Auto 2014-00602 de noviembre 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-36-000-2014-00602-01(55076)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Programar Televisión S.A.

Demandado: Autoridad Nacional de Televisión

Ref.: Controversias Contractuales

Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

Corresponde a la Sala determinar si es posible de manera oficiosa concluir que la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión de espacio 89 de 2003 impide el conocimiento por parte de la jurisdicción administrativa de la nulidad del acto mediante el cual se negó la prórroga de dicho contrato a Programar Televisión S.A.

Para tal fin, se analizará (i) la competencia de la Sala para resolver el presente asunto; (ii) se determinará la normatividad aplicable al caso concreto y por último, iii) la improcedencia para declarar de oficio la excepción previa de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria.

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que la Sala es competente para decidir el recurso de apelación presentado, por cuanto el numeral 6º del artículo 180 del CPACA indica que es procedente la apelación contra el auto que decida sobre las excepciones previas, y el artículo 125 ibídem le atribuye la facultad de proferir la presente decisión interlocutoria por encontrarse inmersa en el numeral 3º del artículo 243 del CPACA.

2. Aplicación de la Ley 1563 de 2012 en materia de arbitramento

Como cuestión preliminar, estima la Sala oportuno pronunciarse sobre el ámbito de aplicación de la Ley 1563 de 2012, mediante la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictaron otras disposiciones, por cuanto dicha normativa en su artículo 118(3) derogó, entre otras normas, el Decreto 1818 de 1998 en todo lo referente a arbitramento, y en su artículo 119(4) señaló que solamente se aplicaría a los procesos arbitrales que fueran promovidos después de su entrada en vigencia.

Sobre la aplicación de la Ley 1563 de 2012 a los procesos arbitrales iniciados antes de su entrada en vigencia, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación indicó lo siguiente(5):

Las disposiciones citadas, permiten a la Sala afirmar sin hesitación alguna que, en el ordenamiento jurídico colombiano la anulación de laudos arbitrales está instituido como un recurso judicial, de manera que, las características especiales de las cuales está dotado este medio de impugnación no pueden llevar a la conclusión equivocada según la cual se trata de una acción autónoma y por entero independiente del proceso arbitral en donde se profiere el laudo que será materia de la impugnación, pues, en tanto que participa de la naturaleza de recurso judicial, es claro que su interposición y ejercicio solo puede darse dentro del proceso arbitral en donde se ha producido el laudo que mediante él será cuestionado y sin que el hecho de que otro juez conozca y decida la anulación mute su naturaleza de recurso en acción.

(…)

Esto significa, entonces que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto Compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, solo se aplicará la normativa del Estatuto Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012.

De acuerdo con lo anterior, si la demanda fue presentada antes del 12 de octubre de 2012 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012— se aplicarán las disposiciones del Decreto 1818 de 1998. Por tal motivo, debido a que en el asunto objeto de estudio, la demanda fue interpuesta el 7 de mayo de 2014 (fl. 2 a 46, c. 1), resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012, en especial lo relacionado con la cláusula compromisoria.

3. La falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria no se declara de oficio a la luz de la Ley 1563 de 2012.

La presente demanda fue presentada(6) con posterioridad al 2 de julio de 2012(7), es decir que le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— y, a la luz de la misma, se encuentra que el legislador contempló la posibilidad de presentar excepciones(8) con la contestación de la demanda, pero no hizo distinción si corresponden a la previas o de fondo, por lo cual se entiende que pueden aducirse ambos tipos de excepciones.

Ahora bien, en el numeral 6º del artículo 180(9) del CPACA se determina que en la audiencia inicial se realiza únicamente el estudio de las excepciones previas y de las que la doctrina ha denominado perentorias procesales(10), como lo son la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva.

Teniendo en cuenta que la norma no dispone cuáles son las excepciones previas que se pueden alegar, es preciso atender la remisión normativa dispuesta en el artículo 306(11) del CPACA al Código General de Proceso(12), por lo tanto, es posible concluir que pueden interponerse las referidas en el artículo 100 de dicha codificación, las cuales se transcribirán a continuación:

“ART. 100.—Excepciones previas.

Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Compromiso o cláusula compromisoria.

3. Inexistencia del demandante o del demandado.

4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada (negrilla fuera del texto).

