Auto 2015-00026 de marzo 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Rad.:11001032800020150002600

11001032800020150002300

Actores: William Efraín Castellanos Borda y Federico González Campos

Demandados: Martha Lía Herrera Gaviria y Vicente Calixto de Santis Caballero

Nulidad Electoral - Única instancia

Bogotá D.C., ocho de marzo de dos mil diecisiete

Extracto: «Consideraciones.

1. Competencia y particularidad del asunto.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, la competencia para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto se trata de una acción de nulidad electoral contra la elección del Acuerdo 11 del 2 de septiembre de 2015, por medio del cual, I Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial declaró la selección de los señores Vicente Calixto de Santis Caballero y Marta Lía Herrera Gaviria, como Representantes de los Magistrados y Jueces y Representante de los Empleados, respectivamente, ante el Consejo de Gobierno Judicial.

Como se indicó al inicio de esta providencia, sería procedente continuar con el proceso y, llegado el momento procesal proferir sentencia, de no ser porque atendiendo al principio de economía procesal, el Despacho encuentra que al haber sido notificadas las dos sentencias de la Corte Constitucional que declararon inexequibles algunas de las normas del Acto Legislativo 02 de 2015, en forma puntual, lo concerniente al Consejo de Gobierno Judicial, ha surgido una circunstancia que permite declarar la terminación del proceso, de conformidad con el artículo 243 numeral 3º del CPACA, mediante decisión de ponente, conforme lo dispone el artículo 125 del mismo ordenamiento.

En efecto, son de público conocimiento, los pronunciamientos de la Corte Constitucional C-285 de 1º de junio de 2016 y C-373 de 13 de julio siguiente, conocido a mediados febrero de 2017 en los que declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2015, específicamente de los artículos 15 y 18 Transitorio, soporte constitucional y fundamento jurídico primigenio del Consejo de Gobierno Judicial, de los actos que la Comisión Interinstitucional debía expedir a fin de implementar la elección de los Representantes de los Jueces y Magistrados y Empleados al Primer Consejo de Gobierno Judicial y del acto declaratorio de elección que es objeto de estudio, en este caso, por vía del medio de control de nulidad electoral.

El tenor literal de las resolutivas de estas sentencias son del siguiente tenor literal:

La C-285 de 2016(4):

Primero.—Declarar inexequible el artículo 15 del Acto Legislativo 02 de 2015, salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria tácita del numeral 2º del artículo 254 de la Constitución, en relación con la cual la Corte se inhibe de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el artículo 254 de la Carta Política quedará así:

“ART. 254.—El Consejo Superior de la Judicatura estará integrado por seis magistrados elegidos para u período de ocho años, así: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado”.

Segundo.—Declarar inexequible el artículo 16, así como los incisos 2º y 6º del artículo 26 del Acto Legislativo 02 de 2015.

Tercero.—Declarar inexequible el artículo 17 del Acto Legislativo 02 de 2015, salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria, tanto de la expresión “o a los Consejos seccionales, según el caso”, como de los numerales 3º y 6º del artículo 256 de la Constitución, en relación con lo cual la Corte se inhibe de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.

Cuarto.— Declarar inexequible el artículo 18 transitorio del Acto Legislativo 02 de 2015, con excepción de los siguientes pronunciamientos:

— Se declara exequible el literal f), del numeral 1º, salvo en lo referente a la expresión “También ejercerán la función prevista en el artículo 85, numeral 18, de la Ley 270 de 1996”, que se declara inexequible.

— Se declara exequible el literal g), del numeral 1º, en su totalidad.

— En relación con la expresión “La autoridad nominadora para las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial será la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, prevista en el numeral 6, por las razones expuestas en esta providencia, la Corte se Inhibe de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.

Quinto.—Declarar inexequibles las remisiones al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de la Rama Judicial contenidas en los artículos 8º, 11 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015. En consecuencia, declarar que en las disposiciones constitucionales a las que tales artículos aluden, la expresión “Consejo de Gobierno Judicial” se sustituye por “Consejo Superior de la Judicatura”, y se suprime la expresión “y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial”.

