AUTO 2014-01318/58935 DE DICIEMBRE 12 DE 2017

 

Auto 2014-01318/58935 de diciembre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-36-000-2014-01318-03 (58935) (Acumulado con exp. 2014-01431)

Actor: Soporte Vital S.A.

Demandado: Hospital El Salvador de Ubaté ESE

Medio de control: Controversias contractuales (Auto decide medida cautelar)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., doce de diciembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

1. La audiencia preliminar convocada.

1.1. En la decisión de 9 de octubre de 2017 este Despacho hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el magistrado ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos.

1.2. El Despacho encuentra justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia pública realiza la tutela judicial efectiva, como fin último perseguido por las garantías judiciales(29), genera un escenario discursivo donde los sujetos procesales pueden exponer sus posiciones y la autoridad judicial comprender la complejidad del problema jurídico, inclusive sus cuestiones técnicas o especializadas, a través de la inmediación directa y la discusión argumentativa, garantizando el ejercicio imparcial de la función adjudicativa.

1.3. Se optimizan, de este modo, los mandatos constitucionales de los artículos 1º, 2º, 29 y 229, como los convencionales de que tratan los artículos 8.1(30) y 25(31) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14(32) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(33).

1.4. Pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada.

2. Garantías judiciales - acceso a la justicia.

2.1. Siguiendo el criterio jurisprudencial de esta Sección(34), se sabe que a fin de extraer los contenidos normativos que emanan de las normas procesales, debe considerarse la teleología objetiva que persiguen, que no es otra que concretar, en el marco de un cuerpo bien formado de instancias, recursos y procedimientos, los derechos de toda persona a acceder a una protección judicial, ejercer la defensa de sus derechos e intereses, a que se resuelvan los litigios en un plazo razonable, de manera célere, imparcial y motivada y a la garantía de ejecución de la decisión, completa, integral y sin demora.

2.2. A este planteamiento se llega si se considera que el derecho en cuestión presenta la naturaleza de principio(35), siendo claro e inobjetable mandato de optimización en donde su contenido normativo debe ser garantizado en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles(36). De ahí que a la autoridad normativa, en sedes de creación y aplicación, corresponda abordar una interpretación conforme a los estándares convencionales y constitucionales sobre las garantías judiciales al momento de concretar el contenido normativo de la legislación o de las resoluciones judiciales, para que las mismas consulten criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

2.3. A la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos las garantías judiciales recogidas en el artículo 8.1 CADH protegen los elementos básicos del debido proceso legal(37) y, entre otras de las posiciones allí aseguradas, se encuentra el derecho de toda persona a ser oída, lo que entraña un auténtico derecho de acceso a la justicia que involucra “asegurar el acceso al órgano competente para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales”(38) (en su faceta formal o procedimental) y “que el Estado garantice que la decisión que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido. Esto último no significa que siempre deba ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad para producir el resultado para el que fue concebido”(39) (faceta material), al tiempo que la jurisprudencia constitucional ha replicado similar entendimiento el enfatizar que la efectividad de la tutela judicial “no se circunscribe a la existencia de mecanismos nominales para poner en marcha la administración de justicia, sino que exige un esfuerzo institucional para restablecer el orden jurídico y garantizar la prevalencia del derecho sustancial”(40).

2.4. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades, la defensa de las posiciones jurídicas de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos(41).

2.5. En razón a ello la jurisprudencia ha considerado, al momento de evaluar medidas legislativas que impactan en el acceso a la justicia, parámetros de razonabilidad tales como los siguientes: (i) si la limitación persigue una finalidad acorde con el ordenamiento constitucional, (ii) si la medida evaluada resulta adecuada para cumplir el fin estimado y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la medida no se revele como manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada(42). Estándares a los que no es ajeno el juez por cuanto se tiene averiguado que,

“ya es un lugar común sostener que el juez administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales sino que en razón al rol funcional que desempeña dentro del Estado social de derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la corrección constitucional en la interpretación y aplicación de las normas legales, al igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que se le impone en razón a la fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos y su doctrina(43)(44).

2.6. De ahí la noción de “exceso ritual manifiesto”, para significar que las autoridades judiciales incurren en situación de exceso cuando conciben las normas procesales como un obstáculo para el acceso material y efectivo a la administración de justicia y comprenden las formas procesales como fines en sí mismo —desconociendo su valor instrumental— lo que implica, según las circunstancias, una renuncia consciente a la verdad objetiva en el proceso(45). Y se “entiende que ello tiene lugar cuando el operador judicial da prevalencia a lecturas estrechas y formales de las reglas procedimentales despreciando en su interpretación el valor jurídico (en tanto interpretación adecuadora y correctiva) de los principios convencionales y constitucionales al debido proceso y las garantías judiciales que informan la actuación judicial en todo momento”(46).

2.7. Entonces, resulta bien entendido que la vinculatoriedad del marco de legalidad procesal previsto por el legislador está determinado por la conformidad sustantiva a los derechos de acceso a la justicia y las garantías judiciales tutelados en el orden constitucional y convencional. A la autoridad judicial compete interpretar y armonizar adecuadamente ambos contenidos normativos en el contexto de las causas puestas a su conocimiento.

3. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.1. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 consagran un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo. Se sigue de ello que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia(47),(48); comoquiera que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que, para el momento de obtener una decisión favorable, se torne en ilusorio el ejercicio o goce del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”(49).

3.2. Y es que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración.

3.3. Avanzando en la tipología desarrollada por la Ley 1437 de 2011, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

3.4. Es preciso resaltar que el código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado con el que se persigue adoptar decisiones inmediatas con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

3.5. Por último, el despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del código con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde —dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado— se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del código).

