Auto 2014-00684 de febrero 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Magistrado Ponente:

Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero 2018.

Rad.: 25000 2337 000 2014 00684 01

Actor: Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP.

Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG

Ref.: Apelación auto que resuelve no estimar las excepciones previas propuestas por el ente demandado en la audiencia inicial.

Tesis: La determinación del costo base de comercialización para una empresa de servicios públicos por parte de la CREG no puede catalogarse como un asunto tributario.

No cumple con el requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación prejudicial la pretensión de reparación directa formulada en la reforma de la demanda pero no ventilada ante el Ministerio Público en aquel trámite.

No procede la acumulación de una pretensión de reparación directa a una de nulidad y restablecimiento del derecho cuando aquélla no ha sido puesta en consideración en el trámite de conciliación prejudicial.

El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 17 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual resolvió las excepciones previas propuestas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) en la Audiencia Inicial.

I. La actuación procesal.

Actuando a través de apoderado la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP (en adelante EEP), presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos calendados los días 28 de octubre y 20 de diciembre los dos de 2013 proferidos por la CREG, y que como consecuencia de ello se le ordene no modificar los componentes de la fórmula tarifaria aprobada para la actora en el año 1997 para su cargo de comercialización, dado que le generó un daño patrimonial.

II. El auto recurrido.

Mediante el auto apelado el a quo declaró infundadas las excepciones propuestas por la CREG a la demanda aduciendo los siguientes argumentos:

2.1. Indicó que en la reforma de la demanda el apoderado de la EEP sí señaló el concepto de violación y las normas que consideraba infringidas, razón por la cual la invocación de inepta demanda por ese motivo no tenía vocación de prosperidad.

2.2. En relación con la indebida acumulación de pretensiones señaló que contrario a lo expuesto por la CREG, se cumplían los presupuestos exigidos en el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y que en esa medida no había lugar a acceder a tal excepción.

2.3. Adujo que la parte actora estimó la cuantía con argumentos serios, fundados y explicativos, de modo que la excepción de inepta demanda por indefinición de la cuantía tampoco podía ser resuelta favorablemente.

2.4. Sostuvo que, aun cuando la Resolución CREG número 055 de 1997 sirvió de fundamento a la expedición de los actos acusados, no era respecto de ella que se planteaba la discusión de legalidad sino de los actos administrativos fechados el 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013, razón por la que la excepción de caducidad no prosperaba.

2.5. Finalmente, estimó que el asunto bajo análisis era de carácter tributario y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, no era susceptible de conciliación extrajudicial, circunstancia que hacía que se negara la excepción de omisión en el cumplimiento del requisito de procedibilidad.

III. El recurso de apelación.

La apoderada de la CREG interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

3.1. Precisó que la controversia giraba en torno a la aplicación de las fórmulas tarifarias fijadas por la CREG a la EEP para la prestación de un servicio público, y que si ello era así, de manera alguna se estaba en presencia de un asunto tributario.

3.2. Añadió que no se había agotado el requisito de procedibilidad frente a las pretensiones de restablecimiento y reparación de los daños que presuntamente se irrogaron a la EEP con la expedición de los actos acusados, habida cuenta de que en la solicitud de conciliación se pretendió el resarcimiento por un valor de cuatro mil ciento un millones ochocientos veintiséis mil ochocientos treinta y un pesos con ochenta y ocho centavos ($ 4.101.826.831,88) debido a que la CREG no accedió a la solicitud de modificación de los componentes de la fórmula tarifaria aprobada en 1997 para los cargos de comercialización de la EEP, cuantía calculada desde el momento en que quedó en firme la decisión administrativa que resolvió el recurso de reposición (diciembre 28 de 2013) a valores constantes de enero de 2014; mientras que en la reforma de la demanda adujo que dicho valor correspondía a seis mil ochocientos sesenta y un millones ciento noventa y nueve mil ciento sesenta y ocho pesos con veintisiete centavos ($ 6.861.199.168,27), y agregó otra pretensión económica consistente en reparar por la omisión de la CREG de no modificar los mismos componentes anunciados anteriormente pero desde que la demandada conoció el estudio remitido por la USAENE (enero de 2003) hasta diciembre de 2013, a valores constantes de enero de 2003, cuya cuantía ascendió a ciento cuarenta y nueve mil seiscientos cincuenta y siete millones trescientos seis mil dos pesos con siete centavos ($ 149.657.306.002.07).