En consecuencia, se observa que la falta de jurisdicción puede ser propuesta como una excepción previa en los procesos adelantados ante los jueces contenciosos administrativos, con ocasión de la remisión expresa consagrada en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, respecto al presupuesto procesal de jurisdicción, la Corte Constitucional, al expresar su íntima vinculación con las garantías al debido proceso ha dicho:

La determinación de la jurisdicción es un elemento esencial en el marco del derecho fundamental al debido proceso, que implica la garantía de ser juzgado por el funcionario judicial a quien el ordenamiento jurídico previamente le ha atribuido dicha competencia. Su importancia es tal, que la previsión contenida en el artículo 29 de la Norma Superior, está desarrollada en el ordenamiento procesal con figuras que buscan la declaratoria de falta de jurisdicción (rechazo de la demanda, excepciones previas, nulidades insanables) y que imponen el deber de remitir el proceso a quien se cree es el competente(13) (subrayado fuera del texto).

De acuerdo a lo anterior, es claro que la determinación de la jurisdicción para el conocimiento de una controversia judicial, permite materializar el debido proceso a las partes vinculadas y el principio del juez natural, por lo cual, la posibilidad otorgada por el legislador de estudiar el asunto, en una etapa previa a inicial en donde se debe resolver sobre las excepciones previas, resulta totalmente relevante a fin de permitir el desarrollo de un proceso sin problemáticas que puedan entorpecer o invalidar su trámite, según el caso.

En este orden de ideas, es indispensable estudiar el efecto jurídico que tiene la existencia de la cláusula compromisoria y/o el compromiso para establecer cuál es el juez natural del asunto. Así, la Sala considera pertinente referir el pronunciamiento de unificación de jurisprudencia de esta Corporación(14), en el cual resulta claro que no es posible desconocer la falta de jurisdicción en el marco de un proceso contencioso administrativo, bajo el argumento de una renuncia tácita de la cláusula compromisoria pactada por las partes, conforme a lo siguiente:

Así, para la Sala es claro que los efectos que comporta la cláusula compromisoria en el mundo jurídico son de tales importancia y envergadura que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen —bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia—; por lo mismo y con mayor razón hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.

Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido expresamente y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria.

(…)

2.5.4 Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del C. de P. C.

Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular.

(…)

Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio.

De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original.

Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta evidente que la posición de unificación antes referida, en relación con la potestad de declarar de oficio la falta de jurisdicción por la existencia de cláusula compromisoria, se encuentra vigente frente aquellos asuntos sometidos al Decreto 1818 de 1998, pues la interpretación efectuada por la Sala Plena únicamente contempló las disposiciones de dicha normativa.

Ahora, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda en el presente asunto y la legislación vigente en materia de arbitramento para dicho momento, no tendría aplicación la posición jurídica mencionada pues el caso no se rige por el Decreto 1818 de 1998 sino por la Ley 1563 de 2012, en la cual el legislador determinó de manera expresa que la no alegación de la cláusula compromisoria como excepción implica la renuncia tácita al pacto arbitral, así:

“ART. 3º—Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.

PAR.—Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.

“ART. 4º—Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.

La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere.

(…)

“ART. 21.—Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.

Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.

PAR.—La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto (negrilla fuera del texto).

De lo anterior se concluye que la existencia de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral en relación a las posibles controversias que surjan frente a una situación determinada por las partes, genera la falta de jurisdicción que impide el conocimiento de dichos asuntos por parte del juez administrativo, pero que, en aquellos casos cuando las partes radiquen la demanda de la controversia ante la jurisdicción administrativa y no sea interpuesta la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria se entenderá que las partes desistieron tácitamente de dicha competencia arbitral para ese caso particular.

Por lo tanto, la Sala debe concluir que al existir un desistimiento tácito de la cláusula compromisoria conforme al efecto jurídico que el legislador le otorgó a la inactividad de las partes —al no interponer la excepción respectiva—, ocasiona que ellas con posterioridad no puedan alegar nulidad por falta de competencia, pues dispusieron que el juez competente para el caso objeto de debate sea el contencioso administrativo, de conformidad en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

Estas conclusiones permiten desvanecer una posible antinomia dentro de la normatividad citada, como lo había aludido esta Corporación(15) en pronunciamiento anterior, pues es comprensible que por un lado el legislador resalte la naturaleza de la cláusula compromisoria, pero que luego regule de manera particular cómo el actuar de las partes puede alterar dicho acuerdo al no alegar de manera expresa la excepción de cláusula compromisoria, denotando claramente la materialización del principio de auto-habilitación contenido en el artículo 116(16) de la Constitución Política.

