Sentencia 2014-00794/2480-14 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2014-00794-00(2480-14)

Actor: Nelson Betancourt Sanabria

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)

Referencia: Reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo

Recurso de súplica

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá D.C., catorce de abril de dos mil dieciséis.

Decide la Sala el recurso de súplica incoado por el señor Nelson Betancourt Sanabria en el trámite de extensión de la jurisprudencia del epígrafe, contra el Auto de 4 de agosto de 2014, proferido por el despacho a cargo del entonces consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), que rechazó la correspondiente solicitud por el fenómeno de la cosa juzgada.

1. Antecedentes

1.1. La solicitud. El 22 de mayo de 2014 (fls. 50 a 58), el peticionario, a través de apoderado, conforme al artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) solicitud para que se le extendieran los efectos de la Sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), actor Héctor Enrique Duque Blanco, demandada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), y se reliquide su pensión de jubilación(1), para incluir como factor salarial la prima de riesgo que devengó durante el último año de servicios.

1.2. Auto suplicado (fls. 62a 74). El auto objeto del recurso ordinario de súplica de 4 de agosto de 2014, rechazó de plano la solicitud de extensión de la jurisprudencia por las siguientes razones: (i) debe prevalecer el principio de non bis in ídem, según el cual ninguna persona puede someter un asunto dos veces a debate judicial por los mismos derechos; (Ü) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil (CPC), en el fenómeno jurídico de la cosa juzgada existe identidad de objeto, causa y partes, lo que ocurre en el sub lite, pues la situación del solicitante fue decidida por la jurisdicción contencioso administrativa en Sentencia de “...11 de noviembre de 2004”(2) que definió como base de liquidación de su pensión de jubilación la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios con excepción de la prima de riesgo; y (iii) el único hecho nuevo no considerado en el fallo de segunda instancia es la sentencia de unificación de jurisprudencia que se cita, la que debió surgir previa o contemporáneamente al trámite del proceso judicial.

1.3. Recurso de súplica (fls. 77 a 79). Inconforme con la anterior decisión, el solicitante interpuso recurso ordinario de súplica en el que pide revocarla y dar trámite a la extensión de la jurisprudencia en los términos del artículo 269 del CPACA, pues estima que (i) vulnera su derecho constitucional fundamental a la igualdad, frente a otros servidores que devengaron la prima de riesgo y les fue incluida como factor para la liquidación de su pensión, además de no privilegiarse la aplicación del artículo 53 superior, en relación con la primacía de la realidad sobre la formalidad y la garantía de la seguridad social; (ii) no hay cosa juzgada y cita apartes del fallo de tutela de 23 de mayo de 2013 de la sección primera del Consejo de Estado proferido dentro del expediente 201300048-00 que se refiere a que cuando los nuevos hechos que sustentan la petición tienen como base una sentencia de unificación posterior a la decisión del proceso ordinario, no hay identidad en la causa y por ello no se configura dicho fenómeno; y (iii) el nuevo procedimiento de la extensión de jurisprudencia que trajo el CPACA, debe aplicarse bajo el principio de retrospectividad de la ley, es decir, “…que se regul[a] una situación pasada; pero que tiene efectos a partir de la vigencia de la norma que la crea o autoriza, como es el caso de la prima de riesgo’’.

A partir de lo anterior, se procede a decidir el asunto, previas las siguientes

II. Consideraciones

2.1. Competencia. Corresponde a los demás miembros que integran esta Sala, en virtud del artículo 246 del CPACA, decidir el recurso de súplica interpuesto, por cuanto el auto recurrido que pone fin al trámite de extensión de la jurisprudencia fue proferido en única instancia y por su naturaleza sería apelable(3).

2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si en el presente asunto la solicitud formulada ante esta corporación por el señor Nelson Betancourt Sanabria, mediante apoderado, se debe rechazar por configurase el fenómeno de la cosa juzgada.

2.3 De la cosa juzgada. De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso (CGP), los elementos que constituyen la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto, (ii) identidad de causa e (iii) identidad jurídica de partes. Quiere decir lo anterior, que una situación fáctica resuelta judicialmente no puede ser objeto de debate en un nuevo proceso, pues la decisión del juez competente es vinculante, obligatoria e inmutable.

Así lo ha precisado esta sección, de manera reiterada, en los siguientes términos:

“ ... La cosa juzgada es una institución jurídica procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar u n estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes: i) Los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandato constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y ii) El objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a) Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada, b) Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa, c) Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe u n derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”(4).

En igual sentido, se dijo(5):

“... La cosa juzgada QS ‘una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto(6).

La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción”.

Y sobre su alcance, estimó(7):

“... De conformidad con lo transcrito, cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, el fenómeno de cosa juzgada produce efectos “erga omnes”, lo cual significa que una vez está en firme dicha decisión, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad solicitada.

