Auto 2014-01083/58570 de septiembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001-23-33-000-2014-01083-01 (58.570)

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Lotanco en Liquidación

Demandado: Universidad Libre de Colombia

Ref.: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011)

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete

Temas: Caducidad - si la demanda se presenta en vigencia del CPACA, pero el término de caducidad empezó a correr con el CCA, para tales efectos deben aplicarse las disposiciones del CCA - cuando se pide la nulidad absoluta, el tonteo de la caducidad debe hacerse a partir del perfeccionamiento del contrato - antecedentes jurisprudenciales y legales en cuanto a la regla consistente en que no opera la caducidad cuando la controversia recae sobre bienes estatales imprescriptibles e inenajenables - diferencias entre bienes de uso público y bienes fiscales - la caducidad de una de las pretensiones principales no conduce a la terminación del proceso / Inepta Demanda - excepción previa - el incumplimiento del requisito previo de conciliación extrajudicial no tiene la virtualidad de estructurar la excepción de inepta demanda.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho.

De conformidad con el artículo 180.6 del CPACA, los recursos de apelación son procedentes, porque a través de estos se cuestionan las decisiones que resolvieron sobre las excepciones de caducidad y de inepta demanda.

Al Despacho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, le asiste competencia funcional para resolver las alzadas, por tratarse de providencias dictadas por el Tribunal y, además, porque la decisión que aquí se adoptará, a diferencia de lo resuelto por el a quo, no implica la terminación del proceso.

2. Caso concreto.

En primer lugar, se estudiará la excepción de caducidad y se anticipa que ese fenómeno procesal operó respecto de la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato de donación, sin que su consecuencia sea la terminación del proceso, por las precisiones que se harán más adelante.

En segundo lugar, se analizará la excepción indebido agotamiento del requisito previo de la conciliación extrajudicial.

Los anteriores temas se abordarán, no sin antes hacer referencia —como cuestión previa— a la indebida acumulación de pretensiones alegada por la parte demandada en el recurso apelación.

Cuestión previa

La parte demandada, en su recurso de apelación, señaló que las pretensiones principales del libelo introductorio (nulidad absoluta del contrato de donación y rescisión del mismo) están indebidamente acumuladas, en la medida en que son contradictorias, por cuanto “la rescisión implica determinar la mora en el cumplimiento de una obligación y si estamos hablando de mora no puede hablarse —al mismo tiempo— de invalidez del contrato”.

De entrada, se advierte que el Tribunal, en la audiencia inicial, no se pronunció sobre la indebida acumulación de pretensiones, porque aquello no sirvió como fundamento de la excepción de inepta demanda. En ese sentido, pese a que la universidad alegó ese aspecto en la apelación, este Despacho no se encuentra habilitado para pronunciarse al respecto, en tanto carece de competencia, porque la indebida acumulación de pretensiones no se trata de un punto de inconformidad contra la decisión recurrida, sino de un argumento nuevo traído con la alzada.

En todo caso, aun cuando de manera oficiosa se abordara lo planteado por la demandada, por sustracción de materia, habría que señalar que ante la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta del contrato y su respectiva exclusión de la litis —como se verá—, mal podría entenderse configurada una inepta demanda por indebida acumulación de aquella pretensión con la de rescisión del contrato.

2.1. Caducidad de la pretensión de nulidad absoluta del contrato.

El Tribunal concluyó que operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales y, como consecuencia, dio por terminado el proceso, pero el Despacho advierte que sus argumentos tuvieron relación —únicamente— frente a la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato, sin haber tenido en cuenta las otras pretensiones formuladas —subsidiarias de la nulidad absoluta y la otra principal de rescisión con sus respectivas subsidiarias—, a las cuales no les cobija el análisis de caducidad que el a quo hizo, por las razones que se explicarán a continuación.