3.6. Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos(50), dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo y adquiriendo unas características particularidades, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los jueces, la tutela cautelar de urgencia.

3.7. Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al sentenciar que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. Así:

“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”(51).

3.8. Entonces, cabe reconocer a la institución cautelar como un mecanismo autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al juez administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales que, conforme a la lectura dada por el pleno contencioso y la finalidad perseguida, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de derechos(52).

3.9. Criterio de aplicación. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con una razonada discrecionalidad para adoptarla, así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el juez incorporar en su análisis jurídico la observancia del principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (L. 1437/2011, art. 231) (resaltado propio).

Nótese entonces que esa referencia al interés público y su impacto desfavorable no ha quedado a la discreción del juez. Se advierte allí que además de los elementos tradicionales de toda medida cautelar, fumus boni iuris y periculum in mora(53), debe tener lugar un razonamiento de proporcionalidad, a través de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, esto es, un juicio de razonabilidad(54) a la hora de aplicar el instrumento cautelar. Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones:

“1. La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho(55), se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple “habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.

(…).

6. Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho(56), en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad(57).

7. El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización(58), luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial(59). Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad”(60).

3.11.(sic) En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación(61), en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos(62) (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º literales a) y b) cuando prescribe como exigencia

“Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

3.12. Es en los anteriores términos que se impone analizar el contenido y alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

4.1. El artículo 238 Constitucional prevé la suspensión provisional de efectos jurídicos de los actos administrativos como una de las medidas de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(63).

4.2. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho(64).

4.3. De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación(65), precedente vigente para entender el alcance de la Ley 1437 de 2011 en esta materia, en los siguientes términos:

“… En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados(66), por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho…”.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición(67), argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(68) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación(69), el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 del Código Contencioso Administrativo”.

4.4. Su procedencia está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

4.5. Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

4.6. Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación del derecho y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo. Y es que siendo cierto que el punto de partida del ejercicio interpretativo lo es la aproximación textual, donde corresponde desentrañar significados de las palabras conforme a ejercicios sintácticos y semánticos, no es menos que tal ejercicio hermenéutico, necesario, no deviene en suficiente ni resolutivo de tal cuestión, pues los partícipes de la comunidad jurídica deben tomar en consideración e imprimir a los textos jurídicos aquellos sentidos que en la mejor medidas de las posibilidades logran correspondencia con los principios y valores del ordenamiento jurídico, la finalidad objetiva perseguida por el legislador y la interacción que surge entre el enunciado interpretado y demás preceptos jurídicos para extraer lecturas que guarden sentido de coherencia y armonía con el universo normativo al que pertenece, todo ello hace esencial la interpretación en la labor judicial; en otras palabras, “la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles de la actividad judicial”(70).

4.7. También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional.

4.8. La medida de suspensión provisional de efectos jurídicos se encuentra desarrollada en el artículo 231(71) de la Ley 1437 de 2011. La lógica de la suspensión provisional está determinada por la contradicción de contenidos normativos que se determina a partir de la confrontación de las repercusiones jurídicas del acto que se demanda con el universo jurídico superior invocado por el peticionario de la medida, sin perjuicio del control oficioso que compete al juez en cuanto hace al respeto y garantía de los derechos fundamentales y humanos reconocidos en el orden constitucional y convencional. Prevé el enunciado legal una exigencia adicional cuando el accionante persigue el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, como lo es la probanza sumaria de la existencia de los alegados perjuicios.

4.9. Dígase, además, que el precepto no exige, como lo refería el antiguo artículo 152 de Decreto 1 de 1984, una incompatibilidad o infracción “manifiesta”, pues basta que la alegada violación surja de la confrontación normativa y de los elementos probatorios arrimados a la causa, sin exigirse cualificación modal de la misma; lo que revalida la profunda e inescindible conexión interpretativa de todo acto de aplicación del derecho, de ahí que el juez no está limitado o condicionado por apreciaciones “al rompe” o “prima facie” para edificar el juicio de suspensión provisional.

5. Las diferentes modalidades de liquidación del contrato estatal.

5.1. La liquidación bilateral del contrato estatal.

5.1.1. La liquidación bilateral es el negocio jurídico mediante el cual las partes de común acuerdo definen las prestaciones, derechos y obligaciones que aún subsisten a su favor o a su cargo y a partir de allí realizan un balance final de cuentas para de ésta forma extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron del contrato estatal precedentemente celebrado.

5.1.2. Con otras palabras, la liquidación bilateral es un negocio jurídico mediante el cual se da por terminado otro negocio jurídico estatal precedentemente celebrado que es el contrato estatal que se liquida.

5.1.3. Ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había señalado al respecto que:

“Pues bien, nótese que esa finalidad de la liquidación del contrato consistente en finiquitar las cuentas, para utilizar la expresión que con frecuencia se emplea, resulta ya hoy una verdad averiguada y por lo tanto no da lugar a discusión alguna.

(…)

Se podría definir ese acto de liquidación bilateral como el acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado.

Siendo ésta la descripción ontológica de ese acto, no se remite a dudas que la liquidación bilateral de un contrato estatal es un negocio jurídico de la estirpe de los contratos pues en ella se presentan los rasgos distintivos de esta especie negocial a saber: a) El acuerdo entre dos partes; y b) La finalidad, en este caso, de extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial o, lo que es lo mismo, de contenido económico.

En efecto, a las voces del artículo 864 del Código de Comercio “el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”, de donde se desprende que los contratos no sólo pueden crear relaciones jurídicas sino que también pueden estar destinados a regularlas o a extinguirlas, cosa ésta última que es la que precisamente ocurre en los actos de liquidación bilateral de los contratos estatales.

