Auto 2014-02810/4248-2015 de noviembre 18 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Exp. 250002342000 201402810 01 (4248-2015)

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del derecho.

Demandante: Miguel Augusto García Bustamante.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.

Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y el Ilamante existe una relación de garantía de orden legal o contractual de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.

La Sala unitaria decide(1) el recurso de apelación que la parte demandada —Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P.— presentó contra el auto de 26 de mayo de 2015, por medio del cual se resolvió negar el llamamiento en garantía de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

Antecedentes

El señor Miguel Augusto García Bustamante presenta demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones PAP 007923 de 4 de agosto de 2010, UGM 035429 de 27 de febrero de 2012, RDP 11823 de 11 de marzo de 2013, RDP 020075 de 2 de mayo de 2013, RDP 026398 de 11 de junio de 2013 y los Autos ADP 011731 de 20 de agosto de 2013 y ADP 013737 de 16 de octubre de 2013.

Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se declare que se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, la pensión se debe reconocer y pagar de conformidad con el régimen anterior, es decir, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio(2).

La solicitud de llamamiento en garantía.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P., en escrito separado, solicitó vincular al proceso en calidad de llamado en garantía a la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca para que se haga parte en el proceso y en caso de una eventual condena se le ordene pagar las sumas sobre los aportes no efectuados.

Manifestó que el demandante en el último año de servicio laboró para la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca y se le reconoció la pensión con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, es decir, se aplicó el 75% del promedio de los últimos 10 años de servicio y conforme a los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que al incluir en la liquidación de la mesada pensional factores sobre los cuales no se efectuaron descuentos tomando como base el último año de servicio, en caso de una eventual condena los valores deberán ser pagados por la entidad pagadora.

La petición se fundamenta en lo dispuesto por los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 225 de la Ley 1437 de 2011, 64, 65 y 66 de la Ley 1564 de 2012(3).

El auto apelado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda — Subsección “A” negó el llamamiento en garantía solicitado con fundamento en que la entidad no allegó prueba siquiera sumaria del vínculo legal o contractual con la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca(4).

El recurso de apelación.

La parte demandada apela la decisión pues, en su sentir, de conformidad con el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca debe comparecer al proceso, ya que allí se establece la figura con el fin de exigir a un tercero la reparación integral de un perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago como resultado de una sentencia.

Señaló que se dan los presupuestos del llamamiento en garantía, esto es, 1) que hay solidaridad entre la demandada y la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca en los términos del artículo 2344 del Código Civil, pues, se puede afirmar que se trata de dos entidades que conjuntamente causaron el perjuicio por el cual se demanda; 2) son solidariamente responsables de los pagos de los aportes sobre los cuales se pretende el reconocimiento de la reliquidación de la mesada pensional, de conformidad con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, ya que tanto empleador como trabajador están obligados a cotizar al sistema general del pensiones mientras dura la relación laboral o se reúnan los requisitos para acceder a la pensión y, 3) se cumple la formalidad exigida por el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011(5).

Consideraciones

El problema jurídico.

En el presente caso, el problema jurídico que se debe resolver, se contrae a determinar sí bajo la redacción establecida por el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, es necesario que el Ilamante acredite o demuestre siquiera sumariamente la relación jurídico sustancial —legal o contractual— con el llamado en garantía para que resulte procedente acceder a la solicitud o, si por el contrario, basta simplemente la afirmación que haga el Ilamante de tener derecho legal o contractual respecto del llamado en garantía para que se admita dicha intervención como tercero interesado en el proceso.

A efecto de resolver el problema planteado, se procederá a revisar las fuentes normativas que regulan la figura jurídica del llamamiento en garantía.

La normatividad que regula la intervención de terceros.

El capítulo X del título V de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, regula de manera expresa la forma, términos y condiciones eh que se puede obtener la intervención de terceros en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los artículos 223(6) y 224(7), para cuando el tercero interviniente solicite motu proprio su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene por petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía prevista en el artículo 225 ibídem.

En relación con el llamamiento en garantía, el artículo 225, dispone:

“ART. 225.—Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación...” (se destacó).

La doctrina(8) al comentar el artículo 226 de la Ley 1437 de 2011 ha señalado lo siguiente:

“...De acuerdo con la norma, contra el auto mediante el cual en primera instancia se admita la solicitud de intervención cabe el recurso de apelación, el cual se concede en el efecto devolutivo, es decir que mientras se surte la alzada el tercero podrá intervenir en el proceso en virtud del cumplimiento de la decisión impugnada. Si se niega la intervención, el auto se apelará en el efecto suspensivo, es decir, no se cumple la providencia impugnada y el proceso tampoco podrá seguir adelante su trámite mientras el superior decide si se admite o no la intervención del tercero...” (se destacó).

Por otra parte, el artículo 323 del Código General del Proceso al consagrar el efecto en se concede la apelación, dispone:

“ART. 323.—Podrá concederse la apelación:

1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia de juez de primera instancia se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo relacionado con medidas cautelares.

2. En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso.

3. En el efecto diferido. En este caso se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, pero continuará el curso del proceso ante el juez de primera instancia en lo que no dependa necesariamente de ella...” (se destacó).

Pues buen, hecha la anterior precisión en lo que respecta a la procedencia del recurso de apelación contra el auto que admite el llamamiento en garantía se entra al estudio y decisión del mismo.

El caso concreto.