Pues bien, antes de abordar lo pertinente, conviene precisar, de un lado, cuál es el estatuto contractual que rige el negocio objeto de estudio y, de otra parte, cuál es la norma procesal aplicable para efectos del conteo de la caducidad. Veamos.

i) El contrato de donación en cuestión se celebró el 30 de diciembre de 1988, época para la cual se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, por manera que a ese acuerdo de voluntades le era aplicable el referido estatuto(7) y no la Ley 80 de 1993 como lo señaló erróneamente el Tribunal a quo.

ii) La demanda se presentó el 12 de septiembre de 2014, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que las normas procesales aplicables al sub examine son las contenidas en ese cuerpo normativo. No obstante, para efectos del conteo de la caducidad y en vista de que dicho término empezó a correr en vigencia del Decreto 01 de 1984 —tal y como se verá más adelante—, se tendrán en cuenta las disposiciones del CCA y no las del CPACA(8).

Precisado lo anterior, advierte el Despacho que el contrato de donación, a la luz de los artículos 51(9) y 175(10) del Decreto-Ley 222 de 1983, se perfeccionó el 30 de diciembre de 1988, fecha en la cual se elevó a escritura pública. Lo anterior resulta importante, porque cuando se pide la nulidad absoluta del contrato —como ocurre en este caso—, tradicionalmente se ha dicho que el conteo de la caducidad inicia a partir de su perfeccionamiento.

En ese sentido, se destaca que el término de la caducidad empezó a correr el 30 de diciembre de 1988, esto es, en vigencia del texto original del Decreto 01 de 1984 (es decir, antes las modificaciones introducidas por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), de ahí que, de conformidad con el artículo 136 del CCA(11), el plazo para demandar la nulidad absoluta del contrato de donación venció el 30 de diciembre de 1990.

Siendo así, como la demanda se interpuso el 12 de septiembre de 2014, evidente viene a ser que operó el fenómeno procesal de la caducidad, el cual recae únicamente respecto de la pretensión de nulidad absoluta del contrato en cuestión.

Ahora bien, no se comparte el argumento de la parte actora —fundado en el artículo 164, numeral 2º, literal j), inciso 2º, del CPACA—, consistente en que la nulidad absoluta aún podía demandarse, en tanto el contrato de donación se encuentra vigente. En efecto, en lo que concierne al conteo de la caducidad, esas disposiciones del CPACA no resultan aplicables a este caso, porque dicho término inició a correr en vigor del CCA —artículo 136 original sin modificaciones—, estatuto que no contenía una regla siquiera parecida.

En cuanto al otro argumento de la demandante, según el cual todavía era posible pedir la nulidad absoluta del contrato de donación, porque la condición pactada en el mismo no ha sido cumplida, el Despacho advierte que el perfeccionamiento del contrato —el cual surge a partir de la confluencia de la voluntad de donante y donatario— no depende del cumplimiento de la condición que se haya acordado, de ahí que el “no cumplimiento” de la misma no tiene la virtualidad de viciar de validez el contrato(12), situación que, por obvias razones, tampoco tiene incidencia en el conteo de la caducidad en cuanto a la pretensión de nulidad absoluta del contrato, con la cual, valga señalar, se cuestiona la validez del acuerdo de voluntades, en este caso, por no cumplirse con el requisito previo de la insinuación, asunto totalmente ajeno al cumplimiento o no de la condición pactada en el contrato en cuestión, consistente en la construcción y funcionamiento de la Facultad de Odontología de la Universidad Libre - Seccional Atlántico.

Igualmente, se descarta lo alegado por la demandante en cuanto a que, en el caso sub examine, era posible demandar en cualquier tiempo, dado que la presente controversia recae sobre un “bien estatal”; argumento que fincó en una norma del CPACA, concretamente, en el artículo 164, numeral 1º, literal b), que dispone:

ART. 164.Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando (...) b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables”.

