Auto 2014-01496 de noviembre 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 250002336000201401496 01 (53604)

Demandante: Jairo Adolfo Beleño Polo

Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación

Medio de control: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)

EXTRACTOS: «VI. CONSIDERACIONES

Estima la Sala que se debe confirmar la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección B el 15 de enero de 2015, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los motivos que se exponen a continuación:

1. Procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando existen actos administrativos de por medio.

1.1. Con el fin de ejercer un control sobre las diferentes manifestaciones de la administración que generan algún tipo de perjuicio —actos, acciones, omisiones, ocupaciones, entre otros— el legislador creó diferentes medios o vías de acceso a la jurisdicción que se determinan, en lo que respecta a su ejercicio, por la fuente u origen del daño causado.

1.2. Así, cuando el daño causado proviene de un hecho, acción u omisión de entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones públicas corresponde ejercer al afectado el medio de control de reparación directa, mientras que ante la existencia de actos administrativos generadores de daño tendría que ejercerse, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos requisitos y caducidad varían en comparación con el mecanismo de reparación directa.

1.3. Ahora bien, en lo que respecta al daño cuyo origen deriva de un acto administrativo, el artículo 138(1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, indica que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue creado con el objetivo de cuestionar la legalidad de la decisión adoptada(2) y obtener la reparación de los perjuicios derivados de aquella(3).

1.4. Por otro lado, según lo establecido en el artículo 140(4) de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa procede, entre otros casos, cuando la fuente del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, es decir que en principio este no fue el mecanismo que estableció el legislador para debatir la legalidad de decisiones contenidas en actos administrativos. No obstante, vale la pena mencionar que en algunos eventos específicos se ha permitido la procedencia del medio de control de reparación directa a pesar de existir actos administrativos de por medio, tal como se explicará más adelante.

1.5. Si bien es cierto que los medios de control previamente analizados —reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho— tienen un aspecto en común, esto es, que tienen un propósito reparatorio, para su procedencia el origen del daño resulta determinante y, por tal razón, sus requisitos formales, la técnica de formulación de las pretensiones, los argumentos de inconformidad y los términos de caducidad son diferentes en cada uno de ellos(5). Al respecto, se reitera que mientras el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho encuentra fundamento en la nulidad de un acto administrativo y la consecuente reparación de daños que hubiera producido, el medio de control de reparación directa tiene por objeto indemnizar los perjuicios causados, entre otros eventos, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En relación con lo anterior, esta corporación se ha pronunciado de la siguiente manera:

Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 

Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa(6) (Negrillas fuera de texto).

1.6. De igual forma, en cuanto a la técnica que se debe utilizar para su formulación, es posible advertir que en los eventos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo resulta indispensable que se invoque uno o varios de los supuestos establecidos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, a saber: i) la infracción de las normas en que debía fundarse el acto; ii) la falta de competencia para expedir el acto; iii) la expedición irregular del acto; iv) el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; v) la falsa motivación del acto; o vi) la desviación de poder.

1.7. Caso contrario ocurre con la reparación directa, la cual no fue sometida por el legislador a la configuración de determinada causal por encontrarse fundada principalmente en el daño antijurídico —art. 90 de la C.P.—, concepto amplio que no se encuentra reducido a causales específicas previstas en la ley.

1.8. En este orden, resulta relevante que por disposición del legislador, la técnica para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vería en razón a la pretensión de anulación de un acto administrativo, ya que a diferencia de la reparación directa, resulta indispensable que se invoquen las normas violadas y se explique el concepto de violación —numeral 4º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

1.9. Aunado a lo anterior, los medios de control objeto de estudio poseen otras diferencias relacionadas con las formalidades o requisitos para la presentación de la demanda, entre las cuales se destacan respecto de la nulidad y restablecimiento del derecho i) la obligación de agotar en sede administrativa el recurso de apelación, siempre y cuando sea procedente —numeral 2º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, y ii) que se aporte junto con la demanda copia del acto acusado —numeral 1º del artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, aspectos que no son exigibles en materia de reparación directa.

