Auto 2014-01266 de agosto 31 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 76001-23-33-000-2014-01266-02 (58713)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Everform S.A. y otros

Demandado: Nación, Superintendencia Financiera de Colombia, Banco de Comercio Exterior de Colombia y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Proceso: Reparación directa

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 125, 150, 180.6 y 243.3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala es competente para resolver la alzada interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción y de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por las entidades demandadas.

2. Problema jurídico.

En relación con el caso concreto, la Sala se concentrará en analizar la excepción de “falta de jurisdicción”, esto, teniendo en consideración que la definición de la competencia en materia judicial es un presupuesto sine qua non para determinar la legitimación. En otras palabras, un juez no puede estudiar la legitimación en la causa de las partes sin que previamente se haya definido su competencia para conocer del medio de control.

En ese sentido, con el objeto de resolver el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la anterior decisión, corresponde a la Sala determinar si a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete disponer la reparación del daño antijurídico derivado del proceso ejecutivo mixto, adelantado por Bancóldex contra Everform S.A.

Con el propósito de resolver el problema expuesto, la Sala estudiará brevemente la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y sus excepciones de acuerdo a lo establecido en la Ley 1437 de 2011. Posteriormente y en atención a la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 de la misma codificación, analizará qué debe entenderse por “giro ordinario” de los negocios de una entidad. Finalmente, revisará el caso concreto.

3. Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y sus excepciones, según lo establecido en la Ley 1437 de 2011.

3.1. El título primero de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011, desarrolla los principios y el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Puntalmente, el primer inciso del artículo 104, señala que de las controversias y litigios que se originen en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan una función administrativa, conocerá esta jurisdicción.

Además, el artículo relaciona los procesos de competencia del juez administrativo, entre estos, los relativos a (i) la responsabilidad extracontractual por el daño antijurídico causado por cualquier entidad pública; (ii) los asuntos contractuales, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas al igual que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; (iii) la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, incluidas las controversias sobre la seguridad social; (iv) los ejecutivos derivados de las condenas y conciliaciones impuestas o aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales, en que hubiere sido parte una entidad pública; (v) los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas y (vii) los que se originen en actos políticos o de gobierno.

3.2. Se deriva, entonces, del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo una cláusula general de competencia que combina el criterio material (actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo) con el criterio orgánico, refiriéndose a la naturaleza de las entidades. No obstante, pese a la existencia de esta disposición redactada en términos generales, el legislador añadió un segundo inciso en el que se especifican los asuntos en los que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe asumir conocimiento, que privilegia, entre otros, el criterio material y la especialidad sin que esto implique suprimir el criterio orgánico(9). Por lo anterior, se puede concluir sobre el régimen de determinación de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que su naturaleza es mixta.

3.3. Ahora, con el objeto de reforzar la especialidad de la jurisdicción, el artículo 105 excluye de la cláusula general de competencia, entre otras, controversias relativas a la responsabilidad extracontractual al igual que las surgidas en el marco de contratos celebrados por entidades públicas, con el carácter de instituciones financieras. El numeral primero del mencionado artículo señala:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradores, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

3.4. De acuerdo al contenido de la disposición antes transcrita, se puede inferir que son dos los elementos, orgánico y material, que dan lugar a la excepción a la que se hace mención, esto es: (i) que la entidad pública sumida en la controversia extracontractual o contractual “tenga el carácter de institución financiera” y (ii) que la actuación que dio origen a la controversia corresponda al “giro ordinario” de sus negocios. Por lo tanto, la Sala procederá a estudiar qué se debe entender por “giro ordinario” de los negocios para establecer si, en el caso concreto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del medio de control de reparación directa instaurada por Everform S.A.

4. Asuntos que corresponden al “giro ordinario de los negocios” de una entidad financiera.

4.1. En reiteradas ocasiones, esta corporación se ha pronunciado en relación con la expresión “giro ordinario de los negocios” para dejar sentado que se refiere a las actividades propias del objeto de las empresas públicas o privadas que comprenden tanto los actos tácitamente previstos en su constitución, en orden a definir su ámbito de acción como aquellos que sin mencionarse expresamente, guardan una relación de conexidad directa con el objeto principal.

4.2. A propósito, mediante sentencia del 12 de octubre de 2011, esta Sala señaló que el “giro ordinario de las actividades [de una empresa] hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales […] como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza [con el mismo objetivo]”(10).

4.3. En el mismo sentido y con el propósito de definir la noción “giro ordinario de los negocios” en el contexto de una entidad pública financiera, el 17 de junio de 2015 se señaló(11):

“[L]a noción giro ordinario de los negocios de las entidades financieras comprende todas aquellas actividades o negocios relacionados a continuación: i) los que guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley —estatuto orgánico del sistema financiero— y ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los mismos”.