Al respecto, si bien el CPACA no resulta aplicable al sub lite para efectos del conteo de la caducidad, lo cierto es que esa regla existía desde la Ley 446 de 1998 —artículo 44(13) — (norma que modificó el artículo 136 del CCA); incluso, desde mucho antes, pues, en casos en los que aún no resultaba aplicable la Ley 446, vía jurisprudencial se había fijado lo atinente a que no caducaban las acciones que recaían sobre bienes de uso público, por ser imprescriptibles e inenajenables(14).

Pues bien, en el caso sub examine, cabe señalar que el inmueble objeto del contrato de donación(15) no es un bien de uso público pues, atendiendo a la definición del artículo 674 del Código Civil, no es uno de aquellos cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes —como las calles, plazas, puentes y caminos—, por manera que, teniendo en cuenta el criterio residual(16), dicho inmueble es de naturaleza fiscal.

Los bienes fiscales, a diferencia de los de uso público, son comerciables, de ahí que sean susceptibles de ser apropiados por sujetos de derecho público o por particulares, con empleo de los modos de adquisición autorizados en la ley, situación que permite entender que este tipo bienes son enajenables(17).

Bajo esa óptica, como el inmueble objeto de la controversia es un bien fiscal y, por ende, enajenable, fuerza concluir, contrario a lo señalado por la parte recurrente, que en el presente caso no era posible demandar en cualquier tiempo, en tanto no resulta aplicable la regla que de antaño se adoptó vía jurisprudencial y que luego se recogió en textos legales —consistente en que las acciones que recaigan sobre bienes estatales imprescriptibles e inenajenables no caducan—, lo que conduce a señalar que el sub examine sí estaba supeditado al término de caducidad, en este caso, el de dos años a partir del perfeccionamiento del contrato, porque se pidió la nulidad absoluta del mismo, tal y como se señaló atrás.

Descartados los argumentos de inconformidad de la parte demandante, el Despacho reitera que el plazo para demandar la nulidad absoluta del contrato en cuestión corrió entre el 30 de diciembre de 1988 hasta el 30 de diciembre de 1990, pero como el libelo se interpuso el 12 de septiembre de 2014, se entiende que operó la caducidad de la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato.

No obstante, se precisa que lo anterior no daba lugar a la terminación del proceso, como erróneamente lo decidió el Tribunal, porque los argumentos del a quo para declarar probada la excepción de caducidad giraron en torno —únicamente— a la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato, sin tener en cuenta las demás pretensiones, a través de las cuales no se cuestiona la validez del contrato, de modo que, mal podría entenderse que la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta supone que las demás pretensiones también estén caducadas, máxime porque la otra principal, relativa ala rescisión, y las otras formuladas como subsidiarias, no penden de los vicios en la formación del contrato, sino del cumplimiento o no de las obligaciones pactadas en el mismo, lo que conduciría a un análisis de caducidad distinto frente a ellas.

En conclusión, el Despacho encuentra que en el presente caso operó la caducidad respecto de la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato, pero, a diferencia de lo resuelto por el a quo, la consecuencia de aquello no podía ser la terminación del proceso, sino la exclusión de esa pretensión de la litis, por lo que se modificará la decisión en ese sentido.

Caducidad frente a las demás pretensiones

Descrita la situación anterior, surge el siguiente interrogante: ¿qué sucede con el estudio del fenómeno procesal de la caducidad frente a las demás pretensiones?

La respuesta sería que ese punto no podría quedar sin el respectivo análisis y al Tribunal le correspondería estudiarlo una vez regrese el expediente a su cargo; no obstante, teniendo en cuenta que el conteo de la caducidad respecto de las demás pretensiones implica el examen de unos temas concernientes al fondo del litigio, el estudio preciso de la caducidad frente aquellas —las subsidiarias de la nulidad absoluta, atinentes a que se declare que la donataria incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, y la otra principal de rescisión del contrato con sus subsidiarias— deberá realizarse al momento de proferirse sentencia.