3.3. Insistió en que el verdadero juicio de ilegalidad que proponía la actora era contra la Resolución CREG Nº 055 de 1997 y no contra los actos administrativos del 28 de octubre y 20 de diciembre los dos de 2013, lo que en consecuencia permite inferir que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ya caducó pues han transcurrido siete (7) años después de haberse proferido. Admitir lo contrario significaría acceder a que el demandante reviva los términos de presentación oportuna previstos en el artículo 164 del CPACA.

En tal orden, a juicio de la memorialista, no era procedente que se diera trámite a esas pretensiones, puesto que de estimarse, podría dictarse una providencia con efectos retroactivos de nulidad, como lo sugiere la EEP en su demanda, lo cual es improcedente.

3.4. Reiteró que existía ineptitud sustantiva de la demanda por no precisar debidamente las normas que se invocaban como vulneradas y el concepto de violación tanto en el escrito inicial presentado ante el Tribunal como en su respectiva reforma.

3.5. Señaló que se había aprobado de manera equivocada una acumulación de pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa porque ello no era viable legalmente.

IV. Oposición al recurso.

4.1. El apoderado de la EEP sostuvo que la CREG tiene como función la regulación de servicios públicos domiciliarios y que en tal orden, sus determinaciones son de obligatorio cumplimiento para los operadores y por ello el asunto era de carácter tributario.

4.2. Señaló que la demandada estaba confundiendo las cifras detalladas en la cuantía puesto que cada una de ellas fue pedida y sustentada en debida forma tanto en la solicitud de conciliación como en la formulación de la demanda, sólo que el monto aumentó teniendo en cuenta el transcurso de tiempo entre la actuación ante la procuraduría y el juez.

4.3. Estimó que la acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho es permitida en el CPACA, y que era posible que la excepción propuesta por la CREG haya obedecido a una confusión del régimen aplicable, como quiera que en los procesos adelantados conforme a los lineamientos del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) no era procedente.

4.4. Manifestó que no es cierto que su inconformidad vaya orientada a que se declare la nulidad de la Resolución CREG Nº 055 de 1997, ya que las fórmulas allí adoptadas no presentan ningún vicio para la EEP.

4.5. Indicó que sí existe concepto de violación en la demanda y en su reforma, razón por la que solicita se confirme la decisión del tribunal.

V. Las consideraciones.

El despacho advierte que los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si: (i) la controversia tiene carácter tributario, (ii) se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de las pretensiones de restablecimiento solicitadas por la demandante en la reforma de su escrito, (iii) el objeto de la Litis gira en torno a discutir la legalidad de la Resolución CREG Nº 055 de 1997 o de los autos administrativos del 28 de octubre y 20 de diciembre los dos de 2013, (iv) si hay lugar a decretar la ineptitud sustancial de la demanda por falta de determinación de las normas superiores que se consideran infringidas y ausencia del concepto de violación respectivo, (v) procede la acumulación de pretensiones planteada por la demandante al solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho y adicionalmente la reparación de los daños antijurídicos.

5.1. Naturaleza jurídica del asunto.

¿La determinación del costo base de comercialización para una empresa de servicios públicos por parte de la CREG puede catalogarse como un asunto tributario?

Para dar respuesta a ese interrogante es necesario precisar que los asuntos tributarios sonlas prestaciones comúnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.’ Son características de los tributos su fundamento en el poder de imperio del Estado, su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero y en especie; y que “Los tributos se clasifican en impuestos, contribuciones y tasas(1).

En ese orden, la misma sentencia puntualiza que “El impuesto es un tributo sin contraprestación directa que obedece al hecho de pertenecer a una comunidad, [el cual] se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo determinado”; no guarda relación directa e inmediata con un beneficio obtenido por el contribuyente; una vez pagado, el Estado dispone de él de acuerdo con criterios y prioridades distintos de los del contribuyente, no se destina a un servicio público específico sino a las arcas generales para atender los servicios que se requieran(2).

Por su parte, la contribución es un recurso parafiscal de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora, cuya característica esencial es la afectación de un determinado y único grupo social o económico con el fin de que los recursos extraídos se reinviertan en beneficio exclusivo del propio sector(3).