En el caso en estudio, tal como lo refiere la parte recurrente y como queda acreditado del análisis del escrito de contestación de la demanda presentado por la Agencia Nacional de Televisión (fls. 63 a 110, c1), la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria no fue alegada, situación que hace improcedente que el a quo se pronuncie de manera oficiosa respecto a su competencia a la luz de lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012.

Por todo lo anterior, la Sala procederá a revocar la decisión en relación a la declaratoria de oficio de la excepción previa -falta de jurisdicción- y ordenará continuar con el trámite del proceso.

Finalmente, pese a que en el trámite de este recurso se insistió en el decreto de la medida cautelar (fls. 208 a 211, c.ppl), la Sala en garantía de la doble instancia en caso de su decreto, procede a conminar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, para que se pronuncie respecto a dicha solicitud en el menor tiempo posible.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

Resuelve

1. REVOCAR la decisión adoptada el 22 de julio de 2015, en la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA , por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el cual declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción, de acuerdo a lo expuesto en este decisión.

2. ORDENAR que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A continúe con el trámite del presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, deberá pronunciarse en forma perentoria sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

4. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

3 “ART. 118.—Derogaciones. Deróguese el Decreto 2279 de 1989; el inciso primero del artículo 10 del Decreto 1056 de 1953, los artículos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los artículos 12 a 20 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los artículos 111 a 231 del Decreto 1818 de 1998; el inciso 3º del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003; el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007; la Ley 315 de 1996; el literal b) del artículo 3º y el inciso 3º del artículo 7º de la Ley 1394 de 2010, el numeral 12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2º del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 194 del Código de Comercio, así como todas las disposiciones contrarias a la presente ley” (se destaca).

4 “ART. 119.—Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.
“Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”.

5 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, auto de 6 de junio de 2013, exp. 45922, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

6 Fue radicada el 7 de mayo de 2014 (fl. 2, c1)

7 “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
“Este Código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

8 El artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 prescribe:
“ART. 175.—Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá:
(…)
“3. Las excepciones”.

9 “ART. 180.—Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:
(…)
“6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

“Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.

“Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

“El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso” (se destaca).

10 Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, 2013. P. 428 y 431.

11 “ART. 306.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero.

13 Corte Constitucional, Sentencia C- 685 del 26 de septiembre de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

14 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de abril de 2013. C.P. Carlos Alberto Zambrano. Exp.17859.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 11 de febrero de 2014, exp. 27147, C.P. Hernán Andrade Rincón.

16 “ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
(…)

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Aclaración de voto

Con el debido respeto por la posición mayoritaria, me permito expresar los argumentos por los cuales acompaño la decisión adoptada en el asunto de la referencia al igual que su motivación, preciso hacer claridad en cuanto al análisis efectuado en razón de las excepciones previas que pueden proponerse en los procesos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que en atención a la remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 y al tiempo de la interposición del recurso -22 de julio de 2015-, se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil y no en el Código General del Proceso, esto sin perjuicio de la similitud de sus disposiciones. Sobre la vigencia Código General del Proceso cabe precisar lo previsto en el artículo 627 de la Ley 1564 de 2012:

“(…) Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

(…)

6. (…) a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día y de los demás elementos necesarios para su funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrara en vigencia en todos los distritos judiciales del país”.

Así mismo es dable recordar, que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA13-10073 de 27 de diciembre de 2013, dispuso:

“ART. 1º—Implementación gradual del Código General del Proceso. Definir el siguiente cronograma para la implementación del Código General del Proceso:

FaseDistritos
Fecha
IManizales, Florencia, Montería, San Gil, Valledupar y San AndrésJunio 3 de 2014

IIArmenia, Barranquilla, Arauca, Cali, Cúcuta, Medellín, Pamplona, Santa Rosa de Viterbo y TunjaOctubre 1º de 2014

IIIAntioquia, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cartagena, Cundinamarca, Ibagué, Mocoa, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, Villavicencio y Yopal Diciembre 1º de 2015

Además, la misma Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, mediante el Acuerdo PSAA14-10155 de mayo 28 de 2014, suspendió el cronograma antes transcrito, por cuanto, “no se han apropiado por el Gobierno Nacional los recursos necesarios para las actividades mencionadas, ni para la continuidad de las medidas de descongestión, las cuales son absolutamente indispensables y fundamentales para la implementación del Código General del Proceso”. Al respecto dispone la norma:

“ART. 1º—Suspensión del cronograma de implementación del Código General del Proceso. Suspender el cronograma de Implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1º del Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, hasta tanto el Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia”.