Lo anterior, por cuanto para resolver el punto de la caducidad sobre tales pretensiones habría que examinar:

i) Si la donación estaba sujeta o no a una condición, porque el demandante dijo que sí, con fundamento en el Acta Nº 006 de junio de 1988, que, a su juicio, hace parte integral de la escritura pública contentiva del contrato de donación; sin embargo, la universidad señaló, en su contestación de demanda, que en la mencionada escritura pública no se pactó ninguna condición.

ii) Si, en efecto, el Acta Nº 006(18) hace parte integral o no de la escritura pública contentiva del contrato de donación, con el propósito de determinar si lo consignado en el acta —consistente en que la destinación del lote era para la construcción de la Facultad de Odontología de la Universidad Libre —Seccional Atlántico— podría entenderse como una condición que obligaba a la demandada.

iii) En caso de considerarse que la donación sí estaba sujeta a una condición, habría que analizar a partir de cuándo la demandada no cumplió con lo pactado o, más bien, incumplió con la condición(19).

Estos puntos son controversiales y se constituyen en la materia del litigio, de los cuales depende determinar si en el presente asunto operó o no la caducidad frente a las referidas pretensiones, de ahí que este fenómeno procesal deba ser estudiado al momento de proferirse sentencia.

2.2. Inepta demanda.

El artículo 100.5 del CGP consagra la “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones” como una excepción previa, susceptible de ser propuesta por el demandado, de ahí que deba entenderse que este medio exceptivo está llamado a prosperar cuando la demanda carece de los requisitos de forma previstos en la ley o cuando no se cumplen las reglas para la figura procesal de la acumulación de pretensiones.

2.2.1. Por no agotarse el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial.

El ente universitario propuso la excepción de inepta demanda “por falta de requisitos formales”, con fundamento en que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Al respecto, ha de señalarse que, a la luz del artículo 161 del CPACA, la conciliación extrajudicial constituye una exigencia previa para demandar; sin embargo, este no es un requisito formal de la demanda y ello supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal, no tiene la virtualidad de estructurar la excepción de inepta demanda(20).

Así pues, se evidencia que la decisión adoptada por el a quo, en lo que concierne a este punto, tendría que ver, en principio, con el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y no con la excepción de inepta demanda como la alegó el ente universitario y como, en efecto, la decidió el Tribunal de primera instancia.

Hecha la anterior precisión, el Despacho pasa a pronunciarse sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad aludido, no sin antes señalar que el artículo 613 del CGP dispone que no se requiere adelantar el trámite de la conciliación antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa: i) cuando quien demande sea una entidad pública; ii) cuando el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o iii) cuando se trate de un proceso ejecutivo.

En este asunto, el Tribunal consideró que la parte demandante podía acudir directamente a esta jurisdicción, esto es, sin agotar el requisito previo de la conciliación extrajudicial, porque la parte actora pidió medidas cautelares de carácter patrimonial; decisión que apeló la demandada, con fundamento en que aquellas medidas no eran de naturaleza patrimonial.

Así pues, habría que verificar si las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante(21) tienen o no un contenido patrimonial; sin embargo, al margen de esa discusión, el Despacho advierte que Lotanco, entidad demandante en este asunto, es de naturaleza pública(22), razón suficiente para señalar, al tenor del artículo 613 del CGP, que a la parte actora no podía exigírsele el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

3. Conclusiones.

3.1. Por las razones expuestas: i) se modificará la decisión del Tribunal adoptada en el auto del 28 de julio 2016, en el sentido de que la consecuencia de la caducidad de la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato de donación no es la terminación del proceso, sino la exclusión de esa pretensión de la litis y así se ordenará y ii) se confirmará el auto del 26 de julio de 2016, en tanto al demandante no le era exigible agotar el requisito previo de la conciliación extrajudicial, con la precisión de que su incumplimiento no tiene la virtualidad de estructurar la excepción de inepta demanda.