De lo expuesto hasta aquí, es factible concluir que el cobro de comercialización que fija la CREG no es un impuesto y tampoco una contribución, como quiera que va dirigida a la prestación del servició público de energía, y tal destinación es ajena al primero de los conceptos; y tampoco tiene como objetivo la captación de recursos de un sector para su propio beneficio lo que permite excluirlo de la noción de contribución tributaria.

En ese orden, la discusión que pudiera llegarse a plantear corresponde a determinar si en el caso de la referencia nos encontramos en presencia de una tasa. A este respecto se observa que éste tipo de tributo debe reunir las siguientes dos (2) características: la existencia de sólo un prestador y la necesidad del servicio para el consumidor.

Si ello es así, en materia de servicios públicos no estaríamos frente a una tasa, como quiera que a pesar de que se cumpla el segundo presupuesto, esto es, la prescindencia del servicio para la comunidad como sucede en el caso de la energía, agua, aseo, alcantarillado, telefonía, etc.; no concurre el primero, debido a que, por expreso mandato de Legislador, el régimen de prestación de servicios públicos es el de libre competencia económica. Así lo preceptuó el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, al definir que los contratos celebrados en el marco de la prestación de servicios públicos se interpretarían siempre a la luz de las opciones que garantizaran de mejor forma la libre competencia económica en cumplimiento de la orden constitucional prevista en el artículo 333; veamos:

ART. 30.Principios de interpretación. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”

Dentro de las funciones generales y especiales de las comisiones de regulación se encuentra el deber de promocionar la competencia en las empresas prestadora de servicios públicos:

ART. 73.Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: 

(...) 

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas”. 

ART. 74.Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. 

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”. 

A su turno, el régimen para la fijación de tarifas se encuentra sujeto a la restricción de prácticas de posición dominante:

ART. 86.El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a: 

(...) 

86.3. Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;”. 

El Estado entonces actúa para definir las reglas de competencia en el mercado a través de la fijación de métodos y sistemas que permiten determinar el límite al valor que esas empresas pueden cobrar a los consumidores por el servicio prestado, sin que tal intervención pueda ser catalogada como la fijación de una tasa, de acuerdo con lo analizado anteriormente. La intervención de la CREG para determinar el costo base de comercialización constituye su participación en la conformación del precio que, en un régimen de libre competencia, puede cobrar la empresa destinataria a los usuarios del servicio(4).

Nótese ahora que lo pretendido con la instauración del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es controvertir precisamente si la elaboración de esa fórmula adoptada para remunerar a la EEP por la actividad de comercialización de energía se ajusta a las reales y actuales condiciones de la prestación de ese servicio por parte de la demandante, circunstancia que en manera alguna puede enmarcarse en un asunto de naturaleza tributaria, pues no se cumple con los aludidos requerimientos que impone la existencia de una tasa. Ello, no obstante que, de hecho, se presenten monopolios en la prestación de los servicios públicos, pues precisamente la intervención de la entidad reguladora para determinar el costo base de comercialización se efectúa con la finalidad de promover la libre competencia en el mercado, concepto que riñe con el cobro que el Estado como único prestador, hace a los particulares por la prestación de un servicio.

En otras palabras, la determinación del costo base de comercialización para la EEP es el precio que la CREG le permite cobrar a los consumidores del servicio de energía para entrar a competir en el mercado.

Bajo las señaladas premisas, la respuesta al problema planteado es negativa; lo que impone abordar el segundo cuestionamiento relacionado con la necesidad de agotar el requisito de procedibilidad, debido a que no se encuentra dentro de la excepción a tal regla contemplada en el parágrafo primero del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, reglamentario de la Ley 1285 de ese mismo año, al no ser un asunto tributario.

5.2. Agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación frente a la cuantía.

La diferencia en las pretensiones que sirve de sustento a la reclamación por vía de excepción de la apoderada de la CREG puede ser comprendida en el siguiente cuadro:

