Auto 2014-00702 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2014-00702-00

Actora: Zayra Alejandra Castillo Rodríguez

Bogotá, D. C., diez de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del despacho:

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(4).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(5)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(6)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(7) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente 2015-00022, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]” (8)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(9) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(10)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(11).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”(12).

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través del acto acusado, el Director Operativo del Instituto Nacional de Vías –Invías–, modificó el artículo primero de la Resolución 0556 de 15 de febrero de 2013, en el sentido de cambiar el tramo de la vía, el cual quedó así: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: restringir el tránsito vehicular en la vía y de Sisga - Guateque - El Secreto, en los departamentos de Cundinamarca y Boyacá, para todos los vehículos que superen la configuración C3, vehículos con peso bruto vehicular mayor a 30 toneladas y/o ancho mayor a 2.6 metros, desde la fecha de la presente resolución y hasta se supere la emergencia […]”.

Para la actora, la Resolución demandada viola los artículos 1º, 11, 13, 24, 25 y 29 de la Constitución Política; 3º y 4º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998(13) y 2º literal c, de la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993(14).

El texto de las normas invocadas como violadas es del siguiente tenor:

Constitución Política.

“Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

“Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”.

“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

“Artículo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

“Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

LEY 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

“Artículo 3º. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

“Artículo 4º. Finalidades de la función administrativa. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política.

Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general”.

Ley 105 de 1993. Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.

“Artículo 2º. Principios fundamentales:

[…]

c. De la libre circulación: De conformidad con los artículos 24 y 100 de la Constitución Política, toda persona puede circular libremente por el territorio nacional, el espacio aéreo y el mar territorial, con las limitaciones que establezca la ley.

Por razones de interés público, el Gobierno Nacional podrá prohibir, condicionar o restringir el uso del espacio aéreo, la infraestructura del transporte terrestre de los ríos y del mar territorial y la navegación aérea sobre determinadas regiones y el transporte de determinadas cosas.

En caso de conflicto o insuficiencia de la infraestructura del transporte, el Estado preferirá el servicio público colectivo del servicio particular […]”.

En el caso sub examine, se observa que para la restricción vehicular ordenada en el acto administrativo demandado, el Invías tuvo en cuenta los conceptos emitidos por las direcciones territoriales en los mencionados departamentos, mediante memorandos DT-BOY 45608 y DT-CUN 48998 de 8 y 21 de julio de 2014, según se pudo constatar en la parte motiva del acto acusado y en sus antecedentes administrativos(15).

En los memorandos señalados, las Direcciones Territoriales de Invías informaron que debido a las condiciones topográficas y el estado de las rodaduras era conveniente mantener la restricción de vehículos de carga en la vía y del Sisga - Guateque - El Secreto, por lo que la entidad concluyó que era procedente la restricción del tránsito de vehículos por la carretera para mejorar las condiciones de seguridad y transitabilidad de la misma.

Del análisis de la resolución acusada, su confrontación con las normas superiores que se estiman infringidas y el estudio de las pruebas allegadas al expediente, la Sala Unitaria advierte que no surge la violación del ordenamiento jurídico que imponga la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

En efecto, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que es imperioso el decreto de la medida, porque se está ocasionando un perjuicio grave a los derechos al trabajo, la dignidad, la vida, el mínimo vital, la igualdad y la libre locomoción de las personas que desean transportarse por la vía restringida, pues se logró constatar de los documentos allegados como pruebas dentro de la demanda de nulidad, que el Invías atendió las advertencias y recomendaciones dadas por las autoridades competentes para evitar los riesgos y accidentes que se pueden presentar por el mal estado de la vía, precisamente para velar por la protección de los trabajadores, su carga, su integridad física o, incluso, su vida.

Además, se destaca que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2º, numeral 4º, de la Resolución 01120 de 28 de febrero de 2014(16), corresponde a la Dirección Operativa del Invías conceder los permisos para cierres de vías, coordinando lo necesario con la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, previo concepto de la subdirección de estudios e innovación del instituto y suscribir el acto administrativo que autoriza el respectivo cierre, con el fin de velar por la prevalencia del interés general que resulta de la atención y reparación de las carreteras del país.

Lo anterior, evidencia que el actuar del Invías se limitó al cumplimiento de sus obligaciones, como es la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la red vial nacional de carreteras, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte.

Igualmente, se destaca que la restricción ordenada en el acto administrativo acusado no es total, puesto que no impide el transporte de mercancías en vehículos que no superen las 30 toneladas y los 2.6 metros de ancho y además, el Invías claramente explicó que los interesados en acceder a los destinos afectados por la restricción ordenada en el acto administrativo acusado, cuentan con vías alternas para su acceso, como lo son:

— Sisga - Tunja - Sogamoso - El Crucero - Agua Azul - Monterrey - El Secreto.

