memorias y planos que debió allegar en oportunidad la concesionaria. Luego, para la Sala es clara la infracción de las normas ambientales establecidas en orden a prevenir daños ambientales irreparables.

Ante la existencia de las obras sin la autorización necesaria, en el informe técnico 544 de 28 de septiembre de 2007, los técnicos de INGEOMINAS recomendaron requerir a la sociedad SAP Agregados S.A. para que cumpliera con el Plan de Manejo Ambiental, suspendiera la construcción de las obras en el cauce del río, iniciara el trámite tendiente a obtener el permiso de ocupación del cauce y allegara los estudios, memorias, planos y presupuestos de las obras, según lo ordenado por el artículo 191 del Decreto 1541 de 1978.

Los expertos de la entidad encontraran procedente realizar el desmonte de la infraestructura y demolición de las obras construidas “(...) teniendo en cuenta que toda esta infraestructura es para una explotación por medio de draga, y que no se podría utilizar de ninguna manera por no haberse aprobado el sistema de explotación, el cual era compatible con el montaje construido, también por no otorgarse la modificación del Plan de Manejo ambiental y el permiso de ocupación de cauce, en concordancia con la Resolución 897 del 30 de marzo de 2012”.

Como resultado del informe atrás señalado, el 31 de octubre siguiente, mediante resolución 9, la CAR i) impuso a la sociedad SAP Agregados S.A. la medida preventiva de suspensión de las obras que se estaban adelantando en el cauce del río Magdalena, vereda Isla del Sol, “hasta cuando se obtenga el permiso correspondiente de la autoridad ambiental”; ii) dio apertura al trámite administrativo sancionatorio y iii) formuló pliego de cargos.

Lo anterior, comoquiera que, realizada la visita técnica al lugar de la explotación, objeto de concesión minera, la CAR encontró “(...) unas columnas en concreto que sujetan estructuras metálicas y bandas transportadoras que se ubican en el costado derecho de la vía que lleva a la zona de explotación —parte de la zona de ronda— (...), obras construidas en el cauce del río Magdalena que no cuentan con permiso de la Corporación”. En el expediente no hay prueba de la remoción o desmonte de las obras, por lo que está latente la transgresión a los derechos colectivos invocados, aunado al desconocimiento de las órdenes emitidas por la autoridad ambiental.

Las pruebas a las que se hace mención corroboran lo afirmado por la parte actora, en punto a la existencia de una infraestructura edificada en el cauce del río Magdalena, sin contar con autorización de la Corporación Autónoma Regional.

Lo anterior, según informes técnicos SFOM-0355 de junio de 2008 y 542 de 24 de octubre de 2011, en los que fueron evidenciadas labores de adecuación de una draga para la extracción del material del río Magdalena, como ya se vio, también sin permiso de la autoridad ambiental, pues solo hasta el 10 de octubre de 2014, mediante Resolución 1191, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, modificó el artículo segundo de la resolución OTTYAM 0014 de 6 de agosto de 2003, proferida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en el sentido de autorizar a la sociedad demandada actividades de extracción de materiales de construcción del río Magdalena, de forma mecánica, mediante draga de succión de bajo impacto, además el aumento del volumen de explotación a 300 000 m3/año. Modificación expedida al margen de las resoluciones 897 de 30 de marzo de 2010 y 860 de 31 de marzo de 2011, emitidas por la CAR para negar la modificación al Plan de Manejo Ambiental y la ocupación del cauce del río.

Sorprende, además, que no obstante haberse acreditado la infracción de las normas ambientales y persistido en la conducta, mediante Resolución 212 de 28 de enero de 2014, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca se apartó de la recomendación de sus propios técnicos y, con una justificación totalmente desligada del acervo probatorio, levantó la medida preventiva impuesta a la concesionaria, mediante resolución OPAM 0009 del 31 de octubre de 2007, consistente en la suspensión de las obras que inició en el cauce del río Magdalena. Decisión fundada en el solo hecho de que la sociedad infractora ya había solicitado ante la Autoridad Nacional de Licencias, ANLA, la modificación al Plan de Manejo Ambiental y la ocupación del cauce del río Magdalena, por lo que, “en un momento dado, tendría injerencia directa con el presente asunto sancionatorio ambiental”.

El anterior recuento permite a la Sala declarar, como lo decidió el Tribunal, la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, pues se demostró que las entidades demandadas, amén de no ejercer sus facultades constitucionales y legales dieron lugar a que la conducta infractora continuara y adoptara apariencia de legalidad.

Si bien la Corporación Autónoma Regional adelantó diligencias en campo, adoptó medidas preventivas y dio inicio al proceso sancionatorio, el procedimiento no contó con efectividad, pues le dio inicio en el año 2007, con Resolución 9 de 31 de octubre de 2007, la afrenta de los intereses colectivos perduró, pues no se adoptaron medidas definitivas sobre las construcciones localizadas en el cauce del río Magdalena, teniendo en cuenta que la compañía accionada no contaba con la autorización respectiva. Es más, transcurridos 7 años, de actividad minera ilegal, dio por superada la infracción, con fundamento en la sola petición elevada por la sociedad SAP Agregados a la Autoridad Nacional de Licencias, ANLA, para obtener la modificación al Plan de Manejo Ambiental y la ocupación del cauce del río Magdalena.

En aras del cumplimiento de los cometidos estatales en materia ambiental, es necesario desarrollar las acciones y políticas encaminadas a la protección del derecho a gozar de un ambiente sano, garantizando que autoridades y particulares se sujeten a las normas, para lo cual se hace necesario imponer los correctivos del caso.

Ante la realidad de los hechos, la autoridad ambiental estaba obligada a tomar medidas definitivas para que cese la conducta infractora y constante de la sociedad SAP Agregados S.A., quien realizó construcciones sobre el cauce del río Magdalena sin contar con la autorización legal requerida.

El artículo 31 del Decreto 1220 de 2005, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993, autoriza a la autoridad ambiental suspender o revocar la licencia ambiental por incumplimiento del beneficiario. La norma es del siguiente tenor:

“ART. 31.—Suspensión o revocatoria de la licencia ambiental. La licencia ambiental podrá ser suspendida o revocada mediante resolución motivada por la misma autoridad ambiental que la otorgó, sustentada en concepto técnico, cuando el beneficiario de la licencia ambiental haya incumplido cualquiera de los términos, condiciones, obligaciones o exigencias inherentes a ella consagrados en la ley, los reglamentos o en el mismo acto de otorgamiento.

PAR.—Antes de proceder a la revocatoria o suspensión de la licencia ambiental se requerirá por una sola vez al beneficiario de esta, para que corrija el incumplimiento en el cual ha incurrido o presente las explicaciones que considere necesarias sobre las causas de su incumplimiento. En el mismo acto de requerimiento, la autoridad ambiental competente fijará el plazo para corregir el incumplimiento, de acuerdo con la naturaleza del asunto”.

De donde la actividad omisiva y complaciente de las autoridades ambientales no solo vulneraron el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, preservación y restauración del medio ambiente y el sistema de protección ambiental, sino, como quedó expuesto, el derecho colectivo a la moralidad administrativa, en conexidad con los principios de la función administrativa.

Como está probado, las actuaciones de la sociedad SAP Agregados S.A. desconoció lo previsto en i) el artículo 191 del Decreto 1542 de 1978, que exige estudios, planos y presupuestos, previo a la obtención de la autorización ambiental y ii) el artículo 102 del Decreto 2811 de 1994, que obliga a que toda ocupación de cauces cuente con la debida autorización.