Ahora, no se puede negar que en una providencia de Sala Plena de esta Corporación, ajena al tema, se hizo mención a la vigencia del mencionado código. Referencia que no pasa de constituir un “dicho de paso” sin mayor repercusión, salvo por la confusión a que la alusión general en una decisión de unificación de jurisprudencia, con alcance de precedente da lugar. Razón que me motivó a salvar el voto, como lo transcribo a continuación:

“La decisión mayoritaria no obstante que el asunto inicialmente incluido en la parte resolutiva no fue aprobado como parte de la decisión, permitió que el ponente mantuviera en la parte motiva sus apreciaciones propias sobre la vigencia del Código General del Proceso —en adelante CGP— en la Jurisdicción Contenciosa, al margen de lo dispuesto por el artículo 627 de la Ley 1564 de 2012 y del Acuerdo PSAAB-10073.

Debe tenerse presente que para suspender la aplicación del aludido estatuto la Sala Administrativa, en el marco del numeral 6º de la ley en cita, tuvo en cuenta principalmente dos aspectos a) los problemas de infraestructura física —se hizo referencia, específicamente, a los distritos Judiciales— e b) insuficiente capacitación.

Acorde con la postura individual del ponente, estos aspectos no resultan aplicables a la jurisdicción contenciosa y aun cuando admite que el Acuerdo si rige en relación con esta jurisdicción, en cuanto a la referencia a los distritos, la sola mención de los municipios le permite propugnar por la aplicación del CGP pasando por alto algo muy importante y es que la falta de formación también se predica de esta jurisdicción.

Además, conviene no olvidar dos aspectos. El primero tiene que ver con la competencia restringida del ad quem cuando de las impugnaciones de autos se trata y, el segundo, con la responsabilidad que conlleva la labor de unificación de jurisprudencia confiada a esta corporación que, como cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, no solo habrá de contraerse a la aplicación normativa a una situación fáctica concreta, sino que debe observar total congruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo. En otras palabras, los lineamientos jurisprudenciales unificados deben responder a la situación fáctica que presenta el caso puesto a consideración de la Sala y no puede tomarse como oportunidad para efectuar elevadas disquisiciones académicas que, por más bien elaboradas e intencionadas que estén, nada tienen que ver con el asunto en concreto y deben reservarse a los espacios adecuados propios de la doctrina a los que, si bien el juez puede acudir, no le son obligatorios.

Encontramos de suma importancia tener presentes las repercusiones de pronunciamientos a la manera de obiter dicta y el mensaje tan confuso que de ellos se deriva para la jurisdicción y para la propia administración cuyos funcionarios deben aplicar lo decidido por la Sala en otros casos iguales o semejantes. Brevemente: es el caso y las circunstancias que lo rodean lo que impone la unificación y sienta las fronteras que marcan los términos en que ella será definida. Así, cuando en el futuro se presenta la misma o parecida situación fáctica, la administración y los jueces y magistrados cuentan con un obligado referente.

El objetivo, entonces, consiste en facilitar la adopción de actuaciones y decisiones judiciales y administrativas de modo eficiente y respetuoso de los derechos de la ciudadanía y en asegurar que los asuntos se resolverán de manera expedita, confiable, bajo estricta garantía de la aplicación uniforme del derecho y amparando efectivamente el derecho fundamental a la igualdad. Lo que no se consigue con decisiones confusas en las que se permite que el ponente integre al fallo disquisiciones individuales incongruentes que no tocan la situación fáctica, dando lugar a decisiones sin coherencia entre sí, pues los temas tampoco guardan relación.

Esto es así, porque el CGP no aplicaba en el sub lite, toda vez que el recurso de queja se interpuso antes del 1º de enero de 2014 —como en la decisión se reconoce—. Sin embargo, se unificó jurisprudencia en torno de un recurso de queja tramitado a la luz del Código de Procedimiento Civil y se permitió al ponente mantener su posición propia sobre la vigencia del CGP al margen de la situación fáctica. De ahí nuestra inconformidad con la postura de la Sala que pasó por alto lo acontecido, sin reparar en sus alcances.