En cambio, tratándose del alcance de la cosa juzgada respecto de fallos desestimatorios proferidos en procesos contenciosos de nulidad, ésta sólo se predica de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. E n consecuencia el acto administrativo puede ser demandado por otra causa y puede prosperar la pretensión”.

Aunado a lo anterior, el inciso U del artículo 189 del CPACA prevé la institución de la cosa juzgada así:

“Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen”.

Es decir, que la cosa juzgada frente a los fallos proferidos por la jurisdicción contencioso administrativa que declaren la anulación de actos administrativos, es relativa porque se predica solo frente a la causal de nulidad alegada, razón por la cual si el cargo es distinto, se puede acudir nuevamente ante el juez.

2.4. Caso concreto. El señor Nelson Betancourt Sanabria, mediante apoderado, el 22 de mayo de 2014(8), acudió ante el Consejo de Estado con el fin de que se decidiera sobre la procedencia o no de extenderle los efectos de la Sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), proferida por la sección segunda de esta corporación.

Fundamenta su pretensión, en que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios(9), motivo por el cual previo agotamiento dela vía gubernativa la demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que culminó con sentencia parcialmente favorable a sus súplicas “...por cuanto ordena que la pensión debe reliquidarse teniendo en cuenta además de los factores inicialmente incluidos, también las primas de vacaciones, servicios y de navidad[,] pero no ordenó expresamente la inclusión de la totalidad de la prima de riesgo (la cual fue devengada por mi poderdante en forma directa, continua y permanente), por lo cual Cajanal dentro del cumplimiento de la sentencia decidió incluir dentro de la base salarial solo una proporción del 40% de lo devengado según lo previsto en el Decreto 2090 de 2003, es decir, el 60% restante finalmente fue desconocido tanto judicial como administrativamente”.

Arguye que con posterioridad a dicha decisión, la jurisprudencia del Consejo de Estado evolucionó favorablemente “...en el sentido de indicar que para aquellos exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que se encuentran amparados por el régimen de transición, la prima de riesgo debe ser considerada en forma total como factor salarial para efectos de liquidación de la pensión de jubilación”, criterio que fue unificado en la Sentencia de 1º de agosto de 2013 y que se invocó en la petición de extensión de jurisprudencia formulada ante la UGPP, entidad que expidió la Resolución RDP 11680 de 8 de abril de 2014, que la negó, por lo cual acudió ante el Consejo de Estado, que la rechazó de plano al considerar que operó la cosa juzgada.

Visto lo anterior, la Sala estima que pese a que la situación jurídica del peticionario quedó definida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto de la reliquidación de su pensión en el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio con la exclusión de la prima de riesgo, la sentencia de unificación cuyos efectos solicita extender, nació precisamente por la disparidad de criterios existentes al interior de las subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado y por supuesto de las decisiones de los tribunales y juzgados que acogían uno u otro criterio.

Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia de unificación SU-298 del 21 de mayo de 2015, decidió:

“...unificar la regla jurisprudencial según la cual, la solicitud de reajuste pensional para que se calculen nuevos factores salariales puede presentarse en cualquier tiempo, en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad consagrados en la constitución política. La prescripción sólo se aplica a las mesadas pensiónales...”.

De igual manera, la sección segunda de esta corporación(10) en reciente pronunciamiento ratificó su criterio frente a la cosa juzgada, cuando el asunto se contrae a una reliquidación pensional, bajo las siguientes consideraciones:

“...Advierte la Sala que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.

Así las cosas, se determina que a pesar de que la Sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensiónales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional

De este modo, se estima que no existe cosa juzgada respecto de las mesadas pensiónales pagadas con posterioridad a la firmeza de la Sentencia de 7 de septiembre de 2006 y que con la nueva solicitud de reliquidación pensional elevada el 6 de octubre de 2009, que se resolvió de manera negativa mediante el acto demandado contenido en la Resolución UGM051193 del 29 de junio de 2012, se pretende la nulidad de un acto nuevo susceptible de control jurisdiccional.

Por lo anterior, la Sala revocará el Auto de 7 de noviembre de 2013 proferido en audiencia inicial, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, declaró de oficio la excepción de cosa juzgada y que en consecuencia, decretó la terminación del proceso dentro de la demanda presentada por la señora María Graciela Copete Copete contra la UGPP”.

Así las cosas, estima la Sala que el actor puede acudir una vez más ante el juez competente con el fin de obtener un nuevo reajuste de su prestación, dado que su pretensión encuentra fundamento en una sentencia de unificación dictada con posterioridad a las sentencias que excluyeron de su reliquidación pensional la prima de riesgo, y bajo el entendido de que son las mesadas sobre las cuales ocurre la prescripción y no respecto del derecho.