En lo que toca con el alcance del juicio de moralidad y las medidas que al juez popular le corresponde adoptar cuando ese derecho es vulnerado o amenazado, la Sección Tercera tiene por establecido que, dado su carácter principal, se trata de hacer prevalecer, en cada caso concreto, los valores constitucionales como fuerzas normativas vinculantes, de mayor jerarquía que el principio de la legalidad, en tanto la moralidad no se agota en este, sino que trasciende al deber ser que la sociedad reclama de la administración pública. Es que la moralidad imprime a las acciones y omisiones de las autoridades una lectura que no se agota en la letra de la norma. Comporta diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos.

Particularmente, la Sección ha señalado que el juicio de moralidad se orienta a la sujeción de los deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones de la administración(18), con los fines consagrados en beneficio de la colectividad —se destaca—:

“(...) conviene no pasar por alto que Colombia es un Estado social de derecho, fundado sobre la dignidad humana, la prevalencia del interés general, la superioridad de los derechos inalienables y la supremacía de las normas constitucionales. Y que, entre otros fines esenciales a los que sirve, esta forma de organización política, se encuentra el deber de sus autoridades de garantizar la efectividad de los valores y principios que enmarcan los intereses y derechos de los asociados. Todo ello conforme con los artículos 1º, 2º, 4º y 5º, constitucionales.

Una de las razones que sirven para justificar la supremacía de la norma constitucional tiene que ver con su origen. La Constitución —como lo señala su Preámbulo—(19), es el resultado del ejercicio del poder soberano del pueblo colombiano. En todo caso, para asegurarse que la titularidad del poder conserve la magnitud pluralista que abarca tanto a las mayorías como a las minorías constitucionales, el ordenamiento superior prevé restricciones al ejercicio del poder de la administración pública —art. 209— y mecanismos de control jurisdiccional que las hacen efectivas, a través de acciones que facilitan la participación ciudadana, para el efecto las acciones populares, instituidas constitucionalmente para garantizar, entre otros intereses colectivos, la moralidad administrativa y el patrimonio público con mayor proyección que las acciones ordinarias.

Es precisamente bajo estas coordenadas constitucionales que el Estado social de derecho aparece como “un modelo político organizado en un sistema de efectivas limitaciones al ejercicio del poder, en orden a garantizar la vigencia real y permanente de los derechos así como de los intereses, creencias y libertades de los asociados en todos los espacios y circunstancias, inclusive ante situaciones excepcionales”(20). De esta manera, se configura un complejo normativo con la Constitución en la cúspide que incluye —como la ha recordado la doctrina—” el diseño de mecanismos eficaces de control en todas las instancias, acompañados de medidas de colaboración y responsabilidad institucionales que los aseguren real y efectivamente”(21).

El sistema de restricciones al ejercicio del poder, al que se ha hecho mención se sustenta, pues, en el carácter normativo de la Constitución, propio del Estado constitucional —arts. 4º, 6º, 122, 237 y 241 entre otros—, postulado superior del que emanan los principios de i) jerarquía y unidad normativa; ii) legalidad o sometimiento de las autoridades públicas a la normatividad jurídica iii) moralidad o sujeción a los deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones de la administración con el interés general y demás fines estatales y iv) el control jurisdiccional de la actividad de la administración, en sus distintas facetas. En otras palabras, el principio de jerarquía normativa tiene que ver con el carácter vinculante, directo y prevalente de la Constitución, orientado a garantizar la unidad y la coherencia del sistema jurídico, como lo ha señalado la Corte Constitucional(22) (...).

Desde este redimensionamiento del orden jurídico, la supremacía de las normas constitucionales exige, antes que la evocación de un enunciado formal de prevalencia de los derechos colectivos, su plena eficacia material. Y a ese objetivo debe orientarse imperiosamente la tarea del juez de la acción popular, pues un entendimiento distinto conduciría al desconocimiento de uno de los fines esenciales del Estado social, para el efecto la participación en la protección de la moralidad administrativa con la eficacia que su trascendencia exige”.

Por ello, el juez de la acción popular, superando el juicio de legalidad formal, se sitúa en el orden jurídico que emana del carácter normativo supremo de la Constitución, para lograr coherencia y unidad entorno de lo objetivo y los principios rectores de la actividad administrativa.

La sociedad SAP Agregados S.A., por su parte, vulneró el derecho a un ambiente sano y a la protección ambiental, pues adelantó obras de infraestructura en el cauce del río Magdalena, sin contar con la autorización de la CAR para edificar y desconociendo la normatividad ambiental que así lo exige. Además, extrajo material de arrastre en exceso al autorizado por la resolución OTTYAM 014 de 6 de agosto de 2003, limitante de las labores de explotación en la zona del cauce hídrico a extracción manual por acción humana, sin estimación alguna respecto al impacto ambiental que pudo implicar el desatender los postulados normativos. Perjudicando, además, el patrimonio público, como pasa a explicarse”(23).

3.3. De los principios de precaución y prevención en defensa de los derechos colectivos.

La Organización de Naciones Unidas con el fin de establecer una alianza mundial, en busca de alcanzar acuerdos internacionales para la protección y respeto por el sistema ambiental y de desarrollo mundial tiene definido que si bien a los Estados les asiste el derecho soberano de aprovechar sus recursos según políticas ambientales propias, les obliga igualmente velar por que las actividades desarrolladas y omitidas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente, en cuanto patrimonio común de la humanidad, para lo cual impone prevenir, precaver, solventar y mitigar daños o amenazas(24).

Principios que se acompasan con lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de nuestra Carta Política, que garantizan y protegen el ambiente sano, la diversidad, integridad y conservación de las áreas de importancia ecológica, y de igual manera dispone el deber de prevenir, precaver y controlar los factores que deterioren el medio ambiente, así como imponer las sanciones legales y el deber de reparar los daños causados. La Ley 99 de 1993, por su parte, se detiene en el principio de precaución en orden a que se ordene la “formulación de las políticas ambientales” se tenga en cuenta el resultado de los procesos de investigación científica y, en todo caso, “cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Cabe destacar que Colombia dispone de una legislación protectora del medio ambiente de vieja data y, en tal sentido, se cuenta entre los primeros Estados en redactar y adoptar un Código de Recursos Naturales en los años setentas del pasado siglo. Así mismo, ha tenido presencia activa en conferencias internacionales sobre el tema y ha aprobado importantes acuerdos o convenios en la materia. De ahí que, la Constitución de 1991 ha sido llamada constitución ecológica debido a la importancia que se le confiere a la protección del medio ambiente en sus preceptos, desarrollada de manera amplia por la legislación, principalmente, por la Ley 99 de 1993 —se destaca—.

También, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación han hecho importantes pronunciamientos respecto de los alcances que tiene la protección del medio ambiente en el ordenamiento jurídico colombiano, dado que se cuenta con compendio normativo suficiente, que fija criterios orientadores a la administración, de suerte que el riesgo de discrecionalidad se minimiza en orden a la realización de los preceptos constitucionales que a los jueces corresponde garantizar.

En la Sentencia C-703 de 2010 se resalta los principios de prevención y de precaución poniendo de presente que responden a la noción de riesgo o peligro que enfrenta el medio ambiente, de difícil distinción pues no siempre resulta posible determinar que tanto el conocimiento del peligro se aleja o se acerca de la certeza(25) —se destaca—. A juicio de la Corte, el principio de prevención se caracteriza por el conocimiento previo —se destaca—, en tanto la nota predominante del principio de precaución o de cautela se relaciona con la suposición, entre otros motivos, por las limitaciones mismas del conocimiento científico en materia ambiental. Insistió el alto tribunal en que las fronteras entre estos dos principios están muy lejos de ser precisas, de ahí la necesidad de considerarlos de manera conjunta y complementaria —se destaca—.