Sexto.—Inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos presentados contra el artículo 19 y el inciso 1º del artículo 26 del Acto Legislativo 02 de 2015, por ineptitud sustantiva de la demanda, salvo en la derogatoria tácita del artículo 257 de la Constitución Política, la cual se declara inexequible”.

En la sentencia C-373 de 13 de julio siguiente(5), las decisiones fueron:

Primero.—Declarar inexequible la expresión “Miembro de la Comisión de Aforados” contenida en los artículos 2 (inciso 6º) y 9 (inciso 3º) del Acto Legislativo 02 de 2015.

Segundo.—Declarar inexequibles los artículos 5º y 7º del Acto Legislativo 02 de 2015.

Tercero.—Declarar inexequible el nuevo artículo 178A adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 02 de 2015.

Cuarto.—Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-285 de 2016 en lo declarado inexequible del inciso primero del artículo 11 del Acto Legislativo 02 de 2015. En relación con la expresión “de lista de diez elegibles enviada por el [Consejo de Gobierno Judicial] tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la ley”, declararlo EXEQUIBLE por los cargos analizados.

Quinto.—Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-2 de 2016 en lo declarado inexequible del artículo 15 del Ac. Legislativo 02 de 2015. En relación con la derogatoria tácita del numeral 2º del artículo 254 de la Constitución, declarar Exequible por los cargos analizados.

Sexto.—Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-285 de 2016 que declaró inexequible el artículo 16 del Acto Legislativo 02 de 2015.

Séptimo.—Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-285 de 2016 en lo declarado inexequible del artículo 17 del Acto Legislativo 02 de 2015. En lo que tiene que ver con la derogatoria, tanto de la expresión “o a los Consejos seccionales, según el caso”, como de los numerales 3º y 6º del artículo 256 de la Constitución, declararlo exequible por los cargos analizados.

Octavo.—Estarse a lo Resuelto en la Sentencia C-285 de 2016 en lo declarado inexequible del artículo 18 del Acto Legislativo 02 de 2015. Respecto de los apartes vigentes de esa disposición, declararlos exequibles por los cargos analizados.

Noveno.—Declarar exequible el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 por los cargos analizados.

Décimo.—Estarse a lo resuelto en la sentencia C-285 de 2016 que declaró inexequibles los incisos 2º y 6º del artículo 26 del Acto Legislativo 02 de 2015 y, en relación con el inciso 1º de dicho artículo, declararlo exequible por los cargos analizados”.

Por otra parte, huelga recordar que la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en, Sentencias de 19 de julio de 2016, expedientes 2015002100 y 20150104200, dentro de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y la Sección Quinta en auto de 28 de julio de 2016 dentro de la nulidad contra acto de contenido electoral con radicación 00018, declaró terminados los procesos por sustracción de materia, ante la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2015, acto de creación del Consejo de Gobierno Judicial y este será el enfoque que dará el Despacho conductor, pues tal decisión debe dar paso a la declaratoria de sustracción de materia bajo una aplicación especial, y a declarar terminado el proceso, como pasa a explicarse.

2. La sustracción de materia.

Se hace necesario abordar este asunto desde la óptica de la sustracción de materia, toda vez que el Acto Legislativo 02 de 2015, en su artículo 18 Transitorio, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia de 1º de junio de 2016 (C-285-16, expediente D-10990. M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y en fallo de 13 de julio siguiente (C-373-16, expediente D-10947. M. P. Dres. Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Así las cosas, siendo éste el fundamento normativo constitucional de creación del Consejo de Gobierno Judicial, en lo que se incluye, al Primer Consejo y a que precisamente la elección que se demanda es la de los Representantes de funcionarios y empleados judiciales elegidos para pertenecer a la entidad ya extinta y que desapareció de la arquitectura estructural y orgánica de la administración de justicia, surge la aplicación de la tesis de la sustracción de materia(6).

El Despacho deja en claro que tradicionalmente, desde 1991 —aunque dentro de la evolución jurisprudencial de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre fue así— la jurisdicción debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos generales cuando éstos han sido “derogados” —entiéndase en sentido amplio como el retiro del acto del ordenamiento jurídico) por cuanto el análisis objetivo de legalidad se realiza conforme con el régimen normativo vigente al momento de la expedición del acto.