Con otras palabras, al término de la vida de un contrato estatal puede presentarse otro contrato, como lo es el negocio jurídico de liquidación, si las partes que inicialmente contrataron se avienen luego a determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de ellas, con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas esas relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal que precedentemente celebraron.

Y no se olvide que la discusión decimonónica sobre la diferencia entre contrato y convención (según la cual aquel creaba obligaciones y ésta las extinguía) quedó enterrada en el ordenamiento jurídico colombiano desde que se acogió la elaboración conceptual que elaboró BELLO sobre el contrato el señalar que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa…”(72), dando a entender que contrato y convención son la misma cosa.

Luego, en síntesis, el acto de liquidación bilateral de un contrato es a su vez un contrato pues mediante él se persigue extinguir definitivamente las relaciones jurídicas de contenido económico que aún pudieran subsistir a la terminación de la relación contractual precedentemente celebrada”(73).

5.2. La liquidación unilateral del contrato.

5.2.1. La liquidación unilateral es una actuación administrativa posterior a la terminación normal o anormal del contrato que se materializa en un acto administrativo motivado mediante el cual la administración decide unilateralmente realizar el balance final o corte final de las cuentas del contrato estatal celebrado, determinando quién le debe a quien y cuanto y; que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ya sea porque el contratista no se presentó a ésta o porque las partes no llegaron a un acuerdo sobre las cuentas a finiquitar(74).

5.2.2. De ésta forma, se entiende que la liquidación unilateral del contrato es de carácter subsidiario, pues sólo resulta procedente en tanto no se haya podido llevar a cabo la liquidación bilateral.

5.3. La liquidación judicial.

5.3.1. La liquidación judicial es aquel balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado.

5.3.2. Ya en anteriores oportunidades la Sección Tercera de ésta Corporación al referirse a ésta modalidad de los contratos estatales había precisado que:

“(…) es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas.

El juez deriva su competencia sobre esta materia, entre otras disposiciones legales, tanto de los dictados del artículo 87 como de lo dispuesto en la mencionada letra d) del numeral 10 del artículo 136, ambas normas del Código Contencioso Administrativo —CCA—.

En efecto, el citado artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en su inciso 1º, al consagrar la acción de controversias contractuales —acción por cuya virtud las partes de un contrato quedan habilitadas para acudir ante el juez del mismo—, de manera explícita dispone que en ejercicio de dicha acción y en relación con el correspondiente contrato estatal, pueden pedirse “otras declaraciones y condenas”, aspecto genérico este dentro del cual, como es natural, tiene cabida perfectamente la posibilidad de solicitar la liquidación del respectivo contrato, norma legal que, a su vez, faculta al juez para hacer los pronunciamientos que correspondan en relación con tales pretensiones.

La norma legal en cita encuentra perfecto complemento en la disposición de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la cual, al ocuparse de definir el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales faculta al interesado para que —en los casos en los que se cumplan los presupuestos procesales correspondientes, incluidos en esa misma norma—, pueda acudir ante la jurisdicción, es decir ante el juez del contrato, para obtener de éste la liquidación correspondiente”(75).

5.3.3. Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que en ejercicio de la acción de controversias contractuales lo que se pretende es que se liquide judicialmente el contrato, para que el potente pueda sacar avante su pretensión debe dar cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la acción interpuesta, dentro de éstos el requisito de oportunidad procesal, pues sí no interpone la acción respectiva dentro de los términos previstos en la ley es evidente que en éste caso su pretensión estará destinada al fracaso.

5.4. Término para efectuar la liquidación(76). 

5.4.1. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, preceptuaba que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga…”(77).

5.4.2. Así las cosas, el término para liquidar el contrato será el pactado por las partes o, en su defecto, el legalmente establecido por la norma vigente para la época de celebración del convenio.

5.4.3. Ahora bien, si el contrato sólo hace referencia a un término de liquidación, debe entenderse que éste corresponde a la liquidación bilateral o de común acuerdo, de manera que el término de liquidación unilateral deberá atender al dispuesto en la normatividad.

5.4.4. De otra parte, en lo que refiere a la vigencia del término para liquidar el contrato, en un primer momento, la Sección Tercera estimó que ante la laguna legal le correspondía al operador judicial decidir entre “dos posiciones (…) Una que sostenga que en tal evento, si ni las partes de común acuerdo, ni la administración, liquidan, la administración conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, sin que ello obste para que el contratista recurra a la vía jurisdiccional para reclamar del juez que la ordene y, además, puede pedir que sea indemnizado por los perjuicios que la omisión administrativa le hubiere inferido. La otra, que la administración ya no puede hacerlo (liquidar unilateralmente) y que debe, entonces, recurrir al juez del contrato para que la ordene y la efectúe”.

5.4.5. En este momento la Sala se inclinó por la primera de dichas tesis, es decir, por la que sostenía que si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al plazo para la liquidación bilateral, conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, aunque correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que éste reclame por la vía jurisdiccional(78).

5.4.6. Posteriormente, la Sección consideró que la liquidación del contrato debía hacerse dentro del término perentorio de 6 meses(79), pero esta posición fue revaluada porque la Sala estimó que la administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente(80).

5.4.7. Sin embargo, esta postura tradicional fue abandonada a partir de la vigencia de la Ley 446 de 1998 que reformó el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, donde se dijo que el plazo para liquidar el contrato es un plazo perentorio, de manera que la administración perdía su competencia de liquidar por razón tiempo(81).

5.4.8. Finalmente, puso fin a la discusión el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual “[s]i vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores (término de liquidación bilateral y unilateral), de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo”.