En lo relativo al principio de precaución(26), ha señalado la Corte su aplicación, así se cuente con permisos y autorizaciones y aunque para obtenerlos se hubiesen cumplido los requisitos exigidos. A propósito de los presupuestos que deben tenerse presentes para adoptar una medida sustentada en el principio de precaución, ha reiterado la Corte Constitucional su jurisprudencia sentada en la Sentencia C-293 de 2002(27), a cuyo tenor ante la eventualidad de un daño grave e irreversible, con alguna evidencia científica, resulta imperativo adoptar las medidas que se consideren necesarias, debidamente motivadas. Se observa, entonces, una gran responsabilidad de las autoridades administrativas en la aplicación de estos principios y de las judiciales para garantizarlos.

Conforme al principio de precaución, la eventualidad del peligro o daño —así ello no pueda equipararse, sin más, a una certeza científica— hace imperativo adoptar medidas hasta el punto de excepcionar el régimen jurídico aplicable en unas condiciones normales, esto es al margen de los permisos o autorizaciones y aún si se han cumplido los requerimientos exigidos.

Esto es así porque las actividades humanas, entre ellas el ejercicio de la actividad económica e incluso la prestación de servicios públicos, de suyo impactan el medio ambiente, se trata entonces de evitar el daño de modo que las actividades se desarrollen en un marco de impacto tolerable, mismo que habrá de desconocerse siempre que se considere insuficiente. Para el efecto, el ordenamiento jurídico colombiano acoge la metodología de la ponderación(28) que permite calibrar el peso y la importancia de los intereses, bienes y derechos en juego, con fundamento en principios cuya protección puede entrar en colisión(29), de suerte que el mandato de optimización de los mismos debe partir de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes a la luz del caso concreto.

4. El agotamiento de la vía gubernativa no resulta necesaria para controvertir un acto administrativo mediante la acción popular.

La Ley 472 de 1998 define las acciones populares como medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Así mismo dispone que su trámite se hará con preferencia, con excepción del habeas corpus, las acciones de tutela y de cumplimiento.

Premura que hace de la vía gubernativa un trámite opcional. Dispone la norma:

“ART. 10.— Agotamiento Opcional de la Vía Gubernativa. Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular”.

Al respecto esta Corporación ha señalado —se resalta— :

“La discusión se centra en que para el Tribunal a quo, es improcedente la acción popular cuando se está adelantando una querella policiva por los mismos hechos y para la protección de los mismos derechos.

En desarrollo del artículo 88 de la C.P., la Ley 472 del 25 de agosto de 1998 (art. 2º) define las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”.

En el inciso segundo del Artículo 2º dice que “las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Ahora bien, las acciones populares están concebidas sobre la base de la prevención de la violación de los derechos colectivos, para evitar su amenaza, con un procedimiento preferencial, ágil y despojado de formalismos.

La Corte Constitucional, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, Radicado T-482/94, ha expresado:

“Característica fundamental de las Acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que puedan amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo, y se insiste ahora en este aspecto dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación”.

Ahora bien, de la naturaleza, objeto y características de la acción popular, se establece que por ser un procedimiento preferencial, ágil y despojado de formalismos, así como su ejercicio es para hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida que fuere posible, no le asiste razón al Tribunal de que la acción popular no es paralela o para restarle competencia a las autoridades administrativas.  

En efecto, ni del texto del artículo 88 de la Carta, ni de la Ley 472 de 1998, se infiere que esta no procede cuando son llevados varios procesos que tengan la misma finalidad, porque aunque exista y se haya tramitado en el presente caso una querella policiva para lograr lo pretendido, la acción popular es única e independiente y es justamente por la demora del señor Alcalde Local de Kennedy quien según los accionantes, ha venido dilatando el cierre definitivo de los establecimientos comerciales, al no resolver oportunamente los recursos interpuestos, pues lleva más de once meses en su despacho la querella para resolver, por lo que acudieron a este mecanismo para que cese la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados por residentes del sector.

De otra parte, del texto de los artículos 9º y 10 de la Ley 472 de 1998, es procedente la acción popular “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos” y cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración y no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular(30).

De manera que, conforme a la norma y jurisprudencia antes transcritas, no es dable exigir el agotamiento de la vía gubernativa para interponer una acción popular en orden a controvertir la moralidad de los actos de la administración, sin perjuicio de que las partes hubiesen interpuesto los recursos y los mismos se encontraren en trámite, comoquiera que se trata de la protección de derechos e intereses que demandan una intervención ágil y eficaz y así mismo desprovista de formalismos.

Lo anterior, sin perjuicio del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA, el que se requiere salvo que se trate de una medida de urgencia.

5. El caso concreto.

En el asunto de la referencia, la parte demandada solicita revocar el auto de 17 de junio de 2015 que decretó la suspensión provisional de la Resolución 855 de 2013 que otorgó licencia para la construcción y operación de un relleno sanitario regional en el municipio de Barrancabermeja y sus zonas aledañas, vereda Tapazón, corregimiento La Fortuna, en una extensión de 53 hectáreas.

Se sostiene por parte de la Corporación Autónoma de Santander, CAS, que el otorgamiento de la medida cautelar evidencia “un grave manejo procesal”, toda vez que, la demanda se admitió al margen de la ejecutoria del acto en trámite y no se allegó “la Resolución 670 de 1º de agosto de 2014 que confirma la licencia ambiental otorgada; la cual resulta imprescindible conocer, comoquiera que allí se exponen de manera clara cada uno de los argumentos que dieron lugar a su expedición, profundizando específicamente el tema de compatibilidad de la actividad licenciada con el uso del suelo”. Considera la Corporación, además que, la interpretación del Anexo B-2 no consulta el ordenamiento, toda vez que se fundamentó en el desconocimiento del Plan de Ordenamiento del municipio de Barrancabermeja, siendo que este, si bien es el instrumento idóneo para la regulación física del territorio, no alcanza lo relativo a las zonas de especial protección a cargo de las CAR. Lo anterior, aunado a que, para efectos de proferir la Resolución 670 de 1º de agosto de 2014, mediante la cual se confirmó la Resolución 855 de 2013 —demandada— , fueron valorados los instrumentos de planificación ambiental y territorial, esto es, “el plan de manejo integral de residuos sólidos aprobado con Resolución 2679 de 2006”, en concurrencia con “el plan de desarrollo municipal de Barrancabermeja aprobado por Acuerdo 2 de 2012 y el acuerdo de declaración del DRMI Humedal San Silvestre”.

La Sociedad Comercial SERVICIVIL LTDA. y el Grupo RSTI controvierten la medida cautelar por improcedente i) por cuanto, cuando se solicitó —mar. 21/2014—, la resolución demandada —855/2013— no estaba ejecutoriada, toda vez que los recursos fueron resueltos el 1º de agosto de 2014, mediante la Resolución 670 y ii) dado que las acciones populares buscan proteger los derechos colectivos, no la validez de actos administrativos como lo prevé el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011. Pone de presente, además, que i) el municipio de Barrancabermeja no ha actualizado el Plan de Ordenamiento Territorial aprobado por el Acuerdo municipal 18 de 2002; ii) el Decreto 2372 de 2010, en relación con el Manejo Nacional de Áreas Protegidas, advirtió su “jerarquía” respecto de “los Planes de Ordenamiento Territorial”. Siendo así los municipios no pueden desconocer las normas que los rigen —resaltado del texto— y iii) que el artículo 30 del Decreto 2372 de 2010 ratificó la posibilidad de sustraer de áreas protegidas para proyectos de utilidad pública e interés social y definió “el relleno sanitario para disposición final de basuras [como] una obra para prestar servicio público y por lo cual es una obra de utilidad pública e interés social, así lo indica el artículo 56 de la Ley 142 de 1993”.

