Auto 2014-01163 de julio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-37-000-2014-011-63-02 (22252)

Magistrado Sustanciador:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: Bogotá, Secretaría de Hacienda Distrital

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca

Bogotá, D.C., julio catorce de dos mil diecisiete.

Auto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la audiencia inicial celebrada el 21 de octubre de 2015 declaró no probada la excepción de caducidad.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones:

1. DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 507 DEL 5 DE MARZO DE 2014 “por medio de la cual se ordena requerir al Distrito Capital para que cumpla con las trasferencias a favor de la entidad por concepto de porcentaje ambiental y ejercer las acciones pertinentes tendientes a obtener el pago de los recursos”. Expedida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA —CAR—, por las razones expuestas al desarrollar los cargos de nulidad.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA, no se encuentra obligada a pagar la suma de VEINTIÚN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 21.169.323.066), contenida en el artículo primero de la RESOLUCIÓN 507 DEL 5 DE MARZO DE 2014.

3. Se condene en costas a la parte demanda en caso de oposición a la demanda

El estudio de la demanda correspondió, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. El tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA) llevó a cabo la audiencia inicial el 21 de octubre de 2015.

En esa audiencia, el magistrado ponente fijó el litigio y resolvió las excepciones previas. Declaró no probada la excepción caducidad, contra esta decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación

1.2. Fundamentos de la decisión objeto del recurso de apelación.

La Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B dijo que cuando se presente la solicitud para la celebración de la audiencia de conciliación ante la Procuraduría, y el asunto no sea conciliable, esta deberá expedir dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud una constancia en la que certifique que el asunto no es conciliable.

Que por sentencia del 5 de septiembre de 2013, esta Sección, con ponencia de la señora magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia, precisó que es un deber de la Procuraduría expedir la constancia dentro de los 10 días siguientes a la solicitud y, por tanto, el término de caducidad sí se suspende desde el momento en que el interesado presenta la solicitud hasta que la procuraduría expide la constancia respectiva a pesar de que el asunto no sea conciliable.

Que, en este caso, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó el 26 de marzo de 2014. La demandante solicitó conciliación prejudicial el 22 de julio de 2014, esta solicitud suspendió el término de caducidad, hasta el 18 de noviembre de 2014, cuando la Procuraduría expidió la constancia respectiva. Que la demanda fue presentada el 19 de septiembre de 2014, mientras que el término de caducidad vencía el 24 de septiembre de ese año y que, por tanto, no operó el fenómeno de la caducidad.

1.3. El recurso de apelación contra la decisión del tribunal.

Contra esta decisión, la CAR, parte demandada, interpuso recurso de apelación, con el argumento de que esta corporación dictó en fechas posteriores a la referida por el a quo pronunciamientos en donde precisó que la solicitud de conciliación no suspende el término de caducidad de la acción, cuando el asunto es tributario.

Que en materia tributaria la conciliación no está permitida y que por vía de interpretación no se puede cambiar la norma.

1.4. Trámite del recurso.

Del recurso de apelación propuesto por la parte demandante la Sala Unitaria corrió traslado a la parte demandante.

La parte demandante manifestó estar de acuerdo con la decisión del a quo, por considerar que realizó un análisis adecuado de las normas y, además, garantiza el acceso a la administración de justicia.

Que con la solicitud de conciliación prejudicial se suspendió el término de la caducidad de la acción y que, por tanto, la demanda se presentó dentro del término.

2. Consideraciones.

Corresponde a la Sala determinar si en este caso se configuró la caducidad de la acción o si por el contrario el término de caducidad se suspendió por la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la parte demandante.

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de los autos “susceptibles de apelación”.

Si bien se había interpretado que los únicos autos susceptibles del recurso de apelación eran los previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante auto del 3 de julio de 2014, la Sala Plena de esta corporación aclaró que contra la providencia que decida las excepciones también procede ese recurso(1).

Esa precisión la hizo la Sala Plena a instancia del recurso de queja que se interpuso contra cierta providencia que había negado el recurso de apelación contra un auto que declaró no probada una excepción previa. Se dijo en esa oportunidad:

“Así las cosas, no acertó el tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —norma especial— esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso —por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 de la misma codificación— tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva Sala de Decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el consejero ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia.

En ese contexto, el ponente es competente para conocer el recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad.

2.2. De la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Reiteración)(2).

Lo primero que conviene decir es que, de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2012(3) (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. Eso significa que una vez se cumple el término de caducidad se cierra la posibilidad de demandar el acto administrativo particular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

También vale decir que los términos de caducidad no son plazos que el legislador estableció de manera caprichosa para restringir el acceso a la administración de justicia. Por el contrario, detrás de los términos de caducidad existen razones de fondo, relacionadas, principalmente, con la seguridad jurídica y con la garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración. En cuanto a la seguridad jurídica, porque debe existir siempre un momento definitivo para que se consoliden los actos administrativos que han creado, extinguido o modificado situaciones jurídicas de carácter particular. Y, en cuanto a la garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración, porque los actos administrativos que definen situaciones, reconocen o niegan derechos a los particulares no pueden cuestionarse indefinidamente en sede administrativa o jurisdiccional.

Ahora bien, la caducidad como presupuesto procesal de la acción debe examinarse por el juez al momento de decidir sobre la admisión de la demanda. De advertirse de entrada que la demanda se presentó por fuera del término legal, es obvio que sobrevenga el rechazo de plano, de conformidad con el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues sería contrario al principio de economía procesal que se tramitara y fallara una acción que no se presentó oportunamente.