Efectuadas las precisiones hechas en los acápites anteriores, se concreta el análisis en el recurso de apelación que se presentó por la parte demandada contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la solicitud que presentó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P., para que se llame en garantía a la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

Pues bien, la anterior normatividad (D. 01/1984) regulaba la figura de llamamiento en garantía, en el título XXVI respecto de los procesos especiales. Y en el capítulo II, artículo 217 señalaba que en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podía en el término de fijación en lista, que era el previsto para contestar la demanda, solicitar el llamamiento en garantía, presentar la denuncia del pleito y la demanda de reconvención y para el trámite, se seguía el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil qué en el artículo 57 se refería al llamamiento en garantía, y teniendo en cuenta la remisión que a esta normatividad ordenaba el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. La primera disposición mencionada era del siguiente tenor:

“ART. 57.—Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio qué llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer cómo resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

Ahora, en cuanto a los requisitos y trámite de esta figura, se seguía lo previsto en los artículos 54, 55 y 56 del mismo código. En estas disposiciones, en especial en el artículo 54, se consagraba lo siguiente:

“ART. 54.—Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.

Al escrito de la denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias.

El denunciado en un pleito tiene a su vez la facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado” (se destacó).

Conforme a la norma citada era requisito sine qua non aportar con la solicitud de llamamiento en garantía, la prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueran necesarias. Es decir que la prosperidad de la solicitud del llamamiento en garantía estaba condicionado a probar aunque fuera de manera sumaria la existencia del derecho.

La situación regulada por el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, se modificó de manera sustancial con la expedición del artículo 64 del Código General del Proceso que dice:

“ART. 64.—Llamamiento en Garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.

Del análisis de las dos disposiciones, se observa que hubo un cambio en cuanto a su redacción. La prima señalaba que “Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso; en tanto que la segunda señala “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago...”, lo cual tiene efectos distintos. En el primero caso, se debe aportar la prueba sumaria de la relación, en el segundo caso, el proceso como tal sirve para allegar la prueba correspondiente a dicha relación.

Ahora, la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 225 regula la figura del llamamiento en garantía, así:

“ART. 225.—Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.

De acuerdo con lo anterior, se observa que el inicio de la redacción del artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 coincide con la del artículo 64 del Código General del Proceso:

Código General del Proceso: artículo 64Ley 1437 de 2011: artículo 225
Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o...Ley 1437: Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso, total o...

En este orden de ideas, se establece que la redacción de las dos normas, tanto la del Código General del Proceso como la de la Ley 1437 de 2011, inician con el mismo verbo, esto es, “afirmar”. El cambio en su redacción, se debe entender como un cambio en sus efectos respecto de la normó derogada del Código de Procedimiento Civil, es decir, el artículo 57, el cual, para el caso de esta jurisdicción se aplicaba por la remisión expresó que hacía el Decreto 01 de 1984.

De conformidad con lo anterior, se establece que la figura del Ilamamiento en garantía procede con la sola afirmación que haga una de las partes sobre la existencia de un derecho de naturaleza legal o contractual qué permita reclamar a un tercero la reparación integral del perjuicio qué llegare a sufrir o el reembolso total o parcial de la condena que se llegana imponer.

En este orden de ideas, para presentar la solicitud de llamamiento en garantía con la nueva regulación legal, no es necesario el acompañamiento de la prueba sumaria sobre la existencia del derecho pues, la norma solo hace referencia a que la simple afirmación de tener un derecho legal o contractual es suficiente para pedir que se llame en garantía a un tercero, por lo anterior, el debate probatorio también estará circunscrito a la demostración del derecho que se pretende.

La doctrina(9) al comentar el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 sobre el llamamiento en garantía ha señalado lo siguiente:

“Modificación importante que trae la nueva disposición es la que consiste en autorizar el llamamiento en garantía con base en la afirmación que haga una de las partes de que existe un derecho de naturaleza legal o de índole contractual que permita reclamar de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial de la condena que se llegare a imponer; es decir, para efectuar el llamamiento en garantía no será necesario acompañar prueba al menos sumaria de la existencia del derecho, como ocurría en vigencia del régimen anterior por remisión al Código de Procedimiento Civil, sino que ahora simplemente bastará afirmar su existencia y será en el proceso en donde deberá probarse si en efecto, en virtud de la ley o de un contrato, hay lugar a reclamar al llamado en garantía la indemnización del perjuicio o el reembolso de la condena. La diferencia radica, entonces, en que en el sistema anterior si no se contaba con la prueba al menos sumaria del derecho que asistía al Ilamante de realizar el llamamiento este se veía frustrado, mientras que ahora bastará con afirmar que el derecho existe y su existencia misma será materia del debate probatorio...” (se destacó).

De acuerdo con las dos disposiciones que rigen actualmente la figura del llamamiento en garantía, esto es, el artículo 64 del Código General del Proceso y el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011, solo basta la afirmación de cualquiera de las partes sobre la existencia de un derecho de naturaleza legal o contractual que permita reclamarle a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial de la condena que se llegare a imponer, para que el juez lo admita y disponga el trámite correspondiente. Significa, entonces, que ab initio, no se requiere la presentación de la prueba sobre la relación legal o contractual, sino que dentro del proceso será uno de los aspectos objeto del debate probatorio.

En tal virtud, se revocará el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negó el llamamiento en garantía de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto de 26 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se negó el llamamiento en garantía del Colegio Mayor de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para proveer sobre el llamamiento en garantía.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(1) El proceso ingresó al despacho el 5 de abril de 2016 (fl. 172).

(2) Fl. 72.

(3) Fl. 141.

(4) Fl. 155.

(5) Fl. 158.

(6) “ART. 223.—Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.
El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.
Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.

(7) “ART. 224.—Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia Inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga Interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no Impliquen disposición del derecho en litigio.
En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos.
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se dará traslado al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este código.

(8) BENAVIDES, José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Comentado y concordado. Universidad Externado de Colombia, p. 488.

(9) BENAVIDES, José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 comentado y concordado. Universidad Externado de Colombia, p. 487.