Por su parte, el actor popular señala que se trata de i) proteger la ciénaga de San Silvestre, por su especial vegetación, flora y fauna y único afluente hídrico que abastece la ciudad para su consumo humano” y ii) evidenciar que la resolución fue expedida sin tener en cuenta el concepto de “uso de suelo 252-13” que ubicó el predio donde se construiría el relleno sanitario en la categoría de “uso de área agropecuaria”, “aledaña a susceptibilidad de recurso hídrico que se debe conservar y proteger las áreas periféricas de los nacimientos de fuentes de agua que corresponden a una extensión de por lo menos 100 metros a la redonda” “(...) DE MANEJO INTEGRADO, DRMI, del humedal San Silvestre (Ac. 181, jun./2011) y según Resolución 1432 del 2010 proferida por la Corporación Autónoma de Santander que definió esta zona como área de especial protección”. Aunado a que el Secretario de Medio Ambiente del municipio señaló ante los medios de comunicación que la licencia otorgada por la CAS y demandada en el sub lite debía revocarse, por haber sido expedida fuera de los lineamientos que exige la ley, particularmente los parámetros fijados en el Decreto 838 de 2005.

Primeramente y atendiendo a lo señalado por las recurrentes sobre la improcedencia de la acción popular, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, basta señalar como quedó explicado que, conforme al artículo 10 de la Ley 472 de 1998, para interponer la acción popular no es menester agotar en vía gubernativa la controversia, así fuese sobre la legalidad, tampoco lo relativo a la defensa de los derechos colectivos.

Ahora para efectos de la decisión, se hace necesario considerar:

a) El Decreto 2372 de 2010 reglamentario del Decreto-Ley 2811 de 1974, de las leyes 99 de 1993, 165 de 1994 y del Decreto-Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo conforman, a cuyo tenor en los planes de ordenamiento las entidades territoriales habrán de considerar los determinantes ambientales del Sistema de Áreas Protegidas, en cuanto normas de superior jerarquía —se subraya—:

“ART. 19.—Determinantes ambientales. La reserva, alinderación declaración, administración y sustracción de las áreas protegidas bajo las categorías de manejo integrantes del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, son determinantes ambientales y por lo tanto normas de superior jerarquía que no pueden ser desconocidas, contrariadas o modificadas en la elaboración, revisión y ajuste y/o modificación de los Planes de Ordenamiento Territorial de los municipios y distritos, de acuerdo con la Constitución y la ley.

Conforme a lo anterior, esas entidades territoriales no pueden regular el uso del suelo de las áreas reservadas, delimitadas y declaradas como áreas del Sinap, quedando sujetas a respetar tales declaraciones y a armonizar los procesos de ordenamiento territorial municipal que se adelanten en el exterior de las áreas protegidas con la protección de estas. Durante el proceso de concertación a que se refiere la Ley 507 de 1999, las Corporaciones Autónomas Regionales deberán verificar el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

PAR.—Cuando la presente ley se refiera a planes de ordenamiento territorial se entiende, que comprende tanto los planes de ordenamiento territorial propiamente dichos, como los planes básicos de ordenamiento territorial y los esquemas de ordenamiento territorial, en los términos de la Ley 388 de 1997.

(...).

ART. 23.—Homologación de denominaciones. Las figuras de protección existentes para integrarse como áreas protegidas del Sinap, en caso de ser necesario deberán cambiar su denominación, con el fin de homologarse con las categorías definidas en el presente decreto, para lo cual deberán enmarcarse y cumplir con los objetivos de conservación, los atributos, la modalidad de uso y demás condiciones previstas para cada categoría del Sinap.

Este procedimiento deberá adelantarse para las áreas existentes a la entrada en vigencia del presente decreto, dentro del año siguiente a la publicación del presente decreto. Vencido este plazo el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para el caso de las Reservas Forestales Protectoras Nacionales y la Corporación respectiva tratándose de otras áreas protegidas, deberá comunicar oficialmente a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el listado oficial de áreas protegidas, de conformidad con las disposiciones señaladas en el presente decreto, el cual deberá acompañarse de copia de los actos administrativos en los cuales conste la información sobre sus límites en cartografía IGAC disponible, los objetivos de conservación, la categoría utilizada y los usos permitidos.

Es claro, entonces, que los determinantes ambientales, entre estos la reserva, son imperativos de obligatorio cumplimiento, para todas las autoridades incluidas las ambientales; no se entendería, entonces, un desconocimiento de su parte, al tiempo que se exige el respeto de las autoridades territoriales.

b) La resolución DGL 1432 de 13 de diciembre de 2010 proferida por la Dirección General de la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, mediante la cual se “expiden las determinantes ambientales, para la elaboración, ajuste, revisión y/o modificación de los Planes de Ordenamiento Territorial POT, Planes Básicos de Ordenamiento Territorial PBOT y Esquemas de Ordenamiento Territorial EOT, de los municipios del área de jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS”, señala la resolución:

“ART. 5°—CATEGORÍAS DE PROTECCIÓN EN EL SUELO RURAL. Los suelos rurales de especial protección ambiental, corresponden a las áreas rurales que por sus características físicas y ambientales, deben ser objeto de especial protección ambiental (...).

Constituyen categorías de uso en los suelos rurales de conservación y protección, en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Santander CAS, las siguientes (...):

CATEGORÍASCOMPONENTES
I. ESTRUCTURA ECOLÓGICA PRINCIPAL
ÁREAS PROTEGIDAS

NACIONAL (...) (...)
REGIONAL PARQUE NATURAL REGIONAL  
DISTRITO DE MANEJO INTEGRADOD.M.I. Humedal San Silvestre (...)
2. ECOSISTEMAS ESTRATÉGICOS
Áreas de especial importancia
Ecosistémica.
(...)
Ecosistemas de humedales (lacustres, palustres, ribereños, artificiales)

(...)

ART. 20.—DISTRITOS DE MANEJO INTEGRADO DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES, DMI. Comprende las áreas en las que el paisaje y los ecosistemas mantienen su composición y función (...) para destinarlos a su uso sostenible, preservación, restauración, conocimiento y disfrute(31).

Se delimitan, declaran y localizan en el área de jurisdicción de la CAS los Distritos de Manejo Integrado:

1. DMI. Humedal San Silvestre

(...).

(...).

ART. 23.—DISTRITOS DE MANEJO INTEGRADO HUMEDAL SAN SILVESTRE(32). Declarado mediante Acuerdo 58 de 2006 por la CAS y modificado por el Acuerdo 143 del 2010 (...) en jurisdicción de los municipios de Barrancabermeja y San Vicente de Chucurí; comprende la cuenca abastecedora de la Ciénaga de San Silvestre, con una superficie de 70.477,5 Has., aproximadamente:

1. DIRECTRICES

a. Proteger los relictos boscosos de la cuenca (...).

b. Proteger y recuperar los bosques de galería de las submicrocuencas que abastecen la ciénaga (...).

c. Proteger y recuperar el humedal, dadas sus características paisajísticas y sus componentes de biodiversidad asociada.

d. Identificar la línea de mareas máximas y aplicar el criterio de los 30 metros de acuerdo con las disposiciones del Decreto-Ley 2811 de 1978 (...).

e. Hacer un proceso de caracterización y diagnóstico de su estado actual como línea ase para su plan de manejo.

f. Caracterización y diagnóstico de saneamiento básico rural y vertimiento de aguas servidas con sus respectivos proyectos para mitigar los impactos en la calidad del cuerpo del agua.