1.10. De otro lado, se advierte que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el término para interponer la demanda es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, mientras que en la reparación directa el término para interponer la demanda, por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo.

1.11. Conforme a los anteriores argumentos, se desprende que existen tanto diferencias sustanciales como procesales en lo que respecta a los medios de control de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se advierten distintas i) las causas que habilitan su ejercicio(7), ii) las formalidades requeridas para su presentación y iii) el término de caducidad previsto por la ley para cada una de ellas.

1.12. A pesar de las diferencias antes enunciadas, existen eventos excepcionales en los cuales esta corporación ha aceptado la posibilidad de formular la demanda de reparación directa a pesar de estar de por medio de actos administrativos generadores de daño, dichas excepciones son las siguientes: i) cuando se pretende la reparación de los daños causados por un acto administrativo frente al cual no se pide nulidad —daño especial—, ii) cuando la fuente del daño proviene de la ejecución de un acto administrativo general que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica, y iii) cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo. A continuación se analizará con mayor detenimiento cada una de estas excepciones:

1.13. Cuando no se pretende la nulidad del acto administrativo demandado. Daño especial.

1.13.1. En esta hipótesis se persigue la reparación de los daños causados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona y que a pesar de ello produce un perjuicio que pone al afectado en una situación de desequilibrio de las cargas públicas. En estos eventos, el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado.

1.13.2. Puede observarse que en este caso no se cuestiona la legalidad del acto administrativo, por el contrario, se admite que este se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, pero que genera una carga anormal que no se está en la obligación de soportar.

1.13.3. En estos eventos, se ha dicho que se “causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”(8).

1.13.4. En consecuencia, cuando se alega la existencia de un daño especial no se controvierte la legalidad de los actos administrativos, sino que se busca la reparación de los perjuicios que se han generado con ocasión del desequilibrio de las cargas públicas impuestas, por lo cual resulta innecesario o intrascendente atacar el acto que causó el daño a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se persigue su declaratoria de nulidad. En este evento, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente(9):

La jurisprudencia nacional(10) de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas (...).

Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial , como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva,(11) en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas(12).  

1.14. Cuando se reclaman perjuicios derivados de un acto administrativo general revocado o anulado.

1.14.1. La segunda hipótesis en la cual se ha aceptado la procedencia del medio de control de la reparación directa se da cuando el daño ha sido producto de un acto administrativo general que ha sido revocado por la administración, o fue objeto de anulación por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este evento se ha entendido que el daño ocasionado a los administrados se encontraba cobijado por una presunción de legalidad pero, con posterioridad, deviene en antijurídico en razón a que la administración o la jurisdicción reconocen que el mismo era ilegal, siendo retirado del ordenamiento jurídico y, por lo mismo, desapareciendo el deber de los administrados de soportar sus efectos(13).

1.14.2. Sin embargo, en este caso se ha precisado que solo procede el medio de control de reparación directa cuando entre el daño antijurídico alegado y el acto administrativo general no existe un acto administrativo particular que pueda ser objeto de control jurisdiccional, ya que de ser así estaríamos ante una situación jurídica posiblemente consolidada.

1.14.3. Lo anterior por cuanto la nulidad del acto administrativo general no implica que automáticamente opere el decaimiento o sobrevenga la nulidad de los actos administrativos particulares frente a los cuales no existió oposición, esto debido a que los mismos mantienen su presunción de legalidad a pesar de desaparecer con posterioridad los fundamentos jurídicos que los soportaban. En relación con lo anterior se ha dicho lo siguiente(14):

“(...) la declaratoria de nulidad del acto que sirvió de base para emitir la resolución que afectó particularmente a la parte actora, no puede revivir términos más que precluidos para intentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Como bien lo ha expresado esta Sección en casos análogos al del sub lite, la nulidad que se declara, no restablece automáticamente derechos particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse que la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo. 

Por esta simple razón, no es procedente interpretar que el término de caducidad haya de contarse a partir de la nulidad del acto general”. 

