Auto 2014-04326/1176-2015 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 25000-23-42-000-2014-04326-01

Interno: 1176-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Edwin Lizarazo Godoy.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Tema: Rechazo de demanda

Bogotá, D.C., primero de mayo de dos mil dieciocho.

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio 0-0018-2018

Asunto

El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 23 de enero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del cual se rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Edwin Lizarazo Godoy, por tratarse de un asunto no susceptible de control judicial.

Antecedentes

Demanda:

El señor Edwin Lizarazo Godoy presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de solicitar la nulidad del Decreto 654 de 28 de marzo de 2014(1), expedido por el Ministerio de Defensa Nacional a través del cual se le reintegró al servicio activo de la Policía Nacional y se ordenó pagar los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta el 6 de julio de 2005.

A título de restablecimiento solicitó: i) reintegrar al demandante al cargo que establece la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Santander, ii) reconocer y pagar la totalidad de las asignaciones y prestaciones que dejó de percibir a partir del 7 de julio de 2005 día posterior a la comunicación del Decreto 1559 de 2005 y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro tal como lo establece la sentencia, confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander, iii) ajustar el pago de los salarios y prestaciones de conformidad con el artículo 188 y subsiguientes del CPACA, iv) condenar en costas y ordenar el cumplimiento de la sentencia.

Providencia impugnada(2) 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de providencia del 23 de enero de 2015 rechazó la demanda por considerar que el asunto no es susceptible de control judicial.

Sostuvo el a quo que la resolución demandada fue dictada en cumplimiento de una orden judicial y que no refleja la libre voluntad de la administración, ni es producto de la terminación de un procedimiento administrativo. Agregó que no es un acto susceptible de control de legalidad como quiera que no culmina ninguna actuación, sino que fue expedida en orden a materializar una decisión judicial.

Concluyó que no es procedente en consecuencia ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de ejecución.

Recurso de apelación(3) 

El recurrente solicitó revocar en su integridad el auto porque el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aplica al caso concreto en la medida en que se modificaron algunas consideraciones en relación a lo ordenado por la providencia judicial.

Sostuvo que con la expedición del acto administrativo demandado se generó un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento y por tal razón existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo.

Consideró que la situación nueva precisamente obedece a que el Ministro de Defensa no cumplió con la decisión judicial ejecutoriada, pues adicionó algunos supuestos normativos del Decreto 1599 de 18 de mayo de 2005 al acto administrativo 654 de 28 de marzo del mismo año, y ello nunca se ventiló en el escenario procesal.

Consideraciones

Competencia

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 11 de septiembre de 2015 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que el asunto no es susceptible de control judicial.

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

¿El Decreto 654 de 28 de marzo de 2014, por el cual se da cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, confirmado por el Tribunal Administrativo de Santander, puede demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: El Decreto 654 de 2014 no es susceptible de control judicial, pues se trata de un acto de ejecución que no crea una situación jurídica nueva para el demandante, razón por la cual no se encuentra dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han establecido para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior con sustento en los siguientes planteamientos:

De los asuntos no susceptibles de control judicial como causal de rechazo de la demanda

De conformidad con el numeral 3 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(5) es procedente rechazar la demanda cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Es pertinente señalar que en lo que respecta a los actos de ejecución, entendidos como aquellos actos administrativos que se limitan a darle cumplimiento a lo ordenado en una sentencia judicial(6), la jurisprudencia ha señalado que estos en principio no son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, cuando distan de lo ordenado mediante la providencia respectiva o se les da un alcance diferente; en tal evento, se crea, modifica o extingue una situación jurídica y por tanto se está ante un verdadero acto administrativo que es susceptible de control ante esta jurisdicción por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, por construcción jurisprudencial(7) se ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.

En relación a esta última consideración a través de auto de 26 de octubre de 2017(8), esta sección indicó:

“(…) La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa(9).

Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar —en otras palabras, si contempla aspectos nuevos de la decisión a ejecutar—, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad(10).

Entonces, si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables por regla general, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción (...)”.

Con base en lo expuesto, en el presente asunto la parte demandante pretende la nulidad del Decreto 654 de 28 de marzo de 2014 “Por el cual se da cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga, confirmado por el Tribunal Administrativo de Santander”, emitido por el Ministerio de Defensa, en el mismo se indicó:

“(…) ART. 1º—Reintegrase al servicio activo de la Policía Nacional, al señor Subintendente (R) Edwin Lizarazo Godoy, identificado con la cédula de ciudadanía 91.472.019 en cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga de fecha 27 de agosto de 2010 y confirmado por el Honorable Tribunal Administrativo de Santander de fecha 12 de septiembre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente Decreto, desde el momento de su retiro, esto es, 20 de marzo de 2001, fecha de la notificación del Decreto 395 del 13 de marzo de 2001, hasta el día 06 de julio de 2005, fecha en la que se comunicó el Decreto 1559 de 18 de mayo de 2005.