2. ZONIFICACIÓN

Constituyen categorías de zonificación en el DMI San Silvestre las siguientes:

DMI HUMEDAL SAN SILVESTRE
ZONIFICACIÓNSECTORHAS
PRESERVACIÓN Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
(7743.70 Has)
Ciénaga Sábalo
Ciénaga Zarzal
Ciénaga San Silvestre
Protección Norte
Protección central
Protección oriental
315.87
74.29
1.259,21
1.486,50
2.513,64
2.094,18
RECUPERACIÓN AMBIENTAL PARA LA PROTECCIÓN Y PRODUCCIÓN (32.653,50Has) Vegas inundables de las quebradas Vizcaína, Peroles, Las Margaritas y Zarzal.
Sistemas de terraza del Caño La María y Caño Cuarenta.
32.653,50
PRODUCCIÓN SOSTENIBLE Producción oriental
Producción central
Producción occidental
Producción norte
Producción sur
10.886,81
4.644,96
3.724,05
13.337,15
5.418,51

3. CLASIFICACIÓN DE USOS DEL SUELO

Constituyen categorías de uso en el DMI San Silvestre las siguientes:

DMI HUMEDAL SAN SILVESTRE
PRESERVACIÓN Y PROTECCIÓN AMBIENTAL
Uso Principal Protección, preservación, investigación científica controlada, producción de bienes y servicios ambientales.
Uso Compatible Recreación pasiva, contemplación, reforestación controlada con especies nativas, repoblamiento con especies faunísticas de la región
Uso Condicionado Construcción de viviendas campestres, establecimiento de actividades productivas intensivas y semi intensivas
Uso Prohibido Prácticas extractivas o actividades que atenten contra la dinámica y funcionamiento de los procesos naturales de conservación ambiental y/o manejo, riesgos de tipo ecológico y/o para la salud y la seguridad de la población del sector delimitado. Disposición final de residuos sólidos.
ÁREAS DE RECUPERACIÓN AMBIENTAL
Uso Principal Reforestación, restauración de suelos, actividades forestales que busquen el aprovechamiento de subproductos
Uso Compatible Silvicultura
Uso Condicionado Construcción de viviendas campestres, establecimiento de actividades productivas intensivas y semi intensivas
Uso Prohibido Prácticas extractivas o actividades que atenten contra la dinámica y funcionamiento de los procesos naturales de conservación ambiental y/o manejo, riesgos de tipo ecológico y/o para la salud y la seguridad de la población del sector delimitado.

Siendo así, no cabe duda que el Humedal San Silvestre se ubica en un área protegida regional con usos de protección y conservación ambiental compatible con la recreación y condicionada la construcción de vivienda campestre, en la que se proscriben las prácticas extractivas y, en general, las actividades que atenten con los procesos de conservación ambiental.

c) El Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, en el marco del Decreto reglamentario 2372 de 2010, profirió el Acuerdo 161 de junio de 2011, mediante el cual “homolog[ó] la denominación de un área protegida, declarada mediante Acuerdo 58-06 que declaró y alinderó Distrito de Manejo Integrado de los Recursos Naturales Renovables, DMI, del humedal San Silvestre y sus zonas aledañas, localizado en los municipios de Barrancabermeja y San Vicente de Chucuri”. Para el efecto, estableció el régimen de usos y los objetivos específicos, así:

“ART. 5º—Régimen de Uso. Los usos y las consecuentes actividades permitidas en el Distrito Regional de Manejo Integrado, DRMI, del humedal San Silvestre y sus zonas aledañas serán reguladas a través del plan de manejo y ceñirse a las siguientes definiciones (D. 2372/2010, art. 35).

Usos de preservación: comprenden todas aquellas actividades de protección, regulación (...) evitando al máximo la intervención humana y sus efectos.

Usos de restauración: comprenden todas las actividades de recuperación y rehabilitación de ecosistemas (...).

Usos de conocimiento: comprenden todas las actividades de investigación, monitoreo o educación ambiental (...).

De uso sostenible: comprende todas las actividades de producción, extracción, construcción, adecuación o mantenimiento de infraestructura, relacionadas con el aprovechamiento sostenible de la biodiversidad (...).

ART. 6º—Objetivos específicos. Asignar al Distrito Regional de Manejo Integrado, DRMI, del humedal San Silvestre, los siguientes objetivos de conservación:

a) Preservar de una manera óptima y eficiente, los ecosistemas presentes en el área del complejo de humedales, con el fin de promover el normal funcionamiento de procesos bióticos (...).

b) Generar modelos de conservación en los cuales participen activamente las comunidades del humedal (...).

c) Proteger y recuperar todas aquellas coberturas presentes en la zona de los humedales de San Silvestre (...) los cuales juegan un papel importante en la absorción y retención de carbono, regulando las concentraciones de CO2, por ende fenómenos de calentamiento global, local y contaminación del aire.

d) Proteger y recuperar la cobertura vegetal natural la cuenca hidrográfica del río Sogamoso y demás afluentes, tales como las quebradas El Zarzal, Vizcaína o Peroles y el Caño, El Cuarenta, caño Dieciocho o Las Lajas, caño Peroles, quebrada Vizcainita, caño La María y caño Tinajo, quebrada la Meseta, caño Seis, quebrada las Margaritas y caño Veintitrés; así como las ciénagas satelitales de Zapatero, Zapaterito y Sábalo, las cuales están directamente relacionadas con la regulación del ciclo hídrico de la zona de humedales de San Silvestre, garantizando un equilibrio entre la oferta y demanda del recurso hídrico”.

d) En cumplimiento de lo anterior, previa solicitud, mediante el oficio 20132100003671 del 14 de enero de 2013, la Dirección General de Parques Nacionales Naturales de Colombia, informó a la CAS que “el Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal San Silvestre surtió el proceso de registro señalado en el Decreto 2372 de 2010, el 14 de diciembre de 2012 y hace parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas”.

E igualmente la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Barrancabermeja el 12 de junio de 2013 expidió el concepto de uso de suelo 252-13, a cuyo tenor el predio Anchicayá se localiza en el Distrito Regional de Manejo Integrado, DRMI, del Humedal San Silvestre. Señala el concepto —negrillas del texto—:

“Que el predio denominado “ANCHICAYÁ” identificado catastralmente bajo cédula 00-01-0008-0114-000 se encuentra localizado dentro del área rural del municipio de Barrancabermeja, correspondiente al corregimiento LA FORTUNA a la altura de las siguientes coordenadas:

(...).

Que conforme al mapa (Nº 18) de zonificación ambiental de suelo rural y suburbano del Plan de Ordenamiento Territorial POT, adoptado mediante el Acuerdo 18 de 2002, el predio se encuentra ubicado dentro de la categoría de ÁREAS AGROPECUARIAS.

Con base en lo anterior se puede conceptuar que la actividad AGROPECUARIA, que se pretende desarrollar en este predio, es de USO COMPATIBLE con el sector (...) el sector donde se localiza el consultado predio y se deberá tener en cuenta lo siguiente:

i) Se debe dedicar como mínimo el 20% del predio para uso forestal protector, para promover la formación de bosques productores protectores.

ii) Por encontrase el predio en zona rural aledaño a susceptibilidad del recurso hídrico, se deberá conservar y proteger las áreas periféricas de los nacimientos de fuentes de agua que corresponden a una extensión de por lo menos 100 metros a la redonda; como también, en una extensión no inferior de 30 metros de ancho, en cauces de ríos o quebradas.