Lo anterior, además, en armonía con los postulados constitucionales sobre los derechos a la igualdad, seguridad social, mínimo vital, acceso a la administración de justicia y principio de solidaridad, entre otros, por cuanto un pensionado (que generalmente hace parte del grupo poblacional de la tercera edad, por cuya condición es sujeto de especial protección por parte del Estado) no está condenado a soportar las consecuencias indeseables que pueda comportar la dinámica de construcción jurisprudencial en este caso, respecto de las decisiones anteriores al 1º de agosto de 2013, sobre el tema objeto de la petición de extensión dela jurisprudencia.

En esas condiciones, según lo previsto en el artículo 269 del CPACA(11) es en audiencia donde se decide: (i) estimar procedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia y en su lugar reconocerle los efectos del respectivo fallo, y si este implica el reconocimiento de un derecho patrimonial que deba ser liquidado, requiere de un trámite incidental posterior; o (ii) si la petición es negada y el medio de control para la reclamación del derecho es el de nulidad y restablecimiento del derecho, (a) se devolverá el expediente a la administración para que resuelva el asunto de fondo, si aún no lo ha hecho y (b) si existiere ya decisión administrativa o si el mecanismo de reclamación fuere diferente al de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, se reanuda el término para demandar.

Adicionalmente, como antecedente del anterior criterio jurídico, esta subsección en un caso similar, sostuvo:

“Para resolver la inquietud planteada por la Universidad Francisco José de Caldas deben realizarse las siguientes precisiones:

En primer término frente a la cosa juzgada alegada por el ente universitario, se destaca que tal como se dijo en la audiencia adelantada el 23 de abril del presente año, dentro del trámite de la referencia, esta no se configura por cuanto los fallos en la que se sustenta esta afirmación, se dictaron dentro de un proceso que instauró la Universidad en ejercicio de la acción de lesividad, con la que se pretendió que se declarará (sic) la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional a favor de la señora Garzón Moya expedido con fundamento en el Acuerdo 024 de 1989, proferido por las directivas de la universidad.

Ahora bien, en criterio del despacho la extensión de los efectos de la Sentencia del 4 de agosto de 2010 expedida por la sección segunda al caso de la pensionada Miryam Garzón Moya, no implica el desconocimiento de los fallos dictados por esta jurisdicción, pues no se reabre el debate o controvierte el régimen pensional que regula los requisitos del reconocimiento del derecho de la señora Garzón Moya, sino lo que se hizo fue el estudio de procedibilidad de la modificación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios que prestó la solicitante a favor del ente universitario.

En este punto, el despacho reitera que en materia pensional, le asiste el derecho al titular de la pensión de solicitar en cualquier momento y en diferentes ocasiones la revisión de su mesada cuando este considere que surgieron motivos de derecho o de hecho que lo ameriten”’(12).

De igual manera, la subsección A de esta misma sección(13) dispuso extender los efectos de una sentencia de unificación, al considerar que no existió cosa juzgada pese a que el caso ya tenía sentencia de primera y segunda instancia en una acción de nulidad y restablecimiento anterior.

En conclusión, se revocará el Auto de 4 de agosto de 2014, que rechazó la presente solicitud de extensión de la jurisprudencia y se devolverá el expediente al magistrado sustanciador para que continúe con el correspondiente trámite.

En mérito de lo expuesto, esta Sala

DISPONE:

1. Revócase el Auto de 4 de agosto de 2014, que rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Nelson Betancourt Sanabria, a través de apoderado, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y, en consecuencia, continúese con el correspondiente trámite.

2º. Ejecutoriado el presente auto, devuélvase el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Carmelo Perdomo Couter. 

(1) Reconocida a través de Resolución 14529 de 6 de diciembre de 1999.

(2) Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, y confirmada por el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, mediante fallo de 6 de julio de 2006.

(3) Artículo 243 del CPACA.

(4) Sección segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 11001-03-25-090-2007-00116-00(2229-07). actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal, demandado: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

(5) sección segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 2500023-42-000-2012-01645-01(0932-2014), actor: María Graciela Copete Copete, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(7) Ibídem.

(8) Fl. 58 vuelto.

(9) Régimen especial previsto para los servidores del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), ya que prestó sus servicios en esa entidad por más de 20 años.

(10) Sección segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 2500023-42-000-2012-01645-01 (0932-2014), actor: María Graciela Copete Copete, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

(11) “ART. 269.—Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Modificado. Artículo 1565 de 2012. Código General del Proceso. Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código.
Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar”.

(12) Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Auto de U de julio de 2014, exp. 110010325000201200528-00 (2035-2012), solicitante: Miriam Ruby Garzón Moya, solicitada: Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

(13) Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Jhon Arturo Garcia Carrera, demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas, exp. 11001-03-25-000-2012-00530-00 (2037-2012).