5.4.9. Significa lo anterior que sí se vencen los plazos estipulados para realizar la liquidación bilateral y unilateral, la administración en cualquier momento puede liquidar el contrato estatal, pero sin que ello afecte el término de caducidad de la acción contractual el cual habrá iniciado su cómputo en la fecha en que se cumplieron dichos términos.

6. Los cargos esgrimidos por el actor.

6.1. El actor fundamentó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos que liquidaron unilateralmente el contrato (Res. 443, dic. 11/2012 y Res. 59, mar. 13/2013) con apoyo en los siguientes hechos y razones.

6.2. Consideró el demandante que en los actos de liquidación la administración valoró de nuevo el cumplimiento contractual y aplicó un porcentaje diferente al que había establecido en los anteriores actos administrativos que habían declarado la caducidad del contrato y su terminación; siendo que tal nueva “cuantificación” se hizo careciendo de una exposición clara y razonable de los motivos que condujeron a ello, lo que es revelador, en criterio de Soporte Vital S.A., de un abuso de posición dominante por cuenta de la ESE.

6.3. De otro tanto consideró que los actos respecto de los que se pide la medida cautelar se revelan como violatorios del debido proceso toda vez que con ellos se pone en evidencia que la administración ejerció en dos oportunidades la potestad sancionatoria, siendo claro que la etapa de liquidación del contrato tiene por fin exclusivo cuantificar las resultas del contrato y no es la oportunidad para imponer sanciones al contratista.

6.4. Así mismo, se hizo consistir la violación al debido proceso en la falta de competencia temporal, por cuanto en el contrato de alianza estratégica Nº 01 de 2010 las partes convinieron que la liquidación del contrato se haría de común acuerdo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del mismo, cláusula desconocida por la ESE pues tan solo el 5 de septiembre de 2012 cobró firmeza el acto que decretó el incumplimiento de Soporte Vital y la terminación unilateral del negocio, mientras que el acto que liquidó unilateralmente el contrato (Res. 443, dic. 11/2012) se dictó antes que vencieran los cuatro (4) siguientes a la terminación del contrato, lo que es configurativo del vicio de nulidad del acto.

6.5. De otro tanto, Soporte Vital S.A. refirió la existencia de un proceso ejecutivo promovido por la ESE Hospital El Salvador de Ubaté en su contra donde han sido aducidos como título ejecutivo las resoluciones 443 de 11 de diciembre de 2012 y 59 de 13 de marzo de 2013, como prueba sumaria del perjuicio padecido por tales actos administrativos.

7. El escrito de oposición.

7.1. La ESE Hospital El Salvador de Ubaté en escrito de 27 de septiembre de 2017 se opuso a la prosperidad de la medida cautelar. Sostuvo que en la petición elevada por Soporte Vital S.A. no se hace una confrontación de las normas superiores que se dicen violadas, un estudio de las pruebas que apoyen sus alegaciones, como tampoco se advierte análisis del perjuicio irremediable, punto en el cual enfatiza que Soporte Vital omitió referir que actualmente adelante en contra de la ESE un proceso ejecutivo donde pretende el pago de $ 3.360.000.000.

7.2. Además, alegó que en el caso la medida cautelar se torna improcedente, por cuanto el actor ya había promovido con anterioridad una petición de medida cautelar que fue denegada por esta Corporación, por lo cual resulta aplicable el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 que enseña que una vez negada una medida se podrá solicitar nuevamente la misma siempre que se hayan presentado hechos sobrevinientes, lo que no se verifica en el caso de referencia.

8. El concepto del Ministerio Público.

En su intervención la Vista Fiscal consideró que en el asunto se reunían los presupuestos para decretar la medida cautelar pedida por el demandante.

9. Problema jurídico.

Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir, el problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si procede la medida cautelar solicitada por Soporte Vital S.A. respecto de las resoluciones 443 de 11 de diciembre de 2012 y 59 de 13 de marzo de 2013 dictadas por la ESE y mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010.

10. Caso concreto.

10.1. Cuestión preliminar. Con anterioridad a la solicitud de medida cautelar objeto de estudio Soporte Vital presentó en el curso de la primera instancia petición de medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos de los mismos actos administrativos demandados, solicitud a la que accedió el a quo en auto de 10 de junio de 2015(82) pero que fue desestimada por esta Corporación en auto de 26 de julio de 2016(83).

10.1.1. Es esa la razón por la cual la ESE alega la improcedencia de la nueva solicitud cautelar, para lo cual se apoya en lo prescrito en el inciso final del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011(84), que impide como regla general invocar por segunda vez una medida cautelar por los mismos hechos.

10.1.2. Sin embargo, el despacho no acoge la alegación planteada por la ESE demandada. En su criterio, una providencia fundada sobre un evidente error de apreciación procedimental no tiene vocación de impedir el ejercicio de las medidas cautelares en una segunda oportunidad, tal como ocurre en el sub judice toda vez que la motivación contenida en el auto de 26 de julio de 2016 alude a i) no haberse demandado el acto administrativo respecto del cual se solicita la suspensión provisional de efectos y ii) que la acumulación de procesos no implica que las pretensiones formuladas en las demandas separadas se “refundan”.

10.1.3. Así, desde un enfoque de derechos, resulta constitutivo de errónea apreciación procedimental el que se rechace una medida cautelar en un expediente con procesos acumulados argumentando que en la petición no se individualizó uno de los procesos al cuál se dirigía específicamente la solicitud.

10.1.4. Se dice ello por cuanto una construcción argumentativa de esa naturaleza pierde de vista la unidad procesal que se conforma entre los procesos acumulados y el efecto útil que se persigue con el instituto de la acumulación de procesos, desconoce el poder-deber de interpretación que tiene la autoridad judicial respecto de la demanda y las solicitudes que elevan las partes a los fines de captar la esencia y sentido de la protección judicial perseguida por los sujetos procesales y, sobre todo, asume una lectura próxima a un exceso ritual manifiesto al concebirse las normas procesales como obstáculo para el acceso material a la justicia y a la realización del derecho sustancial, comprender las formas procesales como fines en sí mismo y renunciar conscientemente a la verdad objetiva revelada en el proceso.