3.2. Una vez regrese el expediente al a quo, este deberá reanudar la audiencia inicial y seguir con el trámite correspondiente, con la precisión de que el estudio de la caducidad frente a la pretensión de rescisión del contrato de donación con sus respectivas subsidiarias y las subsidiarias de la pretensión de nulidad absoluta deberá realizarse al momento de proferirse sentencia, porque su análisis implica el examen de unos temas concernientes a fondo del litigio, tal como se explicó atrás.

En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Modificar el auto del 28 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de caducidad y, como consecuencia, dio por terminado el proceso. En su lugar y por las razones expuestas en precedencia, se dispone:

Declarar probada la excepción de caducidad respecto de la pretensión principal de nulidad absoluta del contrato de donación y, por consiguiente, excluir dicha pretensión de la presente controversia”.

2. Confirmar el auto del 26 de julio de 2016, dictado en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por cuanto a la demandante no le era exigible agotar el requisito previo de la conciliación extrajudicial.

3. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, devolver el expediente al Tribunal de origen, para que reanude la audiencia inicial y continúe con el trámite correspondiente.

Notifíquese y cúmplase».

7 El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone: “ART. 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

8 La jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a este preciso punto, ha señalado: “Según lo planteado, comoquiera que para el momento en que fue adoptada la Ley 1437 de 2011, ya había iniciado a correr el término de caducidad, toda vez que el Contrato Nº 175 y la Resolución 1567 fueron proferidos antes de esa fecha —7 de junio de 2011 y 4 de mayo de 2011—, entonces es preciso que dicho término continúe rigiéndose por lo señalado en el Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, sin perjuicio de que en los demás asuntos procesales le sea dispuesto lo establecido en el Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (Consejo de Estado) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de fecha 5 de marzo de 2015, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 49.307).

9 “ART. 51.—Del perfeccionamiento de los contratos. Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requiere revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requiere constitución de fianza, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar, o una vez suscritos”.

10 “ART. 175.—De la donación de bienes inmuebles. La donación de inmuebles exige, como requisitos únicos para su perfeccionamiento, la escritura pública y el registro correspondiente. En dicha escritura no será forzosa la inclusión de las cláusulas obligatorias ordenadas en este Estatuto”.

11 “ART. 136 del Decreto 01 de 1984 (texto original, sin las modificaciones introducidas). Caducidad de las acciones (...) Las relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

12 Sobre este punto, la doctrina autorizada ha señalado: “(...) toda condición tiene carácter adventicio y accidental, en el sentido de que no es nunca necesaria para la validez de un contrato, del que no representa en modo alguno uno de sus elementos constitutivos y del que podría separarse sin daño jurídico (...) parece que, precisamente, por razón de su carácter accesorio y adventicio, la condición, a diferencia de la causa, nunca es susceptible de viciar el contrato en que se inserta, y al que se adjunta (...)” (Josserand, Louis. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europea - América. Buenos Aires. 1984. Pág. 502).

13 “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (...) PAR. 1º—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará” (se destaca).

14 “(...) en el presente asunto no opera ningún término de caducidad en razón de la materia litigiosa, toda vez que el actor funda su demanda en el hecho de que el bien, objeto de un contrato de arrendamiento, es de uso público, y por ende amparado por la característica constitucional de la imprescriptibilidad, según lo dispone el art. 63 Superior” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 16.596).

15 En la cláusula primera del contrato de donación contenido en la escritura pública Nº 13.768 en la Notaría la del Circuito de Barranquilla, se consignó: “Primero: Que debidamente autorizados por la Junta Directiva de la Beneficencia del Atlántico [entidad de naturaleza pública] (...) que es entregada para que se agregue al protocolo, transfieren a título de donación a la Corporación Universidad Libre, entidad educativa sin ánimo de lucro, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, con seccional autorizada en esta ciudad el siguiente bien inmueble: 'un lote de terreno situado en esta ciudad (...) lote que tiene una cabida superficiaria de cinco mil metros cuadrados (...)”