Ese antecedente del año de 1991, en su parte medular consideró, luego de hacer un recorrido sobre las disímiles posiciones de las Secciones al tratar el tema de la competencia sobre el acto administrativo retirado del ordenamiento, lo siguiente:

(…)

Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, [se refiere a la incompetencia total frente al conocimiento del acto que estuvo en el ordenamiento] lo procedente será inclinarse por la segundo de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de un disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.

Pues, contrario a lo que sé había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acabe con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

(…)

Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia...”(7) (resalta fuera de texto).

Por tales razones, la competencia del juez de lo Contencioso Administrativo frente a la legalidad del acto administrativo pende de la temporalidad en la que éste tuvo existencia en el ordenamiento jurídico.

El emblemático hito jurisprudencial del año de 1991 partió el entendimiento de ésta figura en dos, al inclinarse por el necesario pronunciamiento por parte del juez de lo Contencioso-Administrativo cuando se trata de evaluar y decidir sobre la legalidad del acto administrativo general, así éste al momento de proferirse la decisión judicial ya no esté vigente, ni exista para el ordenamiento jurídico, con lo cual revaluó la posición, del “sin objeto” o de la carencia del mismo, precisamente ante la ficción de retrotraer el mundo normativo a la época que se había expedido el acto y al ordenamiento legal y constitucional existente a ese momento; precisamente dando cabida a la materialización del principio constitucional de legalidad que se advierte en la garantía del debido proceso que por años se ha soportado en uno de sus más importantes pilares como es el derecho de los administrados del “juzgamiento” conforme a la ley pre-existente.

Esta posición jurisprudencial es clara y contundente frente al acto administrativo general cuando es retirado del ordenamiento por voluntad de la administración que expidió el acto o cuando su fundamento de hecho o de derecho (artículo 91 numeral 2º del CPACA) es suprimido del ordenamiento jurídico, bien sea por derogatoria, o por la pérdida de vigencia del acto, o la pérdida de fuerza ejecutoria y el decaimiento del acto.

Esta figura predicable del acto administrativo general, que en estricto sentido, no produce efectos concretos no presenta dificultad alguna de que las cosas retornen al orden jurídico abstracto anterior a su expedición, una vez han sido anulados por ilegalidad; valga decir, sin que ello implique que el operador Contencioso-Administrativo abstraiga su competencia para conocer de la legalidad de otros actos jurídicos producidos con ocasión de su vigencia, que subsiste, en dos eventos principales:

a) cuando ese acto general haya generado efectos en el tiempo y

b) frente a los actos administrativos particulares derivados o soportados en el acto general. Y en ambos casos, el análisis se hará de cara a la normativa vigente al momento que fueron expedidos.

Desde la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, la figura de la sustracción de materia, ha sido reiterada por sus Secciones(8), sin que se advierta mayor cambio.

La posición mayoritaria desplegada desde el año de 1991 con la sentencia hito precitada y trascrita en unos apartes, cobra valía incluso actualmente y así lo entiende también este Despacho, al no encontrar, aún, mérito para revaluarla o rectificarla.

Además, se recaba en que la especialidad del caso sub-júdice es que lo expulsado del ordenamiento jurídico fue un Acto Legislativo modificatorio de la Constitución Política, en el que se basó el acto demandado, situación que imbuye circunstancias y condiciones particularmente diferentes a las tratadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de sustracción de materia y que imponen un especial tratamiento, por cuanto su fundamento y soporte principal, esto es, el Acto Legislativo 02 de 2015, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, como pasa a explicarse en el siguiente aparte considerativo.

3. La sustracción de materia en la especialidad del caso concreto de la nulidad electoral contra el acto declaratorio de elección.

La figura de la inexequibilidad se recuerda, por regla general, tiene efectos ex nunc o a futuro, dejando incólume las situaciones particulares y concretas anteriores a su ocurrencia o aquellas que el acto produjo; precisamente, por respeto a esas situaciones.

Así las cosas, dentro de la normalidad de la legalidad del acto y sus cuestionamientos por los interesados frente al quiebre de la presunción que lo cobija, la competencia del juez de lo Contencioso-Administrativo frente a la legalidad del acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico pende de la temporalidad en la que éste tuvo existencia, ante la necesidad de evaluar y decidir sobre la legalidad del acto, así éste al momento de proferirse la decisión judicial ya no esté vigente, para dar cabida precisamente al principio constitucional de legalidad que se advierte en la garantía del debido proceso que por años se ha soportado en uno de sus más importantes pilares como es el derecho de los administrados del “juzgamiento” conforme a la ley pre-existente.