Solicitud de conciliación extrajudicialDemandaReforma a la demanda
IV. “PRETENSIONES
Que se declare la nulidad de los autos emitidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas los días 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad suplicada en la pretensión que antecede y a título de restablecimiento del derecho:
Se declare que la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP sufrió y está sufriendo un daño antijurídico como consecuencia de la decisión de la CREG de no modificar los componentes de la fórmula tarifaria aprobada para EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA en el año 1997 para su cargo de comercialización lo que ha generó (Sic) un daño patrimonial para esta entidad por valor $ 4.101.826.831,88 y demás valores que la EEP deje de percibir desde el momento de presentación de la presente solicitud de conciliación hasta que se dé un fallo en firme.
Que se declare que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS está obligada a reparar íntegramente los daños ocasionados a Empresa D (Sic) Energía de Pereira S.A. ESP.
Que se ordene a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS a reparar íntegramente los daños ocasionados a la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP con su omisión.
Que se condene en costas a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
V. CUANTÍA RAZONADA
La cuantía razonada de la presente acción se estima en la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS PESOS ($ 149.657.306.002).”(5)
“IV. PRETENSIONES
Principales
Que se declare la nulidad de los autos emitidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas los días 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad suplicada en la pretensión que antecede y a título de restablecimiento del derecho:
Se declare que la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP sufrió y está sufriendo un daño antijurídico como consecuencia de la decisión de la CREG de no modificar los componentes de la fórmula tarifaria aprobada para EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA en el año 1997 para su cargo de comercialización lo que ha generó (Sic) un daño patrimonial para esta entidad por valor $ 6.861.199.168,27 y demás valores que la EEP deje de percibir desde el momento de presentación de la presente solicitud de conciliación hasta que se dé un fallo en firme.
Que se declare que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS está obligada a reparar íntegramente los daños ocasionados a Empresa D(Sic) Energía de Pereira S.A. ESP.
Que se ordene a la COMISÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS a reparar íntegramente los daños ocasionados a la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP con su omisión.
Que se condene en costas a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”(6).
(...)
VI. “CUANTÍA RAZONADA
La cuantía razonada de la presente acción se estima en la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS PESOS ($ 149.657.306.002) y/o subsidiariamente el daño patrimonial que CREG ha causado a EEP por valor de “6.861.199.168,27 correspondiente a la negativa de actualización de los valores del costo base de comercialización luego de la ejecutoria de los autos del 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013, esto es, los meses de enero a mayo de 2014, y demás sumas que EEP deje de percibir desde el momento de presentación de la presente demanda y hasta que se profiera sentencia en firme”(7).
“IV. PRETENSIONES
1. “Que se declare la nulidad de los autos emitidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas los días 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013, por ser contrarios a la constitución y la ley.
2. Que se declare que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, es responsable por omisión a sus funciones administrativas, durante el período (Sic) desde el año 2003 hasta el año 2013.
3. Que se declare que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG- está obligada a reparar íntegramente los daños ocasionados a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., por los CONCEPTOS y en las CUANTÍAS como se expresan a continuación:
a) Se declare que la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P., sufrió un daño antijurídico como consecuencia de la omisión de la CREG de no modificar los componentes de la fórmula tarifaria adoptada en el año 1997 para EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA para su cargo de comercialización Co, desde el momento en que la CREG conoció del estudio remitido por la USAENE, esto es, desde enero de 2003 hasta diciembre de 2013, a valores constantes de enero de 2003, cuya cuantía asciende a ($ 149.657.306.002,07) Ciento Cuarenta y Nueve Mil Seiscientos Cincuenta y Siete Millones, Trescientos Seis Mil Dos Pesos con Siete Centavos, (según se calculan en el Cuadro Financiero explicado en la página 18 de este escrito), debidamente indexados hasta la fecha del pago real efectivo a mi poderdante EEP.
b) Se declare que la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P., sufrió un daño antijurídico como consecuencia de la omisión de la CREG de no modificar los componentes de la fórmula tarifaria adoptada en el año 1997 para EMRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA para su cargo de comercialización Co, desde el momento en que quedó en firme la decisión administrativa que resolvió el recurso de reposición, esto es diciembre 28 de 2013, a valores constantes de enero de 2014 (Según se calcula parcialmente desde enero a mayo de 2014, en el cuadro financiero explicado en la página 17 de este escrito), cuya cuantía parcial asciende a ($ 6.861.199.168,27) Seis Mil Ochocientos Sesenta y Un Millones Ciento Noventa y Nueve Mil Ciento Sesenta y Ocho Pesos con veintisiete centavos.
En todo caso la liquidación del daño por este concepto, deberá actualizarse tanto por capital como por intereses, mes a mes, al momento de proferirse Sentencia, sumas que serán debidamente indexadas hasta la fecha del pago real efectivo a mi poderdante EEP.
4. Que se condene en costas a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG en los términos de los artículos 188 (Sic) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código der Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”(8).
(...) (Subrayas del despacho).
VII. “ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA
La cuantía razonada de la presente acción se estima en la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS PESOS ($ 149.657.306.002), como consecuencia de la omisión de la CREG de no modificar los componentes de la fórmula tarifaria aprobada en el año 1997 para la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA para su cargo de comercialización Co, desde el momento en que la CREG conoció el estudio remitido por la USAENE, esto es, desde enero de 2003 hasta diciembre 21 de 2013; más un daño por decisión administrativa parcial por valor de ($ 6.861.199.168,27) correspondiente a la negativa de la actualización de los valores del costo base de comercialización Co, luego de la ejecutoria de los autos del 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013, esto es, por los meses de enero a mayo de 2014. Daño patrimonial ha causado a la EEP (Sic), y demás sumas que la EEP, y demás sumas que la EEP deje de percibir –debidamente indexadas- desde el momento de radicación de la presente demanda y hasta que se profiera sentencia en firme”(9).