1.14.4. Así las cosas, por regla general, la declaratoria de nulidad del acto administrativo general no afecta o incide en las situaciones jurídicas individuales que se consolidaron bajo su vigencia y sobre las cuales existen actos administrativos particulares que deben ser controvertidos por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho(15).

1.14.5. En este punto, se debe recordar que el decaimiento de los actos administrativos, esto es, la pérdida de su fuerza ejecutoria, tiene aplicación cuando desaparecen los fundamentos fácticos o jurídicos que dieron lugar a la expedición del acto, lo cual imposibilita que se haga exigible el cumplimiento de lo ordenado. No obstante, no puede pasarse por alto que cuando el acto administrativo ya fue ejecutado y contra el mismo no fue presentada oposición alguna, los efectos que haya surtido se mantienen legales en virtud de su presunción de legalidad y la consolidación de la situación jurídica.

1.14.6. De tal manera que solamente las situaciones que no se encontraban consolidadas en el momento en el cual se declaró la nulidad del acto administrativo general, es decir, aquellas que no se encontraban definidas, bien sea porque estaban siendo controvertidas en sede administrativa o simplemente no se hubieran ejecutado, pueden ser afectadas en lo que respecta a su fuerza ejecutoria por la decisión que declaró nulo el mencionado acto administrativo(16), mientras que las demás situaciones ya se encontrarían definidas y no podrían ser afectadas.

1.14.7. Ahora bien, es importante indicar que el fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo, esto es, la pérdida del sustento fáctico y jurídico, solamente implica la pérdida de fuerza ejecutoria de la decisión y se ocasiona por circunstancias posteriores al nacimiento del acto, sin que se ataque su validez, cuyo cuestionamiento debe realizarse con sujeción a las circunstancias vigentes al momento de su expedición, por lo que las situaciones jurídicas que se consolidaron antes de la pérdida de su fuerza ejecutoria no resultan afectadas.

1.14.8. De otro lado, también se resalta que las situaciones jurídicas que se consolidaron en vigencia de un acto administrativo no podría verse afectadas con el decaimiento de este, dado que ello iría en contravía de principios como los de confianza legítima y seguridad jurídica. En efecto, los ciudadanos cuyos derechos y obligaciones se concretaron con un acto administrativo en firme y ejecutado no pueden ser sorprendidos con su decaimiento, pues estos ya tenían certeza de cuál era su situación jurídica.

1.14.9. Además, aceptar que el decaimiento del acto administrativo tiene efectos retroactivos respecto de las situaciones que se consolidaron con anterioridad traería consigo la inestabilidad de las decisiones que se encuentran en firme y la consecuente afectación de la seguridad jurídica, pues cada vez que desaparecieran los fundamentos normativos o fácticos de una decisión podría volverse a emitir un pronunciamiento sobre la misma, prevaleciendo así la indefinición de las diferentes situaciones sometidas a consideración de la administración.

1.15. Cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo

1.15.1. El tercer supuesto bajo el cual procede de manera excepcional el medio de control de reparación directa tiene que ver con aquellos casos en los cuales se alega que la causa del perjuicio no es propiamente el acto sino su ejecución irregular, evento en el cual se configura una operación administrativa ilegal cuya indemnización puede ser reclamada vía reparación directa, por no encontrarse tampoco en debate la legalidad del acto administrativo sino los daños causados con su cumplimiento defectuoso o irregular.

1.15.2. Sobre el particular es pertinente indicar que existe una operación administrativa ilegal cuando, por ejemplo, se va más allá de la orden emitida y se excede de lo ordenado en detrimento directo del afectado, tal como sucede en el evento en que se expide un acto administrativo que ordena demoler el segundo piso de un edificio y, erradamente, se derriba toda la edificación, situación que da lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios pueden ser reclamados a través del ejercicio del medio de control de reparación directa. Sobre este evento la jurisprudencia de esta corporación ha afirmado lo siguiente:

Al contrario, cuando la ejecución de un acto administrativo es irregular, esto es, cuando excedió lo contenido en el acto o cuando no se notificó o se notificó de manera indebida o se ejecutó de manera anticipada, los actos materiales de la ejecución constituyen una operación administrativa ilegal que, en caso de haber causado perjuicios, da lugar a una acción de reparación directa(17).