NOTA 1: EL PREDIO SE LOCALIZA EN UNA ZONA DENOMINADA DISTRITO REGIONAL DE MANEJO INTEGRADO (DRMI), DEL HUMEDAL SAN SILVESTRE (AC. 181, JUN./2011) Y SEGÚN RESOLUCIÓN 1432 DEL 2010 PROFERIDA POR LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTANDER, CAS, QUE EXPIDE LAS DETERMINANTES AMBIENTALES PARA LA ELABORACIÓN, AJUSTE, REVISIÓN Y/O MODIFICACIÓN DE LOS PLANES DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, POT, ESTABLECE QUE LAS ÁREAS RURALES POR SUS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS Y AMBIENTALES DEBEN SER OBJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN”.

e) Acuerdo 226 de 30 de julio de 2013, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS, mediante el cual “se aprueba la sustracción de un área del Distrito Regional de Manejo Integrado, DRMI, del Humedal San Silvestre para la construcción y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos”.

Señalado lo anterior, considera la Sala que la medida cautelar impugnada habrá de confirmarse, toda vez que, mediante Resolución 855 de 27 de septiembre de 2013, la Corporación Autónoma otorgó licencia ambiental para la construcción y operación de un relleno sanitario, en el predio Anchicayá localizado en el DRMI del Humedal San Silvestre, al margen de que, como la misma resolución lo señala, se prevé la afectación alta en la calidad del suelo, agua, vegetación y aire. Dispone la resolución —se subraya—:

“Que el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander mediante Acuerdo 143-10 aclara y modifica el artículo segundo del Acuerdo 58-06, en lo relacionado con las áreas y las categorías de ordenamiento del DMI Humedal San Silvestre en los municipios de Barrancabermeja y San Vicente de Chucuri, incluyendo como nueva categoría de zonificación la de protección.

Que mediante Acuerdo 181-11 el Consejo Directivo de la Corporación en cumplimiento del Decreto 2372 de 2010 homologa el área protegida Distrito de Manejo Humedal San Silvestre a DISTRITO REGIONAL DE MANEJO DEL HUMEDAL SAN SILVESTRE (...) determinado en su artículo quinto el régimen de usos permitidos (...).

(...).

Que mediante oficio 20132100003671 del 14 de enero de 2013, la Doctora JULIA MIRANDA LONDOÑO en calidad de Directora General de Parques Nacionales Naturales de Colombia, informa a la Corporación que el Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal San Silvestre surtió el proceso de registro señalado en el Decreto 2372 de 2010, el 14 de diciembre de 2012 y hace parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.

(...).

Que a través del Acuerdo 226 del 30 de julio de 2013, el Consejo Directivo de la CAS autoriza la sustracción de un área del Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal San Silvestre, en una extensión de 108 hectáreas 2500 m2, identificadas y ubicadas dentro del predio Anchicayá, paraje el Zarzal, vereda Patio Bonito, en jurisdicción del municipio de Barrancabermeja. Que el acuerdo en comento fue publicado en la página web de la Corporación el día 26 de agosto de 2013”.

Respecto del estudio de impacto ambiental presentado por la empresa RSTI SAS EPS concluye —se resalta—:

“Es preciso señalar que ninguno de los impactos ambientales causados por el proyecto presenta características irreversibles para los cuales no se encuentra ninguna medida de mitigación y manejo para devolver al elemento involucrado sus condiciones iniciales; existen algunos impactos que se pueden evitar o en caso de su ocurrencia pueden ser mitigados con alguna medida de manejo.

Por otra parte se clasifican los impactos que ocasionan afectación Alta en la calidad del suelo, agua, vegetación y aire, los cuales tendrán lugar a pesar de cualquier acción tomada para prevenir su incidencia.

De igual manera se da la ocurrencia de algunos impactos que a pesar de la correcta implementación de las medidas de manejo, prevención, mitigación y corrección requieren de mayor tiempo para su estabilización, es decir permanecen durante algún tiempo después de la finalización del proyecto, dentro de estos se pueden mencionar la disminución de la capa de cobertura vegetal y cambios en el uso del suelo debido a la construcción de las vías de acceso y locación, el deterioro de la calidad, el cambio de uso y la alteración del paisaje.

Se puede concluir que los impactos ambientales generados en el proyecto actúan primordialmente sobre factores fisicobióticos como la calidad del agua, suelo, vegetación y fauna del área de influencia del proyecto de relleno sanitario, mientras que el componente social los impactos son menores y con tendencia a ser positivos”.

Para efectos de resolver sobre la concesión de la licencia solicitada, se consideró:

“Que la decisión adoptada por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander se articuló con el Plan de Gestión Integral de Residuos de Barrancabermeja adoptado mediante Resolución 2679 del 7 de noviembre de 2006 a través del cual el municipio contempló la necesidad de contar con un relleno sanitario regional, para cuyo efecto se estableció como meta la identificación de las potenciales áreas para la ubicación de un relleno sanitario en cual concluyó con el estudio ‘actualización de la determinación de las áreas favorables para la localización del nuevo relleno sanitario del municipio de Barrancabermeja, departamento de Santander’, dentro del cual fueron identificadas tres áreas potenciales para ubicación de la infraestructura mencionada, denominadas polígono 100, 73 y 61.

Que no obstante lo anterior, en el marco de la actualización del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, el municipio de Barrancabermeja, mediante oficio radicado CAS 4712 del 4 de junio de 2012 hace entrega del referido documento en el cual selecciona como única área para la disposición final de residuos sólidos con tecnología de relleno sanitario regional el denominado polígono 100.

Que analizado el certificado expedido el doce de junio de 2013 por la oficina de planeación municipal, se evidencia que el predio Anchicayá según el mapa 18 del Plan de Básico de Ordenamiento Territorial se identifica como uso agrícola, sin embargo allí mismo se determina que el predio se traslapa con el Distrito Regional de Manejo Integrado en atención a que para la época de expedición del mencionado documento no había surtido el proceso de sustracción mencionado en el párrafo anterior, por lo cual el municipio en atención a lo señalado en el artículo 19 del Decreto 2372 de 2010, artículo su ordenamiento con el área protegida en comento.

Que una vez sustraída el área del Distrito Regional de Manejo Integrado, el polígono del predio Anchicayá equivalente a ciento ocho hectáreas (108 has) dos mil quinientos metros, recobra la clasificación del suelo establecida en el Plan de Ordenamiento Territorial de Barrancabermeja, en ese sentido al ser de uso agrícola, establece como uso condicionado el establecimiento de infraestructura de servicios públicos, por lo cual no existe incompatibilidad para el desarrollo del proyecto.

(...).

Que atendiendo que la empresa no ha surtido el proceso de aprobación por parte del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, ICANH del programa “PROSPECCIÓN ARQUEOLÓGICA EN PREDIOS DEL RELLENO SANITARIO, FINCA ANCHICAYÁ, VEREDA PATIO BONITO, MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, el inicio de las obras de construcción del relleno sanitario de carácter regional de conformidad con el 11 (sic) de la Ley 1185 de 2008, estará condicionada a que se emita aprobación por parte de la mencionada entidad”.