10.1.5. Como la realidad procesal del sub judice deja ver cómo es cierto que (i) Soporte Vital demandó, inicialmente bajo el expediente 2014-01431, la nulidad de la Resolución 443 de 13 de diciembre de 2012 dictada por la ESE Hospital El Salvador de Ubaté mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010 y la nulidad de la Resolución 059 de 13 de marzo de 2013, dictada por esa misma entidad, que confirmó la primera decisión; (ii) que esa demanda fue refundida e integrada en un solo escrito acumulado con el expediente 2014-01318 y (iii) que en auto de 15 de abril de 2015 el a quo decretó la acumulación de los procesos judiciales; el Despacho procederá a estudiar de fondo la petición cautelar.

10.1.6. Lo expuesto, además, se ajusta al criterio de la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación según conforme al cual las decisiones manifiestamente erradas carecen de fuerza vinculante y, por consiguiente, a la autoridad judicial le asiste el deber oficioso de corrección, a los fines de asegurar los derechos de quienes están sometidos a su jurisdicción(85).

10.2. Vistos los cargos de suspensión provisional propuestos por la Sociedad demandante, los argumentos de defensa promovidos por la Agencia Nacional de Minería y el concepto emitido por el Agente del Ministerio Público, este despacho considera que con tales elementos de juicio se torna procedente el decreto de la medida cautelar pedida en los términos que pasan a exponerse.

10.2.(sic) Así, el asunto se reconduce a averiguar si, a partir de un examen prima facie, se configura una contradicción entre el contenido normativo de las resoluciones 443 de 11 de diciembre de 2012 y 59 de 13 de marzo de 2013 dictadas por la ESE Hospital El Salvador de Ubaté que liquidaron unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010 celebrado entre ese ente y Soporte Vital S.A. y el orden jurídico superior invocado por el actor.

10.3. Para tal fin, se tiene averiguado que la ESE El Salvador de Ubaté y Soporte Vital S.A. celebraron el mencionado contrato el 5 de abril de 2010 cuyo objeto consistía en la prestación de servicios de cuidados intensivos Neonatal-Pediátrica y donde se pactó, inter alia, que i) la ESE podría declarar en resolución motivada la caducidad del contrato ante un incumplimiento de las obligaciones del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y pueda conducir a su paralización (cláusula décima sexta(86)), ii) la terminación del negocio podría ocurrir bien por vencimiento del plazo de duración, por incumplimiento comprobado de las obligaciones a cargo de las partes o si durante el primer año de ejecución se presenta inestabilidad financiera por alguna de las partes ante circunstancias imprevisibles e irresistibles ajenas con el estudio previo proyectado (cláusula vigésima primera(87)) y iii) la liquidación del contrato se haría de común acuerdo por las partes, dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación (cláusula vigésima primera(88)).

10.4. En Resolución 50 de 10 de febrero de 2015 la ESE declaró el incumplimiento del contrato, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, hizo efectiva la garantía única constituida por el contratista al igual que la cláusula penal convenida, declaró la terminación del contrato conforme a lo pactado en el literal b) de la cláusula vigésima primera del negocio y dispuso su notificación personal a Soporte Vital S.A y Seguros del Estado S.A.(89). Como contra esa resolución el contratista Soporte Vital S.A propuso recurso de reposición(90) la ESE dictó la Resolución 328 de 23 de agosto de 2012 donde confirmó la decisión inicialmente adoptada(91). Este último acto se le notificó personalmente a Soporte Vital S.A. el 5 de septiembre de 2012(92).

10.5. Posteriormente la ESE dictó la Resolución 443 de 13 de diciembre de 2012(93) en la que practicó la liquidación unilateral del contrato, acto notificado personalmente 28 de diciembre de 2012(94). Soporte Vital S.A. formuló recurso de reposición contra esa determinación, siéndole desatado en sentido confirmatorio en Resolución 59 de 13 de marzo de 2013(95), notificada el 26 de marzo de ese mismo año(96).

10.6. De otro tanto, se sabe que la competencia es “la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto con eficacia normativa reconocida por el ordenamiento(97), previa sujeción a determinados requerimientos. Esto es, auténtica atribución de poder normativo apto para producir consecuencias modificatorias de un determinado estatus jurídico ora en quien ejercer la competencia o en un tercero”(98).

10.7. Así, la falta de competencia es un vicio externo que invalida el acto administrativo(99), por tal razón, la averiguación sobre si un sujeto de derecho público es competente no demanda reflexiones internas en torno a la decisión, esto es, su ilicitud, imposibilidad o inexistencia, ni su motivación o finalidad, sino que se contrae a indagar, en el marco del universo jurídico vigente, si tal o cual contenido normativo podía ser emitido por cierta autoridad administrativa(100).

10.8. Y entre las modalidades en que se manifiesta la incompetencia(101) se encuentra aquella por razón del tiempo o ratione temporis especie que se determina por la realización de las atribuciones conferidas al órgano fuera del marco temporal previsto por el ordenamiento, bien sea por llevarse a cabo antes de la oportunidad señalada o luego que ha fenecido aquella, siendo presupuesto del acto que éste haya debido dictarse bajo la precisa condición modal fijada por el derecho.