De tal suerte que si la decisión de la Corte Constitucional, en la cual no fueron modulados los efectos del fallo y, por ende, se predican a futuro, como también son aquellos cuando el acto suprime del ordenamiento jurídico, bien sea por derogatoria, o por la pérdida de vigencia del acto, o la pérdida de fuerza ejecutoria y el decaimiento del acto (artículo 91 numeral 2º del CPACA), se dejan incólumes las decisiones frente a situaciones particulares y concretas anteriores a la ocurrencia del acto sustraído del ordenamiento jurídico o de aquellas que el acto produjo, las cuales pueden judicializarse.

Lo cierto es que el operador Contencioso-Administrativo detenta su competencia frente a los actos administrativos derivados o soportados en el acto general. Y en ambos casos, el análisis debe hacerse de cara a la normativa vigente al momento que fueron expedidos, diferenciándose la situación del acto general con los subjetivos(9).

La doctrina, .analizando las sentencias(10) de 1991 y de 1996, hace la siguiente reflexión, que resulta aplicable a este caso, en aras de dar claridad en el tema:

“Además, se justifica la petición de nulidad del acto general ya derogado, en el evento que durante su vigencia hubiera tenido desarrollo a través de los actos de contenido particular.

Pero no ocurre igual cosa frente a los actos subjetivos o condición, violatorios de una norma superior y productores de efectos concretos que, eventualmente, causen daño o lesión, porque, tal como lo dijo esta misma ‘corporación en Sentencia de marzo 13 de 1979, con ponencia de Carlos Galindo Pinilla, ‘en este caso su revocación, con efectos hacia el futuro, no hace inocuo el pronunciamiento judicial de anulación, pues éste retrotrae sus efectos hasta el momento mismo de la génesis del acto para hacerlo desaparecer del ámbito jurídico hasta el punto de crear la ficción o suponer que jamás existió jurídicamente, con lo cual se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente’(11)(12).

Pues bien, la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 15 y 18 Transitorio del Acto Legislativo reformatorio de la Constitución, creadores del Primer Consejo de Gobierno Judicial, implica que desaparecieron los fundamentos soporte de la existencia de dicho ente, en tanto su base constitucional y acto creador no existe, pero se permite al operador jurídico, como ya se indicó, cotejar el acto de elección demandado con la normativa vigente al momento de expedirlo, incluido el Acto Legislativo que fue retirado, parcialmente, del ordenamiento porque debe juzgarse su legalidad mientras estuvo vigente.

El despacho observa y no desconoce el contenido del memorial obrante a folios 873 a 874 del cuaderno 3 del expediente acumulado, presentado por el apoderado de la parte demandada Vicente de Santis Caballero, en el que solicitó la continuidad del proceso, con fundamento en las siguientes disertaciones:

“Si bien es cierto que podría pensarse que al salir del mundo jurídico la norma que le senda de sustento al Consejo de Gobierno Judicial las demandas de nulidad electoral que actualmente cursan en el Consejo de Estado, y especialmente en la Sección Quinta, pierden su esencia, su razón de ser, por la denominada “inconstitucionalidad por consecuencia” (...) no lo es menos que i) tal figura se aplica para cuando estamos en presencia de normas que han desarrollado una de mayor jerarquía que le servía de causa o sustento, es decir, la norma que desarrolla una anterior, al ser declarado ésta inexequible, también lo será, mas no para cuando, como en este caso se discute a través de la acción electoral la legalidad de una elección, ii) el proceso electoral es de orden público que debe llevarse hasta el final a pesar de que, como en este caso, la norma que creó al Consejo de Gobierno Judicial haya sido declarado inexequible, iii) muy a pesar que el proceso electoral conlleva a un control objetivo de legalidad, tal circunstancia no impide analizar la “legitimidad” de acto de elección demandado;