— Macanal - Las Juntas - Garagoa - Jenesano - Tunja - Sisga.

Ahora, en relación con el argumento de la accionante, que asegura que el Invías no publicó el acto administrativo demandado de conformidad con los parámetros establecidos por la ley, se advierte que la falta de publicación de los actos administrativos no afecta ni pone en duda la existencia y legalidad de los mismos y, por tanto, no acarrea su nulidad, toda vez que la publicidad es extrínseca al acto; no es presupuesto de validez sino de eficacia.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, como es el caso de la sentencia de 13 de octubre de 2016(17), en la que se precisó:

“[…] iii. El estudio de la supuesta nulidad por la falta de publicación de los actos administrativos demandados.

Finalmente, la parte actora alega que los actos administrativos no fueron publicados en la Gaceta Municipal, como se desprende de las certificaciones allegadas al proceso, en las que se indica que una vez consultadas las mismas, no se encontró constancia de publicación.

Al respecto, en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo se establece lo siguiente:

“Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil”.

Como se desprende de lo anterior, en el Código Contencioso Administrativo se determinó que los actos administrativos deben hacerse públicos y para el efecto de cumplir con lo establecido en la norma se consagraron distintas opciones.

Al respecto, en primer lugar hay que advertir que en las certificaciones allegadas al proceso simplemente se indicó que en la Gaceta Municipal no se encontró su publicación. Sin embargo, no se señaló que no se hayan publicado de alguna otra manera, de acuerdo con las posibilidades de que trata la disposición, por lo que perfectamente pueden resultar oponibles si se constata que así se hizo. No obstante lo anterior y en gracia de discusión se admitiera que no se hizo la publicación de los actos impugnados, es necesario reiterar que las causales de nulidad de los actos administrativos se encuentran en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y ello sucede cuando infringen las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

Como se desprende de lo precedente, la falta de publicación de los actos administrativos no acarrea su nulidad, pues no es requisito de validez sino de eficacia. Al respecto, esta corporación ha manifestado:

“En relación con la publicación de los actos administrativos el artículo 43del Código Contencioso Administrativo dispone que los de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, gaceta o boletín destinado a ese objeto.

Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa serán notificadas personalmente de acuerdo con el artículo 44 del mismo estatuto.

De otra parte el artículo 84 ibídem, dispone que la nulidad de los actos administrativos procederá cuando infrinjan las normas en que debieron fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos sin competencia para el efecto, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación o desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió.

En este orden de ideas, la falta de publicidad de los actos demandados no genera la nulidad de los mismos, sino que conlleva como consecuencia su inaplicación frente a terceros, en consideración a que la publicidad no es presupuesto para su validez sino para su eficacia” (Subrayados de la Sala) […]”.

Por último, frente a la falsa motivación endilgada por la demandante, que asegura que el Invías no argumentó en debida forma el supuesto interés general en el que se fundamentó para ordenar la restricción vehicular contenida en el acto administrativo demandado, es menester precisar que se trata de una causal de nulidad de los actos administrativos, sobre la cual la Sala ha señalado(18):

“[…] En relación con la falsa motivación, como causal de nulidad de los actos administrativos, esta Sala ha indicado, con fundamento en la doctrina y la Jurisprudencia, que la misma “tiene ocurrencia cuando el acto se fundamenta en razones simuladas, engañosas o contrarias a la realidad” [(19)] y ha agregado que:

La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”.(20) (Resaltado fuera del texto original).

En un análisis inicial de la controversia, no se observa la falsa motivación alegada, toda vez que es evidente que el Invías, previo a la expedición del acto acusado, tuvo en cuenta una serie de oficios y conceptos emitidos por las autoridades competentes, que informaban sobre el mal estado de la vía Sisga - Guateque - El Secreto y advertían los posibles riesgos a los que se enfrentan los usuarios de la misma por el transporte de carga pesada si no se restringía su tránsito.

En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por la demandante.

Notifíquese y cúmplase».

4 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente 2015-00022, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

6 Artículo 230 del CPACA.

7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)
Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

9 El artículo 230 del CPACA señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva”. (Resaltado es del texto).

12 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente 2013 00503, C. P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CAPCA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

13 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

14 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

15 Cuaderno de anexo.

16 “Por medio de la cual se delegan algunas funciones”.

17 Expediente 2008-00129-01, M. P. Gabriel Valbuena Hernández.

18 Sentencia de 2 de junio de 2011, Expediente 2005-00519-01, C. P. María Elizabeth García González.

19 Sentencia de 31 de agosto de 2000, Expediente 5525, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

20 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, proferida en el expediente N° 5501, M. P. Manuel Santiago Urueta Ayola”.