1.16. Debido a que ya fueron explicados los eventos en los que se ha permitido la procedencia del medio de control de reparación directa a pesar de existir actos administrativos de por medio, corresponde a la Sala analizar si el caso concreto encaja dentro de alguno de los supuestos previamente enunciados.

2. El caso en concreto.

2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución Nº 0367 del 23 de febrero de 2010, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Jairo Adolfo Beleño Polo y otros servidores públicos los cuales no concursaron o no aprobaron las pruebas correspondientes al concurso de méritos convocado el 12 de septiembre de 2007 por medio del cual se iba a proveer los cargos de i) Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos; ii) Fiscal delegado ante jueces del circuito; iii) Fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado; iv) Fiscal delegado ante tribunal de distrito; v) Asistente de fiscal I, II, III, IV y; vi) Asistente judicial.

2.2. Una vez desarrolladas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación procedió mediante Acuerdo Nº 007 del 24 de noviembre de 2008 a publicar el registro definitivo de elegibles para el concurso abierto de méritos y, como consecuencia de ello se expidió la Resolución Nº 0367 del 23 de febrero de 2010, con la que dio por terminado el nombramiento de funcionarios y empleados vinculados en provisionalidad que no concursaron o no aprobaron las pruebas correspondientes, entre los que se encontraba el señor Jairo Adolfo Beleño Polo.

2.3. Con ocasión de la desvinculación de sus empleados algunas de las personas presentaron acciones de tutela, las cuales fueron resueltas por los Jueces competentes y, posteriormente seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional dando lugar a la expedición de la Sentencia SU-446 de 2011, por medio de la cual se ordenó a la Fiscalía General de la Nación vincular en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación, entre otras condiciones, ser madres o padres cabeza de familia.

2.4. En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU -446 de 2011, el 21 de agosto de 2012 la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución Nº 1375 de 21 de agosto de 2012, mediante la cual se realizaron algunos nombramientos, entre los que se encontraba el del señor Jairo Adolfo Beleño Polo, quién fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos por su condición especial de padre cabeza de familia, momento a partir en el que el demandante considera se debe iniciar el conteo del término de caducidad.

2.5. El actor consideró que mediante la Resolución 0367 del 23 de febrero de 2010 no previó su condición especial de padre cabeza de familia y, además violó su derecho a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo en condiciones dignas, entre otras garantías (fl. 10, cdno. 1).

2.6. Visto el panorama en que se produjo la desvinculación y posterior reintegro del señor Jairo Adolfo Beleño Polo, procederá la Sala a determinar cuál fue la fuente del daño.

2.7. Como se ha indicado en líneas precedentes, cuando el daño causado a un particular por parte del Estado es producto de un acto administrativo el mecanismo para ejercer su control y obtener el resarcimiento de perjuicios causados es el de nulidad y restablecimiento del derecho. A pesar de lo anterior, en algunas situaciones esta corporación ha aceptado que el medio de control de reparación directa proceda para obtener la reparación de perjuicios producidos por un acto administrativo, cuestión que fue abordada ampliamente con anterioridad.

2.8. En el sub judice se observa que el daño ocasionado al señor Jairo Adolfo Beleño Polo fue causado por la expedición de la Resolución Nº 0367 de 23 de febrero de 2010 en la que la Fiscalía General de la Nación dispuso dar por terminada su vinculación en provisionalidad con dicha entidad por no aprobar las pruebas correspondientes al concurso de méritos, cuyo cuestionamiento de legalidad y mecanismo para obtener la reparación de los perjuicios es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.9. Advierte la Sala que a pesar de que el actor aduce en el escrito de la demanda no cuestiona la legalidad del acto lo cierto es que si lo hace porque se afirma en la misma que la resolución que dio por terminada su vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta su condición especial de padre cabeza de familia, además de violar su derecho a la igualdad, a la no discriminación y a trabajo en condiciones dignas, entre otras garantías (fl. 10, cdno. 1) por lo que aduce la violación de normas en las que la resolución debía fundarse.