Conforme a lo anterior y anualizados en conjunto los actos administrativos traídos a colación y el Decreto 2372 de 2010, se concluye que la Corporación Autónoma Regional de Santander otorgó la licencia para la construcción y operación de un relleno sanitario de que se trata en zona del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, sin perjuicio de que, como la misma lo advierte, se prevé afectación Alta en la calidad del suelo, agua, vegetación y aire, según los estudios de impacto ambiental. Además, no se cuenta con la aprobación por parte del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, ICANH, de que trata el aparte de la resolución demandada antes transcrito.

a) Respuesta al oficio OC 15-1854 librado por el tribunal a quo de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Barrancabermeja, en la que señala:

i) a la pregunta ¿si la cédula catastral del predio denominado Anchicayá corresponde a la del predio en el que se autorizó la construcción del relleno sanitario, mediante la Resolución 855 de 27 de septiembre de 2013? “(...) si bien en la resolución no detallan la cédula catastral, la matrícula inmobiliaria 303-1558 corresponde al predio identificado con la cédula catastral 00-01 0008-0114-000, llamado Finca Anchicayá”.

ii) a la pregunta ¿conforme al Plan de Ordenamiento Territorial, el uso del suelo permitido para el predio referido? El predio se localiza en tres categorías de uso, así:

“En la primera categoría de uso el predio se localiza en una área estipulada como ÁREAS AGROPECUARIAS (Mapa 18) (...).

Esta área presenta el siguiente régimen de usos, según el artículo 198 del Acuerdo 18 de 2002. Del régimen de usos de las zonas ambientales, rurales y suburbanas (...).

USOS PRINCIPALES: Agropecuario tradicional y forestal (...).

(...).

USOS PROHIBIDOS: Usos urbanos y suburbanos, industria transformadora y manufacturera.

En la segunda categoría de uso el predio se localiza como áreas forestales protectoras (...).

Esta área presenta el siguiente régimen de usos, según el artículo 198 del Acuerdo 18 de 2002. Del régimen de usos de las zonas ambientales, rurales y suburbanas (...).

USO PRINCIPAL: prevalece el efecto protector.

(...).

USO PROHIBIDO: Agropecuarios, industriales, urbanos, institucionales, minería, parcelaciones, loteos para fines de construcción de viviendas y otras que causen deterioro ambiental como la quema y tala de vegetación nativa, la pesca u la caza para la comercialización.  

En la tercera categoría de uso del predio se localiza en SISTEMA SILVOPASTORIL (ssp) (mapa 11) se define como: combinación de pastoreo y bosques, suelos superficiales o profundos (...) uso agroforestal”.

iii) a la pregunta ¿concepto emitido por la entidad en el trámite de la licencia ambiental para construir el relleno sanitario de que se trata? Es el concepto 252 de 2013 que señala:

“(...).

Que conforme al mapa (Nº 18) de zonificación ambiental de suelo rural y suburbano del Plan de Ordenamiento Territorial, POT, adoptado mediante el Acuerdo 18 de 2002, el predio se encuentra ubicado dentro de la categoría de ÁREAS AGROPECUARIAS.

Con base en lo anterior se puede conceptuar que la actividad AGROPECUARIA, que se pretende desarrollar en este predio, es de USO COMPATIBLE con el sector (...) el sector donde se localiza el consultado predio y se deberá tener en cuenta lo siguiente:

iii) Se debe dedicar como mínimo el 20% del predio para uso forestal protector, para promover la formación de bosques productores protectores.

iv) Por encontrase el predio en zona rural aledaño a susceptibilidad del recurso hídrico, se deberá conservar y proteger las áreas periféricas de los nacimientos de fuentes de agua que corresponden a una extensión de por lo menos 100 metros a la redonda; como también, en una extensión no inferior de 30 metros de ancho, en cauces de ríos o quebradas.

NOTA 1: EL PREDIO SE LOCALIZA EN UNA ZONA DENOMINADA DISTRITO REGIONAL DE MANEJO INTEGRADO, DRMI, DEL HUMEDAL SAN SILVESTRE (AC. 181, JUN./2011) Y SEGÚN RESOLUCIÓN 1432 DEL 2010 PROFERIDA POR LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTANDER, CAS, QUE EXPIDE LAS DETERMINANTES AMBIENTALES PARA LA ELABORACIÓN, AJUSTE, REVISIÓN Y/O MODIFICACIÓN DE LOS PLANES DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, POT, ESTABLECE QUE LAS ÁREAS RURALES POR SUS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS Y AMBIENTALES DEBEN SER OBJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN”.

iv) a la pregunta ¿la zona del humedal que ocuparía el relleno sanitario? “se aclara que este predio no se identifica como humedal; sin embargo, el predio se localiza en el Distrito Regional de Manejo Integrado, DRMI, del humedal San Silvestre (Ac. 181, jun./2011), pero que fue sustraído según el Acuerdo 226 del 30 de julio de 2013 por la Corporación Autónoma Regional de Santander, CAS”.

Es dable concluir, entonces, que el predio en el que se pretende construir el relleno sanitario en el municipio de Barrancabermeja y zonas aledañas se ubica el área protegida del humedal San Silvestre. Mismo declarado Distrito Regional de Manejo Integrado, al tiempo incorporado al Sistema Nacional de Áreas Protegidas y que ello impone la aplicación de los principios de prevención en tanto se conoce que el suelo será destinado a una actividad de alto impacto negativo y también el principio de precaución, comoquiera que aunque no se cuenta con certeza científica capaz de impedir el impacto, podría ser de grandes proporciones dada la importancia del humedal para la conservación de la cuenca.

De manera que, como el Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal San Silvestre, según el Acuerdo 161 de 2011, expedido por el Consejo Directivo de la CAS, en su artículo 6º establece como objetivo específico el de “proteger y recuperar la cobertura vegetal natural la cuenca hidrográfica del río Sogamoso y demás afluentes, tales como las quebradas El Zarzal, Vizcaína o Peroles y el Caño, El Cuarenta, caño Dieciocho o Las Lajas, caño Peroles, quebrada Vizcainita, caño La María y caño Tinajo, quebrada la Meseta, caño Seis, quebrada las Margaritas y caño Veintitrés; así como las ciénagas satelitales de Zapatero, Zapaterito y Sábalo, las cuales están directamente relacionadas con la regulación del ciclo hídrico de la zona de humedales de San Silvestre, garantizando un equilibrio entre la oferta y demanda del recurso hídrico” —se resalta— la medida cautelar deberá confirmarse.

Lo anterior en razón de que se cumplen los requisitos exigidos para la adopción de la medida con fundamento en el principio de precaución, esto es i) se trata de precaver un daño ambiental de alto impacto; ii) no se conoce la magnitud del daño y tampoco se cuenta con elementos científicos para determinar su gravedad y iii) los estudios prevén impacto ambiental alto sobre la calidad del agua, del aire y de la vegetación.

En consecuencia, la Sala confirmará la medida cautelar de suspensión provisional adoptada por el a quo en aplicación de principios de prevención y de precaución.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B

RESUELVE:

CONFIRMAR la suspensión provisional DECRETADA por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera mediante auto de 17 de junio de 2015.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al despacho de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth.

(1) “ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas” —resaltado fuera de texto—

(2) “ART. 244.—Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

(...)”.

(3) El 3 de septiembre del presente año, la sociedad DISCON LTDA. allega memorial contentivo de 75 folios en el que señala que aporta pruebas.

(4) Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado “ART. 1º—Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:

ART. 13.—DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

(...).

Sección Tercera:

(...).

13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa.

(...)”.

(5) “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los Tribunales o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

(6) “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: || 2. El que decrete una medida cautelar (...)”.

(7) ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

(9) Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010.