ART. 2º—El Señor Subintendente Edwin Lizarazo Godoy, identificado con la cédula de ciudadanía 91.472.019, tendrá derecho al pago de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta el día 6 de julio de 2005, fecha en la que se comunicó el Decreto 1559 del 18 de mayo de 2005, mediante el cual se ejecutó la sanción de Destitución.

ART. 3º—Remítase copia del presente decreto al Honorable Tribunal Administrativo de Santander y a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, para su cumplimiento y la comunicación respectiva al oficial mencionado, de lo dispuesto en el presente acto administrativo.

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición. (…)”.

En efecto, el origen del acto administrativo fue el fallo proferido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2001-01828 de 27 de agosto de 2010(11) confirmado el 12 de septiembre de 2012(12) a través de las cuales se ordenó lo siguiente:

“(…) 1. Decretar la nulidad parcial de la resolución N. 395 de 2001, en cuanto dispuso el retiro activo de la Policía Nacional a Edwin Lizarazo Godoy, por voluntad del gobierno.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, reintegrar a Edwin Lizarazo Godoy, en el cargo que ocupaban (sic) al momento de su retiro, con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del CCA, dando aplicación a la siguiente fórmula: (…)”.

Ahora, el demandante sustenta su recurso en jurisprudencia de esta corporación donde se ha admitido que cuando la administración expide actos de ejecución de sentencias y se aparta de lo ordenado por la providencia judicial, se podrá acudir al control jurisdiccional, consideró además que el Ministerio de Defensa adicionó la decisión judicial con un asunto que nunca fue objeto de pronunciamiento en los procesos judiciales.

Observa la Subsección, que la entidad en el Decreto 654 de 2014, acto acá demandado, limitó la orden dada en las sentencias ordinarias, teniendo en cuenta la decisión adoptada en los fallos disciplinarios, en donde se sancionó al señor Lizarazo Godoy.

Visto el acto administrativo cuya nulidad se depreca, se advierte que mediante Decreto 1559 de 18 de mayo de 2005, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Edwin Lizarazo Godoy y se ordenó registrar en la hoja de vida las sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 5 años, de conformidad con los fallos disciplinarios proferidos por el comandante de Policía de Santander y el director general de la Policía Nacional, de fecha 5 de febrero de 2004 y 16 de febrero de 2005, respectivamente.

Bajo el anterior entendido, es claro que la situación que plantea el demandante en la demanda presentada no se enmarca dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han desarrollado para la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos de ejecución, y en ese sentido no puede concluirse que dicho acto es susceptible de control judicial.

Lo anterior encuentra fundamento en que con la expedición del acto administrativo demandado no se genera un hecho nuevo, es decir, no existe una situación jurídica nueva, cosa distinta es que la parte demandante pretenda que se desconozca el contenido de los fallos disciplinarios y, ahora en esta demanda, solicite nuevamente el reintegro, pues es claro que ese restablecimiento pretendido sería como consecuencia del análisis de legalidad de los fallos disciplinarios, situación que no puede verse como un hecho nuevo de los que se plantean como excepción para demandar los actos de ejecución ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Corolario de lo anterior, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es la pretensión de reintegro pero no como consecuencia de una falta de motivación del acto de retiro del servicio, asunto que fue debatido en el proceso 2001-01828, sino como consecuencia del estudio de legalidad de los fallos disciplinarios, no puede ser este el escenario para que por vía de la excepción jurisprudencial se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto de ejecución no susceptible de control judicial, para que se reviva una discusión que no fue planteada dentro del término oportuno para ello.

Bajo este entendido, el Decreto 654 de 2014 al ser un acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional, como tampoco hace parte de las excepciones que jurisprudencialmente se han aceptado para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que impone rechazar la demanda con fundamento en el numeral 3 del art 169 del CPACA(13)) tal como lo declaró el a quo.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 23 de enero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ser un asunto no susceptible de control judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto proferido el 23 de enero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Edwin Lizarazo Godoy contra la Nación – Ministerio de Defensa, por ser un asunto no susceptible de control judicial.

2. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

1 Por el cual se da cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Juzgado Noveno del Circuito Administrativo de Bucaramanga, confirmado por el Tribunal Administrativo de Santander.

2 Folios 33 y 34.

3 Folios 45 a 51.

4 ART. 150.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:” El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (...)”.

5 En adelante CPACA.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00644-01.

7 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-923 de 7 de diciembre de 2011, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., marzo seis (06) del año dos mil catorce (2014)
Radicación 410012333000201200103-01. Número interno: 3986-2013. Actor: Universidad Surcolombiana.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 05001-23-33-000-2014-00651-01(3529-15).

9 Artículo 75 Ley 1437 de 2011.

10 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); providencia de fecha 6 de agosto de 2015, radicación 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), actor: Universidad Surcolombiana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto de 11 de mayo de 2017, radicación 05001-23-33-000-2016-00043-01(4495-16), demandante: Arturo Tabares Mora, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

11 Proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga folios 4 a 8.

12 Dictada por el Tribunal Administrativo de Santander folios 9 a 14.

13 ART. 169.—Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:
(...).
3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.