2.10. Como se puede ver los anteriores argumentos no encajan dentro del medio de control de reparación directa, ya que se encuentra destinado a controvertir la legalidad de un acto administrativo conocido y ejecutado, y no un hecho u omisión de la administración, por tal razón, en principio, en el sub lite la caducidad tendría que ser examinada conforme a las reglas procedimentales de la nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, previo a realizar tal ejercicio se analizarán con mayor detenimiento los argumentos del recurrente respecto de la ausencia de caducidad del medio de control y la procedencia de la reparación directa. Con este propósito la Sala procederá a desarrollar los argumentos planteados a continuación:

2.10.1. Ahora bien, la Sala estima que desde antes de la expedición de la Sentencia SU-446 de 2011 los demandantes tuvieron la oportunidad de conocer la ilegalidad del acto administrativo y su presunta omisión de no prever la situación particular de las madres y padres cabeza de familia, que en sentir del actor resultó afectando sus derechos. En efecto, el acto administrativo fue debidamente comunicado al demandante el 8 de marzo de 2010, por lo que pudo percatarse de sus efectos desde este momento y cuestionar así la legalidad del acto por no prever su condición especial de padre cabeza de familia, máxime si como lo indicó en la demanda antes de su desvinculación y expedición de la mencionada sentencia ya había acreditado esta condición ante la entidad demandada.

2.10.2. Así las cosas, los argumentos de inconformidad utilizados en la demanda de manera genérica para controvertir las decisiones adoptadas, se encuentran fundamentados en situaciones que fueron conocidas desde la desvinculación —violación en las normas que debería fundarse—, por lo que no resulta ser cierta la verificación de una ilegalidad sobreviniente con la sentencia proferida por la Corte Constitucional.

2.10.3. De esta forma, observa la Sala que la parte actora debió acudir a la jurisdicción a debatir el acto administrativo que la desvinculó dentro del término de los cuatro meses siguientes que le otorgaba el numeral 2º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 —vigente a la época de los hechos— para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento. En tales circunstancias, admitir que no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad en el presente caso conduciría a la inseguridad jurídica, pues se estaría en una suerte de indefinición de las situaciones resueltas por la administración.

2.10.4. Como quiera que el actor fue desvinculado el 23 de febrero de 2010 los 4 meses que poseía el demandante para interponer la demandada de Nulidad y Restablecimiento del Derecho vencían el 24 de junio de 2010 y siendo presentada la demandada la demanda el 1 de octubre de 2014 se concluye que la demandada fue interpuesta de manera extemporánea.

2.10.5. De otro lado, si en gracia de discusión se admitieran los argumentos del apelante y que el acto administrativo que produjo el daño —Resolución 0367 del 23 de febrero de 2010— es legal pero provocó una ruptura en las cargas públicas, esto es, daño especial, aun así la oportunidad para interponer demanda de reparación directa se encontraría caducada, toda vez que según el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, el término para presentar esta demanda se cuenta a partir de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño, siendo el actor desvinculado de su empleo el 8 de marzo de 2010 la fecha límite para demandar venció el 9 de marzo del 2012.

2.10.6. En este orden de ideas se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2.11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

1. CONFIRMAR por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de enero de 2015, mediante la cual se rechazó la demanda al considerar que había operado la caducidad del medio de control.

2. NOTIFÍQUESE esta providencia por estado conforme lo dispone la ley.

3. Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz Del Castillo, Presidenta—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero».

1 ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. // Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 47830, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, Exp. 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

4 “ART. 140.—Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.// De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. // Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. // En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, Exp. 31297, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, Exp. 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, Exp. 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de julio de 2016, Exp. 55302, Hernán Andrade Rincón

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, Exp. 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 Cita original: [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CSJ, Sala De Negocios Generales, Sentencia de 3 de agosto de 1949) (...)”.

11 Cita original: [21] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz”.

12 Cita original: [22] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1989, Exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (...) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad. Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Ibídem.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2014, Exp. 2382-13, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, Exp. 29156, C.P. Danilo Rojas Betancourth.