Con fundamento en lo anterior, se confirmó la decisión impugnada que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción dentro de un proceso de reparación directa instaurado en contra de Fonade, por considerar que el contrato que originó la controversia, correspondía al giro ordinario de los negocios de la entidad pública financiera demandada.

4.4. Por lo demás, debe entenderse por giro ordinario de los negocios de una entidad financiera las actuaciones principales y conexas que realizan su objeto social. Entendido lo anterior, la Sala procederá a estudiar el caso concreto.

5. Caso concreto.

5.1. Como se indicó anteriormente, el origen del supuesto daño antijurídico reclamado en el caso concreto es el proceso ejecutivo mixto que adelantó Bancóldex contra Everform S.A., en el que se pretendía el pago de un crédito bancario y que finalizó por el pago de la obligación. En este contexto, la Sala analizará si en el presente asunto se cumplen los dos presupuestos, orgánico y material, requeridos para que se configure la excepción de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo contemplada en el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: (i) que la entidad pública sumida en la controversia extracontractual o contractual “tenga el carácter de institución financiera” y (ii) que la actuación que dio origen a la controversia corresponda al “giro ordinario” de sus negocios.

5.2. El capítulo IV de la Ley 7ª de 1991 desarrolla lo relacionado con el Banco de Comercio Exterior de Colombia y el Fondo de Modernización Económica(12). Por medio de su artículo 21 se creó Bancóldex “como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, a la cual corresponderá ejercer las funciones de promoción de las exportaciones”. Por su parte, el numeral 1º del artículo 279 del Decreto 663 de 1993(13), modificado por el artículo 58 de la Ley 795 de 2003(14), señala que Bancóldex “es una sociedad de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario, vinculada al Ministerio de Comercio Exterior” (se resalta).

Por lo demás, resulta claro que Bancóldex, entidad financiera que otorgó el crédito bancario y adelantó el proceso ejecutivo mixto, tiene el carácter de “institución financiera” por lo que, a consideración de la Sala, se cumple el presupuesto orgánico contemplado en el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.3. Ahora, en relación con el presupuesto material, el numeral 3º del artículo 279 del mencionado Decreto 663 de 1993, adicionado por el artículo 113 de la Ley 795 de 2003, señala que el objeto de Bancóldex “consiste en financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con la exportación y en promover las exportaciones […]”.

Asimismo, el artículo 6º del Estatuto de Bancóldex reiteró que su objeto principal, pero no exclusivo, es “financiar las actividades relacionadas con la exportación y con la industria nacional, actuando para tal fin como banco de descuento o redescuento, antes que como intermediario directo”. Añadió que en desarrollo de su objeto “podrá ejecutar todos los actos o contratos que fueren convenientes o necesarios para el cabal cumplimiento de su objeto y que tengan relación directa con el mismo [y] realizar operaciones de crédito, inclusive para financiar a los compradores de exportaciones colombianas, será parte del giro ordinario de sus negocios […]” (se resalta).

5.4. En el expediente quedó probado que Bancóldex, a través del Banco Andino de Colombia en liquidación, concedió un crédito a favor de la sociedad José Isidoro Esquenazi y Cía. S. en C., hoy Everform S.A., y que el incumplimiento de esta obligación fue la causa del proceso ejecutivo mixto que se adelantó contra la empresa demandante. En ese sentido, la Sala concluye que las actuaciones de Bancóldex que dieron origen a la controversia corresponden al giro ordinario de sus negocios. En consecuencia, se considera que en el caso concreto se configura la excepción a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contemplada en el numeral 1º del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.5. Por las razones expuestas en esta providencia, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia adelantada el 31 de enero de 2017, a través de la cual se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, se ordenará la remisión del expediente por competencia a los Juzgados Civiles del Circuito de Cali, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 20 del Código General del Proceso(15) y el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(16).

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

1. CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia adelantada el 31 de enero de 2017, a través de la cual se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción.

2. Ejecutoriada esta providencia, REMITIR por competencia el expediente de la referencia a los juzgados civiles del Circuito de Cali a través de la secretaría de la Sección.

3. Por secretaría, notifíquese esta providencia conforme a lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese y cúmplase.»

9 Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló: “Conclusión. Acoger el criterio material que determine la función administrativa, sin excluir el criterio orgánico, el cual se adoptaría exclusivamente para los juicios específicos de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, y definir claramente el tema de las exclusiones, analizando si el tema de los servicios públicos y los procesos ejecutivos serán conocimiento de la jurisdicción”. Memorias de la Ley 1437 de 2011, volumen III, parte A, Imprenta nacional, Bogotá, D.C., 2014, pág. 377.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente 25000232600019950155501, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2015, expediente 50526, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

12 Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones.

13 Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración.

14 Por la cual se ajustan algunas normas del estatuto orgánico del sistema financiero y se dictan otras disposiciones.

15 El numeral 1º del artículo 20 del Código General del Proceso señala: “Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: // 1. De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa […]”.

16 El artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.