16 “En el derecho nacional, el sistema de los bienes públicos se encuentra marcado por la distinción que al respecto realizó el codificador civil en el artículo 674, por cuya virtud los patrimonios públicos se dividen en bienes de uso público —aquellos de propiedad pública cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes”— y bienes fiscales —categoría de naturaleza residual, pues si el bien no cumple las características para ser clasificado como de uso público será, necesariamente, fiscal”(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2015, Exp. 31.612, C.P. Hernán Andrade Rincón (E)).

17 Ver sentencia del 12 de diciembre de 2014, Exp. 36.251, con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth, Subsección B, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado.

18 En al Acta Nº 006 del 24 de junio de 1988 se lee: “Apruébese el concepto favorable Nº DI/506 del Departamento Legal de la Gobernación del Atlántico sobre la destinación de un lote de terreno que hizo la Beneficencia del Atlántico para la construcción de la Facultad de Odontología de la Universidad Libre Seccional Atlántico. Asimismo, autorízase la firma de la Escritura Pública respectiva por parte del señor Presidente de esta Junta Directiva y del señor Gerente de la Beneficencia del Atlántico” (folio 53 del cuaderno de primera instancia)

19 En un caso similar, aunque en una acción popular, además de abordarse la figura de la rescisión, se hizo el análisis de un contrato de donación sujeto a condición, en los siguientes términos: “En caso de que el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le impuso, el artículo 148319 del Código Civil contempló que el donante tenía derecho: i) a que se obligue al donatario a cumplir la obligación o, ii) a que se rescinda la obligación. No obstante, frente a la segunda posibilidad “rescisión de la obligación” consagrada en la norma citada, la doctrina nacional ha señalado que, teniendo en cuenta la naturaleza contractual de la donación, lo procedente es solicitar la acción de resolución prevista en el artículo 1546 del Código Civil19; en efecto, se ha discurrido: ‘Existen varios apartes en nuestra legislación civil que hacen discutir la aplicación de la resolución en los contratos unilaterales. Podemos mencionar tres casos en los que, se puede resolver un contrato unilateral: (...). El segundo caso es el contrato de donación en que el donatario no cumple lo que en la donación se le ha impuesto. En este caso, según lo dispuesto en el artículo 1483 del Código Civil, el contrato debe ser rescindido. La verdad es que en este evento la donación no es un contrato unilateral sino bilateral y por eso cabe la resolución del mismo, en los términos del artículo 1546 del Código Civil (y no la rescisión, como impropiamente indica la ley)’. Al descender al caso que ahora corresponde resolver, esta Sala observa que dentro de la presente litis se acreditó que el contrato de donación celebrado entre el municipio de Samaniego y la Nación - Ministerio de Comunicaciones se encontraba sujeta a una condición, consistente en que el inmueble se aplicara a la construcción de un edificio nacional en el cual funcionarían las oficinas de correos, telégrafos, despachos judiciales, etc. Sin embargo, como se desprende de lo probado en el expediente, el donatario incumplió tal condición, puesto que, dando cumplimiento al Decreto-Ley 3267 de 1963 donó, a su vez, el bien inmueble referenciado, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— y a Adpostal, circunstancia que, a todas luces, ubica tal acción frente al escenario del incumplimiento del contrato de donación celebrado entre las atrás señaladas entidades públicas” (Subrayas del texto) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2016, Exp. 2011-00297 (AP), actor: municipio de Samaniego, demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones).

20 Ver auto de ponente del 29 de junio de 2017, Exp. 57.506, Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado; pronunciamiento en el que se aborda la naturaleza de la excepción previa y su diferencia con el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

21 Folios 1-19 del cuaderno de medidas cautelares.

22 En el artículo 1º del Decreto Ordenanzal Nº 000517 se lee “Naturaleza Jurídica. La Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico (Lotanco) es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente y vinculada al Departamento Administrativo de Salud del Atlántico” (folios 73-75 del cuaderno de primera instancia).