2. La conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en asuntos tributarios (reiteración)(4). 

Conforme con los artículos 37 de la Ley 640 de 2001(5) y 13 de la Ley 1285 de 2009(6), la conciliación prejudicial es un presupuesto procesal de las acciones de reparación directa, de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no en todos los asuntos que se tramitan en ejercicio de dichas acciones es necesario agotar la conciliación prejudicial como presupuesto previo para demandar, pues hay asuntos frente a los que está prohibida la conciliación y, por ende, no es necesario agotar ese presupuesto procesal.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, señaló qué asuntos eran susceptibles de conciliación y qué asuntos estaban prohibidos. Dicho artículo dice:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

PAR. 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

— Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

— Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

PAR. 2º—El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

PAR. 3º—Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.

(…)” (Se resalta).

Entonces, conforme con la norma trascrita, pueden conciliarse los asuntos o conflictos de carácter particular y con contenido económico, que se tramiten bajo las acciones de reparación directa, controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo los conflictos de tipo tributario, los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y los conflictos en los que la acción hubiere caducado.

Para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, son conciliables los aspectos económicos que contengan los actos administrativos, pero están expresamente prohibidos los asuntos que versen sobre conflictos tributarios. En consecuencia, para la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos relacionados con tributos se puede acudir directamente ante el juez.

Suspensión del término de caducidad de la acción cuando se demandan asuntos tributarios.

De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito previo a instaurar la demanda. No obstante, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, contempló los eventos en los que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad:

ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

El artículo 2º de la referida ley dispone:

“ART. 2º—CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguiente a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo” (resaltado fuera del texto).

Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º numerales 3º y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1716 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 señala:

ART. 3º—Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

(…).

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(…)” (resaltado fuera del texto).

De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendarios siguientes.

4. Del caso concreto.

En el sub lite la demandada alegó que en este caso operó el fenómeno de la caducidad de la acción porque en asuntos tributarios no es necesaria la conciliación prejudicial como requisito previo para acudir a la administración de justicia, por tratarse de asuntos no conciliables.

Lo primero que la Sala precisa es que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Bogotá, Secretaría de Hacienda Distrital, es de contenido tributario, pues cuestiona la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la CAR determinó que la Secretaría de Hacienda Distrital le adeuda a la CAR $ 21.169.323.066 por concepto de transferencias del porcentaje ambiental del año 2013 y, por tanto, el actor no debe agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Es un asunto tributario por tratarse de una contribución parafiscal establecida por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993. Las contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico (Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 29).

De lo probado en el proceso

1) El 22 de julio de 2014, la demandante solicitó ante la Procuraduría 10 Judicial II de Bogotá la celebración de una audiencia de conciliación con la CAR, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad previo a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 507 del 5 de marzo de 2014.

2) La Procuraduría, sin advertir que el asunto no era conciliable, citó a las partes para la celebración de la audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el 22 de julio de 2014(7).

3) No hubo acuerdo conciliatorio. Sin embargo, la Procuraduría expidió una constancia en el sentido de que la conciliación se declaraba fallida por falta de ánimo conciliatorio, el 22 de julio de 2014 (fl. 40, exp.).

4) La parte actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 19 de septiembre de 2014.

2. Conforme con las pruebas que aparecen en el expediente, ante la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por la Secretaría de Hacienda Distrital, la Procuraduría 10 Judicial II de Bogotá citó a las partes a la audiencia de conciliación, que se celebró el 16 de septiembre de 2014, y se declaró fallida porque las partes no tenían ánimo conciliatorio.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009(8), cuando se solicita una conciliación el Ministerio Público debe, en caso de que el asunto no sea conciliable: i) Expedir la constancia en los diez días siguientes a la solicitud o ii) Expedir dicha constancia en el trámite de la audiencia

De la revisión del expediente, la Sala advierte que el 27 de marzo de 2014 la CAR notificó a la Secretaría de Hacienda Distrital el contenido de la Resolución 507 del 5 de marzo de 2014. El término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 28 de julio de 2014, el actor presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría el 22 de julio de 2014, petición que, por las razones expuestas, suspendió el término de caducidad.

La audiencia se llevó a cabo el 16 de septiembre y, ese mismo día, la Procuraduría expidió la constancia respectiva, fecha desde la que comenzó a contarse nuevamente el término de caducidad, por el término restante. Finalmente, el 19 de septiembre de 2014, el actor presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, antes de la caducidad de la acción.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. Confirmase el auto del 21 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrada: Stella Jeannette Carvajal Basto.

1 Por auto del 3 de julio de 2014, la Sala Plena de esta corporación aclaró el tema y precisó que contra la providencia que decida las excepciones si es procedente el recurso de apelación, M.P. Enrique Gil Botero, expediente 25000-23-36-000-2012-00395-01(49.299).

2 Expediente 410012-33-1000-2012-00-223-01 (19729), auto de Sala del 28 de febrero de 2013, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

3 ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. (…).

4 Auto de Sala del 5 de septiembre de 2013, expediente 19001-23-31-000-2011-00514-01 (19643), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

5 “ART. 37.—REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PAR. 1º—Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PAR. 2º—Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

6 “ART. 13.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“ART. 42A.—Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

7 Folio 40, expediente.

8 Por medio del cual se reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001.