Frente a este aspecto el despacho advierte que de la lectura integral de los escritos de solicitud de conciliación ante el Ministerio Público y la demanda y su correspondiente reforma, se puede deducir lo siguiente:

La petición de restablecimiento por daño patrimonial en la solicitud de conciliación fue estimada en cuatro mil ciento un millones ochocientos seis mil ochocientos treinta y un pesos con ochenta y ocho centavos ($ 4.101.826.831,88), en tanto que en los escritos presentados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue de seis mil ochocientos sesenta y un millones ciento noventa y nueve mil ciento sesenta y ocho pesos con veintisiete centavos. ($ 6.861.199.168,27).

La diferencia entre una y otra suma se explica en la pérdida de valor del dinero en el tiempo entre el momento de la presentación de la conciliación y la fecha de radicación de la demanda.

Así las cosas, en lo que hace a éste aspecto, encuentran asidero los argumentos de la EEP para desechar por la razón esbozada la excepción que se estudia.

Ahora bien, adujo la memorialista que la solicitud de reparación por omisión tasada en la suma de ciento cuarenta y nueve mil seiscientos cincuenta y siete millones, trescientos seis mil dos pesos con siete centavos ($ 149.657.306.002,07) no encuentra correspondencia en la petición de conciliación, y que en esa medida no podría entenderse agotado el requisito en relación con esa pretensión.

De la lectura de las pretensiones vistas en el numeral 2) y en el literal a) del numeral 3) de las pretensiones esbozadas en el último escrito, se desprende que la EEP busca que se declare que la CREG es responsable del daño antijurídico ocasionado por la errónea elaboración de la fórmula contenida en la Resolución 055 de 1997, para establecer su costo base de comercialización, como quiera que, a su juicio, el ente accionado no tuvo en cuenta el estudio remitido por la USAENE desde enero de 2003 hasta diciembre de 2013 para la correcta determinación de la citada fórmula.

Sobre el particular, lo que observa el Despacho es que la actora al momento de reformar la demanda la incluyó como fundamento de la petición de reparación directa sin que se haya ventilado tal aspecto en la solicitud de conciliación prejudicial. Y aunque la cuantía razonada incorporada en ésta última coincide con la cifra señalada en el párrafo anterior, nada indica que el origen de la misma resida en lo pedido por el actor con la reforma a la demanda, pues tales pretensiones no fueron formuladas en la conciliación. Ello se desprende igualmente del comportamiento del accionante en el proceso, pues resulta evidente que, cuando presentó su demanda inicial, entendía circunscrito el litigio a las pretensiones de nulidad y restablecimiento de los autos expedidos en el año 2013.

Se trata entonces de una clara pretensión de reparación por omisión ajena al debate que puso en consideración en la solicitud de conciliación prejudicial, dado que, el objeto del agotamiento del citado requisito de procedibilidad sólo lo fue el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad de los actos que negaron la modificación de la fórmula tarifaria aprobada a la CREG contenidos en los actos administrativos calendados el 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013.

En esa medida, debe darse prosperidad a la excepción propuesta por la apoderada de la CREG, pues es claro que respecto de las pretensiones vistas en los trascritos numerales 2º y literal a) del numeral 3º de la reforma de la demanda no hubo agotamiento de conciliación prejudicial.