(10) Artículo 303 del CPC que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (Expediente 36.476).

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 22 de marzo de 2011, Radicación: 11001-03-26-000-2010-0036-01 (38.924) C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(13) En lo que tiene que ver con el derecho a un goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, ésta Corporación en auto de 2 de mayo de 2013, radicado 2012-00104 (AP) C.P. María Claudia Rojas Lasso. Señaló: “4.1.1. Del Derecho al Goce de un Medio Ambiente Sano y la Existencia del Equilibrio Ecológico, el Manejo y Aprovechamiento de los Recursos Naturales Renovables. // El medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia constitucional13 10 ha denominado la “Constitución Ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la sociedad con la naturaleza y que se encaminan a proteger el medio ambiente. En este sentido los artículos 8º, 58, 79, 80 y 95 Superiores, consagran, respectivamente, i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación; ii) la función ecológica de la propiedad; iii) el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservando las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines; y iv) el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. En un mismo sentido, la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente, reordenó el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, y se dictaron otras disposiciones, fija que la política ambiental colombiana seguirá, entre otros, los siguientes principios generales: i) el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo; ii) en la utilización de los recursos hídricos el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso; iii) la formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. Aun cuando, no obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución; iv) el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables; v) el paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido; vi) la prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serían de obligatorio cumplimiento; y vii) los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afectaran significativamente el medio ambiente natural o artificial. // 4.1.2. Del Principio de Precaución. Cabe destacar, que en reiteradas oportunidades ésta Sala ha considerado que éste principio proclamado en el Tratado de Río, y consagrado también en la Ley 99 de 1993, es consonante con los deberes de protección y conservación del medio ambiente consagrados en los artículo 79 y 80 de la Constitución Política, a cuyo tenor: “(...) la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, prescribió en su principio 15 que los Estados deben valerse del principio de precaución, debiendo tomar las medidas eficaces que impidan un daño ambiental, ante un peligro de daño grave o irreversible al medio ambiente, así no exista certeza científica absoluta sobre las consecuencias que este pueda generar. Si bien los Estados no deben adherirse a esta declaración, por no tratarse de un convenio o tratado, debe destacarse que dicha declaración ha sido carta de ruta en materia medio ambiental para el legislador colombiano. De hecho, la Ley 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente, se reordenó el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y se organizó el Sistema Nacional Ambiental, se refirió al principio de precaución, en el numeral 6º del artículo 1º, disponiendo que pese a que en la formulación de políticas ambientales el Estado debía tener en cuenta el resultado de los procesos de investigación científica, debe asimismo dar aplicación al principio de precaución conforme al cual “cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

(14) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 diciembre de 2013, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, radicación AP 76001-23-31-000-2005-02130-01.

(15) Consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade, radicación 25000-23-26-000-2002-1204-01(AP)-IJ.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2015, radicado: 253073331701201000217-01(AP). Actor: Sergio Hernando Santos Mosquera. Demandado: municipio de Ricaurte y otros. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(18) Sentencia del 2 diciembre de 2013, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, citada. Reiteración en sentencia de 29 de agosto de 2014, Exp. 20110003201, con igual ponencia.

(19) “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.

(20) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 36.

(21) Ibíd.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000.

(23) Ibídem.

(24) Principio 2 de la Declaración de Río de 1992.

(25) La jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha sido reiterada por otras sentencias. Cfr. Sentencia C-595 de 2010.

(26) La Corte recordó que el principio de precaución está consignado en el texto constitucional (arts. 78; 79; 80 y 266) y ha sido desarrollado por medio de la Ley 99 de 1993.

(27) Por medio de esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 el cual expresamente señala que la falta de certeza científica no es excusa para abstenerse de adelantar medidas tendientes a la protección del ambiente (principio de precaución). En aquella ocasión destacó la Corte los alcances del principio de precaución en el derecho internacional e indicó que la internacionalización de la ecología se encuentra prevista en el artículo 226 superior. Efectuó un análisis de la Declaración de Río (1992) y resaltó su influencia en la legislación colombiana así como se refirió al principio de precaución incluido en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Sobre este extremo, también acentuó la influencia del documento en la inclusión del principio de precaución en la Ley 164 de 1994.

(28) De manera reiterada la Corte Constitucional suele aplicar la metodología de la ponderación denominada también “de armonización concreta”, con el fin de enfrentar los conflictos que se presentan entre bienes jurídicamente protegidos. Entre las más representativas se encuentran las siguientes las más representativas: T-425 de 1995, T-198 de 1996, C-448 de 1997, C-475 de 1997, SU-225 de 1998, T-588 de 1998, T-801 de 1998, C-741 de 1999, C-110 de 2000, C-371 de 2000, C-648 de 2001, T-1031 de 2001, C-1287 de 2001, C-916 de 2002, C-818 de 2005, C-822 de 2005, T-933 de 2005, C-355 de 2006 y C-210 de 2007. El Consejo de Estado aplica cada vez con mayor frecuencia la metodología de la ponderación. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de febrero de 2001, Rad. AP-170, C.P. Alier Eduardo Hernández. Si en un principio la jurisprudencia contencioso administrativa se restringió a aplicar la metodología de la ponderación en lo a la pregunta acerca de la proporcionalidad de las sanciones, hoy por hoy, la ponderación se extiende a otros campos. Sobre el particular, consultar Johana VEGA ARENAS, La ponderación como técnica de solución al conflicto de principios en el Derecho Administrativo, tesis de grado, Bogotá. Disponible en la red en el sitio: http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/987/52454977.pdf;jsessionid=67BD25A841EEE4D139055331F3A86438?sequence=7. Consultado el 3 de septiembre de 2015.

(29) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001. Sobre este aspecto cabe traer a colación lo siguiente: “es importante distinguir los principios de las reglas, toda vez que si bien tienen la misma finalidad (normas jurídicas que regulan conductas y fundamentan decisiones), ofrecen distinciones que vale la pena explicar. Los principios ofrecen una solución diferente a la que ofrecen las reglas ya que estas últimas se aplican totalmente o no se aplican en absoluto para la solución de un caso determinado, es decir, si se configura el supuesto que establece la regla, el juez simplemente debe aplicarla, o por el contrario, si no se configura el supuesto, la regla no es aplicable. En cambio los principios, no consagran condiciones específicas (supuestos y sanciones), sino que llevan inmersas razones para justificar una argumentación sin definir una decisión específica. Esto supone que en un caso determinado pueden concurrir más de dos principios igual de valiosos para solucionar el caso. Finalmente, la otra distinción determinante entre principios y reglas, tiene que ver con el ‘peso’, como quiera que los principios tienen una ‘dimensión de peso específico o importancia relativa’ de la que carecen las reglas, razón por la cual, el juez puede fundamentar jurídicamente las soluciones para los casos en que se enfrentan varios principios. Esta posibilidad no se aplica para las reglas, pues con éstas sólo se tiene que verificar si el supuesto de hecho concuerda con lo preceptuado en la regla, si es así, la regla se utiliza, si no lo es, la regla se desecha; y en el caso en que existan varias reglas para un mismo caso, el juez no debe sopesar las reglas, sino simplemente debe decidir cuál de ellas es inválida para el caso específico”. Cfr. Johana VEGA ARENAS, ob. cit., p. 26.

(30) Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 18 de mayo de 2001, radicado 25000-2327-000-2001-0064-01(AP-061), C.P. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ.

(31) Decreto 2372 de 2010.

(32) CAS Aguas de Barrancabermeja ESP Plan de manejo DMI San Silvestre 2006.