10.9. Se sigue de lo expuesto una contradicción prima facie entre los actos que dispusieron la liquidación unilateral y el contrato toda vez que las partes pactaron que la liquidación bilateral habría de intentarse en los cuatro (4) meses siguientes a la terminación de este y como la terminación ocurrió el 5 de septiembre de 2012, cuando se notificó personalmente la Resolución 328 de 23 de agosto de 2012 que confirmó la declaratoria de terminación por incumplimiento, ese término cuatrimestral corrió desde el 6 de septiembre hasta el 6 de enero de 2013.

10.10. Como el acto que liquidó unilateralmente el contrato (Res. 443, dic. 11/2012) se notificó el día 28 de ese mes y año, esta judicatura encuentra, prima facie, una contradicción inicial entre este acto y aquello que se pactó en el contrato, por cuanto la ESE ejerció fuera del tiempo la competencia de liquidación unilateral convencionalmente acordada en el contrato, por cuanto ésta sólo podía ejercerse una vez vencieran los referidos cuatro (4) meses convenidos por las partes para intentar el finiquito bilateral del negocio. Entonces, se estructura el presupuesto de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 relativo a la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se haga por escrito separado.

10.11. Y tal violación es sustancial toda vez que la etapa de liquidación bilateral del negocio, que deja librado al común entendimiento de las partes la clarificación y cómputo de las cuentas pendientes entre los contratantes, se inscribe dentro del cuadro de garantías que integran el debido proceso administrativo de naturaleza contractual, con arreglo a lo previsto en el artículo 29 Constitucional y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10.12. Tal cosa es así, toda vez que la noción de procedimiento administrativo, bajo un enfoque basado en derechos, responde a la idea racionalizadora según la cual la administración ejerce las competencias que le ha otorgado el ordenamiento jurídico bajo las formas, oportunidades y cauces que previamente la ley(102), general o especial(103), ha previsto para el efecto, siendo ello afirmación del principio de legalidad, a la vez que garantía de los derechos de quienes se pueden ver involucrados o afectados con la acción administrativa(104).

10.13. Y parte fundamental de esa garantía envuelve el derecho a que el procedimiento a seguir sea preexistente o se encuentre establecido de manera previa, con lo cual vincula a la administración a observar la secuencia de actuaciones fijada con antelación al inicio del procedimiento, a no asaltar a las personas involucradas y/o afectadas con etapas novedosas no previstas o establecidas ex post y a no omitir las oportunidades procedimentales señaladas.

10.14. Conforme a esa aproximación, el periodo previsto por la ley o pactado por las partes para intentar una liquidación bilateral, refiere a una oportunidad de participación y colaboración de los contratantes para ajustar las cuentas del negocio. De manera que su pretermisión total o parcial afecta, a la vez, la regularidad del procedimiento, por no respetarse la secuencia y tiempo de las actuaciones previstas, como la buena fe objetiva del contratista, al ver frustrada la legítima expectativa de contar con la oportunidad para lograr tal entendimiento, en los términos del artículo 83 Constitucional(105).

10.15. Bajo un análisis prima facie esta judicatura concluye la contradicción analítica inicial entre los actos demandados objeto de suspensión provisional de efectos y el orden jurídico superior alegado por el peticionario.

10.16. Ahora, en cuanto hace al segundo presupuesto de que trata la ley, relativo a la prueba sumaria de los perjuicios generados con ocasión del acto del que se pide la medida cautelar, las partes dan cuenta de la existencia de un proceso ejecutivo promovido ante el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Zipaquirá, exp. 2014-00900-00 promovido por la ESE Hospital El Salvador de Ubaté contra Soporte Vital S.A. donde se han invocado como título base de recaudo las resoluciones 443 de 11 de diciembre de 2012 y 59 de 13 de marzo de 2013, que reconocieron, como saldo a favor de la ESE, la suma de ochocientos diez millones diecisiete mil trescientos veintiún pesos ($ 810.017.321)(106).

10.17. En criterio del despacho un acto administrativo en firme que impone contra el demandante el pago de una suma de dinero es prueba del perjuicio pues, a voces del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, se sabe que presta mérito ejecutivo a favor del Estado “todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas (…), la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley” y como las resoluciones respecto de las que se piden la suspensión provisional presentan esa naturaleza, es clara la prueba del perjuicio, sin que sea relevante indagar si la administración efectivamente ha exigido por vía judicial o coactiva esas sumas de dinero, toda vez que el carácter ejecutorio del acto(107) le permite a la administración exigir, desde el momento de la firmeza, la obligación reconocida en él.

10.18. Enfilado el asunto de esa manera, se reúnen favorablemente los presupuestos que conducen a la declaratoria de suspensión provisional de las resoluciones 443 de 11 de diciembre de 2012 y 59 de 13 de marzo de 2013 con las cuales la ESE Hospital El Salvador de Ubaté liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 1 de 2010 y resolvió en sentido desfavorable a Soporte Vital el recurso de reposición formulado contra la primera de esas decisiones, respectivamente.

10.19. Recuerda el despacho el carácter provisorio o preliminar y no concluyente de las razones que motivan esta providencia, sobre las que se volverán, según lo pertinente, en la oportunidad para emitir el fallo que desate la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones 443 de 11 de diciembre de 2012 y 59 de 13 de marzo de 2013 con las cuales la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador de Ubaté liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 1 de 2010 y resolvió en sentido desfavorable a Soporte Vital el recurso de reposición formulado contra la primera de esas decisiones, respectivamente.

Notifíquese y cúmplase».