5.3. Acumulación de pretensiones.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 165 del CPACA, podrán acumularse pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con otras de reparación directa siempre que el juez sea competente para conocer de las dos, que no se excluyan entre sí; que no haya operado la caducidad en alguna de ellas y que deban tramitarse por el mismo procedimiento. Así lo determina la mencionada disposición:

ART. 165.Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:  

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la jurisdicción contencioso administrativa será competente para su conocimiento y resolución.  

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.  

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.  

4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”.  

No obstante, que la acumulación entre pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa es procedente, tal y como se puntualizó en el anterior acápite, en el caso bajo examen tal acumulación no está llamada a cumplirse, debido a que, en relación con la solicitud de reparación incorporada en la reforma a la demanda no se agotó el requisito de conciliación prejudicial.

5.4. Objeto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.

Analizado el escrito de demanda y su correspondiente reforma, se observa que la inconformidad se encuentra fundada en la negativa de la CREG de acceder a la solicitud de modificación de los componentes de la fórmula tarifaria aprobada para el EEP, para el cargo de comercialización contenida en los actos administrativos del 28 de octubre y del 20 de diciembre los dos de 2013.

En efecto, todo el discernimiento se encuentra orientado a explicar las razones por las cuales debe actualizarse el monto establecido en la Resolución CREG número 055 de 1997, más no a controvertir tal acto, aspecto que permite despachar desfavorablemente la petición de la recurrente, debido a que la demanda no está dirigida en contra de la citada decisión, y más aún cuando no hay agotamiento del requisito de procedibilidad para los hechos acaecidos con anterioridad a los actos administrativos del año 2013 demandados, y en esa medida no puede hablarse de caducidad en relación con ella.

5.5. Ineptitud sustantiva de la demanda.

A tono con lo expuesto en el anterior numeral el despacho encuentra que sí existe sustentación de las razones tanto de hecho como de derecho que llevaron a la EEP a interponer la demanda en ejercicio del artículo 138 del CPACA, contra las citadas decisiones de la CREG, lo cual es verificable si se revisan los folios 8 a 28 y 274 a 364 del cuaderno número 5 de este expediente.

En lo que concierne a la solicitud de declaratoria de inepta demanda por indefinición de la cuantía, lo que observa el despacho es que sobre tal aspecto debe seguirse lo analizado en el numeral 5.2 de este proveído, en cuanto que la estimación efectuada con base en la pretensión incorporada en la reforma a la demanda es improcedente por no haberse agotado el requisito de procedibilidad frente a ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE el auto apelado y declarar probadas las excepciones invocadas por la apoderada de la CREG, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, en lo concerniente a que:

1.1. La controversia objeto de la Litis no tiene carácter tributario.

1.2. No existió agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto del numeral dos (2) y el literal a) del numeral tres (3) de la reforma a la demanda presentada por el apoderado de la Empresa de Energía de Pereira.

2. Como consecuencia de la decisión prevista en el numeral anterior, se declara que la excepción de indebida acumulación de pretensiones y de inepta demanda por indefinición de la cuantía es improcedente, por cuanto de acuerdo con lo previsto en la parte considerativa de este auto, frente a las pretensiones incorporadas en el escrito de reforma a la demanda vistas en el numeral dos (2) y en el literal a) del numeral tres (3) no se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.

3. CONFIRMAR la decisión de no acoger la excepción de caducidad, por cuanto los actos controvertidos en este asunto son las decisiones calendadas el 28 de octubre y 20 de diciembre las dos de 2013, proferidas por la CREG, y no la Resolución CREG número 055 de 1997 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: Oswaldo Giraldo López.

1 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 11 de diciembre de 2001, Exp. S-028, C.P. Dr. Jesús María Lemos. Ver también Sentencia proferida por la Sección Primera de esta corporación de 26 de abril de 2007, Exp. Rad. 25000 2324 000 2003 00834 02, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

2 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 11 de diciembre de 2001, Exp. S-028, C.P. Dr. Jesús María Lemos.

3 Sentencia C-490 de 1993 proferida por la Corte Constitucional.

4 Ley 142 de 1994, ART. 2º—Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. 

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. 

2.5. Prestación eficiente. 

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. 

2.7. Obtención de economías de escala comprobables. 

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación. 

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”. 

5 Fls. 77 y 78 del cdno. de anexos de la contestación de la reforma a la demanda.

6 Fls. 28 y 29 del cdno. Nº 5.

7 Fl. 30 ibídem.

8 Fls. 301 y 302 ibídem.

9 Fl. 306 ibídem.