Dicho en otros términos: aunque en la providencia se destina un amplio espacio a observaciones sobre la vigencia del CGP, incluso desde el problema jurídico, lo cierto tiene que ver con que las motivaciones desarrolladas por el ponente corresponden a una postura propia acerca de la vigencia de la mencionada codificación que, en lugar de dar claridad sobre el punto, será una razón más de turbación y de inseguridad jurídica, pues no resulta fácil que los destinatarios de la decisión comprendan cómo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo permitió que el ponente conservara, a manera de obiter, una postura propia sobre el entendimiento del Acuerdo PSAAB-10073. Mayor estupor, si se considera que, de fijarse tal alcance, habría tenido que surtirse en razón de una acción de simple nulidad, de donde no deja de causar extrañeza que tal comprensión se incluye en el auto que resuelve sobre un recurso de queja, en el marco de una acción de reparación directa y, por ende, con efecto entre las partes.

En suma, aunque la comprensión del ponente no pasa de ser más que un discurso sin repercusión alguna en el caso concreto, envía un mensaje bastante confuso a los demás integrantes de la jurisdicción, al paso que provoca caos en la administración, pues los operadores no entenderán qué sentido o alcance debe dársele a la decisión de unificación adoptada en abstracto, cuando lo que se espera es encontrar una situación fáctica que sirva de respaldo a la labor de unificación jurisprudencial con el fin de que, en el futuro, la administración aplique lo allí definido para casos idénticos o similares.

Debe tenerse presente que la figura de la unificación de jurisprudencia en el ámbito contencioso administrativo está ligada al asunto en concreto y busca permitir que la administración aplique en casos idénticos o parecidos la jurisprudencia sentada por la Sala con unos efectos muy importantes. Particularmente, se destaca la posibilidad de conferir un trato igual a los administrados.

En fin, aun cuando, de hecho, estaríamos de acuerdo con la parte resolutiva de la decisión, observamos que se presenta incongruencia, pues el fallo no refleja lo dicho en la parte considerativa en relación con la vigencia del CGP y es que, por lo demás, tampoco podría existir una referencia tal, en cuanto ello no tiene repercusión alguna en la situación fáctica. Además, aunado a lo expuesto, lo afirmado por el ponente en cuanto a que el CGP está vigente desde el 1º de enero de esa misma anualidad, quebranta claramente el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas, es decir, se estaría aplicando de manera retroactiva la codificación.

Debemos anotar, finalmente, que tampoco se trató de un asunto de unificación por importancia jurídica, pues el ingreso del mismo a Sala para el efecto no cumplió la precisión del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, ni del artículo 271.

Esperamos que lo dicho hasta este lugar resulte suficiente para ilustrar los motivos que nos llevaron a apartarnos, respetuosamente, de la decisión mayoritaria. Aunque compartimos lo decidido y la ratio que lo acompaña, empero nos es imposible respaldar con nuestro voto que, en todo caso, se haya permitido al ponente incluir un aparte sobre la vigencia, por su propio entender, del CGP”(1).

Finalmente, cabe señalar que si bien mediante el Acuerdo PSAA15-10392, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fijó el 1º de enero del año 2016, para que entre a regir el Código General del Proceso, para la fecha de interposición del recurso que decidió la Sala, no había entrado en vigencia la normatividad antes citada.

Advirtiendo que, si bien en el caso de autos se restringe a una aclaración, lo es porque los textos del C. de P. C. y del C. G. del P. guardan similitud, sin que ello permita pasar por alto lo dispuesto en el artículo 627 de la Ley 1564 de 2012 y en los acuerdos PSAA13-10073 de 27 de diciembre de 2013, PSAA14-10155 de mayo 28 de 2014 y PSAA15-10392 de 1º de octubre de 2015, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. De manera que no puede sostenerse que la aplicabilidad del Código de Procedimiento Civil, en el asunto de la referencia, se debió a que a la fecha de presentación de la demanda no había entrado en vigencia el Código General del Proceso sino porque, como quedó expuesto, este, conforme los acuerdos antes citados, cuando se interpuso el recurso de apelación aún no entraba a regir.

Espero que lo dicho hasta este lugar sea suficiente para ilustrar los motivos que me llevaron, respetuosamente, a salvar parcialmente y aclara el voto.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo. 

1 Salvamento de voto de las consejeras Stella Conto Díaz del Castillo, María Elisabeth García González y Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez al auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el proceso radicado bajo el número 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299). C.P. Enrique Gil Botero.