(29) Las garantías judiciales comprenden un variado conjunto de posiciones jurídicas protegidas llamadas a hacer presencia en el ámbito de toda actuación estatal que involucre o afecte derechos y libertades de la persona, dirigidas a proveerle un mínimo de condiciones necesarias para que ésta logre una defensa adecuada de sus derechos e intereses ante actos del Estado o de terceros que puedan afectarlo (o ya lo han afectado).
Su ámbito normativo se extiende a cuestiones tales como la garantía de acceso o la posibilidad real y efectiva de contar con un cuerpo jurídico bien formado de instituciones, recursos y procedimientos ante los cuales se ventile y obtenga la protección jurídica; las garantías del curso procesal o aquellas que refieren a la conducción de un juicio en el cual se observen cuestiones tales como la legalidad previa de las formas procesales, imparcialidad, el plazo razonable del decurso procesal, el derecho a ser oído, la garantía de defensa y contradicción y el obtener una decisión o dictamen de fondo, motivado razonablemente y, finalmente, la garantía de ejecución de la decisión, debiendo ser ésta completa, integral y sin demora, dispensando mecanismos céleres y accesibles para lograr tal fin.

(30) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

(31) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

(32) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

(33) Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008: “la oralidad en la administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio”, al tiempo que en Sentencia C-124 de 2011 precisó que la “audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad”.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera, auto de 17 de octubre de 2013, exp. 45679.

(35) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel. 1984, pp. 72, 75, 77. Dworkin entiende al principio como un “estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad”. La diferencia, para dicho autor entre los principios y las normas jurídicas se centra en el hecho de que estas últimas “son aplicables a la manera de disyuntivas”, esto es, su observancia depende únicamente de si se ha presentado el estado de cosas señalado en la regla, de manera que “la respuestas que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”; mientras que en el caso de los principios la cuestión es tal que “los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”.

(36) ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Gedisa, 2ª edición, 2004, p. 162. “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan”.

(37) “28. Este artículo 8º reconoce el llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, párr. 28.

(38) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barbani Duarte y Otros vs. Uruguay. Sentencia de 13 de octubre de 2011, párr. 122.

(39) Ibíd., párr. 122.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 2016.

(41) Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997.

(42) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-555 de 2001, C-662 de 2004, C-227 de 2009, C-492 de 2015, C-086 de 2016, entre otras decisiones.

(43) Constitución Política. ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(…).
Sobre el control de convencionalidad, valga señalar que se trata de la denominación conceptual con la que se comprende la obligación que se impone a los jueces ordinarios de los países firmante de la Convención de velar por la regularidad y armonía de las normas del derecho interno frente a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos al momento de su aplicación, acatando la interpretación que de las primeras ha efectuado la Corte Interamericana; no es más que un instrumento para garantizar la efectividad de las disposiciones convencionales en el marco de las decisiones judiciales ordinarias. Esta doctrina surgió como tal en el seno de la Corte a partir de la sentencia caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile —sentencia de 26 de septiembre de 2006— en donde la Corte sostuvo:
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. El poder judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (resaltado propio).
Y en el caso trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, del 24 de noviembre de 2006 el Tribunal Interamericano afirmó:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones” (resaltado propio).

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de 24 de septiembre de 2012, exp. 44050.

(45) La Corte Constitucional ha elaborado una sólida jurisprudencia sobre la tesis del “exceso ritual manifiesto” desde el fallo T-1306 de 2001. Sobre este punto véase, entre otros, los siguientes pronunciamientos: T-1306 de 2001, T-1123 de 2002, T-950 de 2003, T-974 de 2003, T-289 de 2005, T-1091 de 2008, T-052 de 2009, T-264 de 2009, T-268 de 2010, T-591 de 2011, T-213 de 2012, T-363 de 2013, T-104 de 2014, SU-774 de 2014 T-916 de 2014, T-926 de 2014, T-201 de 2015, T-339 de 2015, T-605 de 2013, SU-636 de 2015, entre otras decisiones.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 53165.

(47) Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.N., arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales”. Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000.

(48) “4. (…) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite.
5. (…) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de marzo de 2006, considerando cuarto; Caso del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”). Medidas provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto.

(49) CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, edit. Jovene, 1960, vol. 1, p. 147.

(50) Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva sobre las garantías judiciales en estados de emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la convención constituye una transgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8, CADH), opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9, párr. 24.

(51) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871.

(52) Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2º). El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha señalado, lo que autoriza el art. 7º, III, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e. excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos”. BERIZONCE, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Nº 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf (sin numeración en el documento digital). En similar sentido, el ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (L. 2000-597 de 30 de junio) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos siempre que la urgencia así lo justifique (art. 5º), ii) un réferé de libertad, mediante el cual el juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (art. 6º) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha adoptado una decisión por parte de la autoridad (art. 7º). Para un comentario de tales medidas véase la intervención realizada por el señor Consejero de Estado francés Marc Durand-Viel a la ponencia de la dra. Ruth Stella Correa Palacio sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdicción contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro (pp. 157-159, cdno. 1) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf (Consultado el 6 de marzo de 2014). El texto de la ley puede verse en el siguiente enlace web: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id (consultado el 6 de marzo de 2014).

(53) Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 45316 (entre otras decisiones similares).

(54) En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.

(55) MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006, p. 141: En el otro extremo, y que cabe comprender también dentro del discurso de la modulación de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho democrático: “El Estado de derecho democrático no es simplemente un Estado de dominación, de amenaza, como lo había preconizado MAX WEBER. HABERMAS llega incontestablemente a una conclusión opuesta. En efecto, WEBER concibe el derecho como una dominación y sostiene así una concepción positivista del derecho ajena a toda cuestión de legitimidad. Por el contrario, HABERMAS, como lo habíamos mencionado, fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es símbolo del paradigma democrático de la autolegislación que se efectúa por intermedio del proceso democrático que debe situarse dentro del corazón mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legítimo o legal sino en la medida en que respete al proceso democrático. Dicho de otra manera, el Estado democrático no puede ser sino el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, así como la institucionalización de la seguridad y de la estabilidad jurídicas reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democráticos. Esta es la razón por la cual el Estado de derecho democrático no puede en adelante estructurarse a partir del poder y de la dominación. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos democráticos”.

(56) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004, pp. 79 a 86.

(57) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2ª ed. 1ª reimp. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008, pp. 208 y 209.

(58) ALEXY, Robert, “Deber ideal”, en BEADE, Gustavo A.; CLÉRICO, Laura (eds). Desafíos a la ponderación. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011, p. 14.

(59) STONE SWEET, Alec; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, pp. 174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 64).

(60) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada “El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por el catedrático de derecho administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el departamento de derecho público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el tribunal respectivo. El artículo aborda de manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis doctoral presentada y sustentada en el departamento de derecho público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el catedrático Luciano Parejo Alfonso, pp. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnología. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 270; “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir.). Perspectivas del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa”, Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa (Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá por el departamento de derecho minero y energético de la Universidad Externado de Colombia en 2014); “El contrato de concesión de servicios públicos: Reglas para su debida estructuración”, en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno (Coords.). Estudios latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, pp. 63 a 150 (próximo a publica en México como libro).

(61) La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (Epílogo). 2ª edición, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529.

(62) A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso.

(63) Constitución Política. ART. 238.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

(64) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo, t. III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 482.

(65) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 38.924.

(66) Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

(67) Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010.

(68) Artículo 303 del Código de Procedimiento Civil que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 27 de mayo de 2009, exp. 36.476.

(70) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de marzo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 38924.

(71) Ley 1437 de 2011. ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…).

(72) Artículo 1495 del Código Civil colombiano (original del fallo que se cita).

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 22.221.

(74) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 15.239.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, exp. 30.680.

(76) Al respecto ver sentencias de 12 de junio de 2014, exp. 29.469; 24 de julio de 2013, exps. 29.509, 27.925 y 31428 y 13 de febrero de 2013, exps. 24.308 y 25.683, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(77) Lo resaltado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(78) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1989, exp. 5.334, M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(79) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1990, exp. 2.950.

(80) Al respecto ver sentencias del 6 de julio de 1995, exp. 8.126; 30 de mayo de 1996, exp. 11.759; sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12.513.

(81) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 15239.

(82) Folios 1-12, cdno. exp. 54860.

(83) Folios 561-581, cdno. exp. 54860.

(84) Ley 1437 de 2011. ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. (…) Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

(85) Cfr., en detalle, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de junio de 2015, exp. 33049. En el mismo sentido véase: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo V. Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 509-512.

(86) Folio 8, cdno. pruebas 6, exp. 2014-1431.

(87) Folio 9, cdno. ibíd.

(88) Folio 9, cdno. ibíd.

(89) Folios 1-7, cdno. sin número, exp. 2014-1318.

(90) Folios 8-53, cdno. ibíd.

(91) Folios 54-66, cdno. ibíd.

(92) Folios 68, cdno. sin número, exp. 2014-01318.

(93) Folios 238-251, cdno., exp. 54860.

(94) Folios 252, cdno. ibíd.

(95) Folios 322-333, cdno. ibíd.

(96) Folio 335, cdno. ibíd.

(97) Así lo ha reflejado Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es ‘capaz’ de realizar dicho acto; o sea que sólo él es ‘competente’ para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio)”. [KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. 2ª edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México, p. 106]. De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas” [KELSEN, Hans. Ibíd., p. 106].

(98) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, exp. 47693.

(99) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, exp. 47693, párr. 4.2.

(100) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Ibíd., párr. 4.3.

(101) Cfr., in extenso, SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo II. Acto Administrativo. 4ª ed., 2003, Bogotá, pp. 378-383.

(102) “4.3.1.2. Así las cosas, la Sala advierte que tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada han señalado que la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o especiales, corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa, conclusión a la que se ha llegado a partir del estudio del artículo 150 de la Constitución, pues éste asigna como competencia exclusiva al legislador la expedición de códigos y, por tanto, los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 39477. Reiterado en sentencia de 19 de septiembre de 2016, exp. 47693, de la misma Subsección.

(103) Decreto 1 de 1984, artículo 1º, inciso 2º. Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Ley 1437 de 2011, artículo 2º, inciso 3º. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este código. // ART. 34.—Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta parte primera del código.

(104) “10.6. A partir de una juiciosa lectura de tales principios y valores es que se encuentra que los procedimientos de la administración no constituyen un rito ciego a la forma por la forma o en la magnificación de lo adjetivo sobre lo material o sustancial; contrario a ello, resulta apenas obvio que en el marco de un Estado social y democrático de derecho la administración y los procedimientos que ésta tiene a su cargo tienen un derrotero específico, cual es concretar la “profunda vocación protectora y garantizadora de los derechos e intereses tanto individuales como colectivos en relación con la actividad de la administración, predeterminando para ello senderos forzosos de actuación, y marcos sustanciales de contención a la arbitrariedad””. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de ponente de 23 de enero de 2015, exp. 52440, párr. 10.6. reiterado, entre otras, en sentencias de 18 de marzo de 2015, exp. 33223; 20 de abril de 2015, exp. 50219; 29 de julio de 2015, exp. 40660; 26 de noviembre de 2015, exp. 51376; 10 de octubre de 2016, exp. 55813; 20 de febrero de 2017, exp. 56562, de la misma Sala de Subsección.

(105) Constitución Política. ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

(106) Folios 13-14, cdno. medida cautelar. La parte demandante allegó copia del auto de 14 de mayo de 2015 en el que se libró mandamiento de pago a favor de la ESE Hospital El Salvador de Ubaté contra Soporte Vital S.A. con sustento en las resoluciones respecto de las que se pide la medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos.

(107) Ley 1437 de 2011. ART. 89.—Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuera necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.