5. En el presente asunto se achaca a la elección en la que mi poderdante salió elegido con abrumadora mayoría para representar ante el CGJ a los Jueces y Magistrados de Colombia una serie dé “irregularidades” que nacen de la reglamentación que la Comisión Interinstitucional a través de diversos acuerdos implementó en cumplimiento a lo ordenado en el A.L. 02 de 2015, hasta la ocurrencia de “inconsistencias” que alteraron el resultado electoral reflejados en el Acta de Escrutinios General Funcionarios 2015, como así lo dejó dicho, respecto de esto último, su providencia del 26 de noviembre de 2015(13), lo cual es, precisamente, lo que nos interesa desvirtuar. Es decir, que tales inconsistencias o errores en esa acta, que objetivamente existen como lo reconocimos al contestar la demanda, ‘...b) se debieron a una falla técnica del software pues los resultados totales de mesa por mesa se ‘corrieron’ en las columnas correspondientes, mas no afectaron el resultado definitivo, debiéndose aplicar el principio de eficacia del voto, habiendo aportado para tales efectos una peritación de parte que surtió la debida contradicción y se está, a la espera, al lado de otras pruebas, de su práctica como ya dijimos.

6. Y es que mi poderdante, un funcionario probo con 32 años al servicio de la judicatura —26 de los cuales como Magistrado de los Tribunales de Montería y Barranquilla— y 5 años como Abogado Litigante, sin una mácula en su hoja de vida, está interesado, como lo están los que por él votaron, y está pendiente toda la Nación, en que no se incurrió de su parte, o de ellos, en maniobras fraudulentas o politiqueras como han pretendido hacerlo ver columnistas, medios de comunicación y hasta resentidos contendientes que no pudieron aceptar la derrota infringida y que siguen pretendiendo la hegemonía respecto de un Conglomerado antes que buscar las propios razones de su desventura electoral, sin sacudirse de una telaraña que aun nubla los ojos. Quiere demostrar la transparencia y legitimidad de su elección, y ello no se lograría sino se lleva el presente proceso acumulado hasta su final. Es un asunto de dignidad humana en una de las dimensiones consideradas por la Corte Constitucional, entendida como la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral...”.

No es de extrañar entonces como ya se mencionó y como lo plantea el memorialista que la competencia del juez contencioso no se vea afectada frente al estudio de legalidad de los actos particulares sustentados en el acto general que ha desaparecido del ordenamiento jurídico, siempre que se trate de circunstancias anormales que alejan el caso de la normalidad de los asuntos que ya ha conocido la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como encuentra el Despacho que acontece en el evento que ocupa su atención.

En efecto, es claro esa regla general del no vaciamiento de la competencia del juez de la legalidad del acto al haber desaparecido su fundamento fáctico y/o jurídico, presenta en este caso concreto, tres situaciones comprobadas que dan especialidad y diferencia al tratamiento que dentro de la generalidad o normalidad debía darse. El Despacho se refiere a una primera circunstancia, vista desde la sustancialidad y naturaleza de la norma suprimida y, es que la desaparición del ordenamiento jurídico, no proviene de la administración sino del Constituyente derivado y que precisamente ese acto legislativo dio nacimiento y origen a un nuevo órgano sin antecedentes en el ordenamiento jurídico constitucional, así que la temática suprimida no es de aquellas que surgen durante o a medida que se desenvuelve y se da implementación eficaz a la norma.

Así pues, no es lo mismo enfrentarse a la caída total de todo el engranaje de base y de su creación de una entidad de origen constitucional.

La segunda circunstancia, a la que se hace referencia, responde la particularidad de la causa petendi, para diferenciarla incluso del caso de la decisión que anuló la elección de los miembros, permanentes de dedicación exclusiva, por cuanto en ésta tan solo, se buscaba el control de legalidad objetiva, como se advierte de los antecedentes de la sentencia de 13 de octubre de 2016(14) pues estos expedientes acumulados, las demandas que no ocupan la atención del Despacho, se decantaron, por incoar las decisiones del artículo 288 del CPACA, es decir, las resolutivas que conllevan las “consecuencias de la sentencia de anulación”, como se lee en el pretensión primera del proceso 00023 y, en forma más explícita, se advierte en la pretensión tercera de la demanda del proceso 00026, en el que se solicitó, se convocara nuevamente a los funcionarios y empleados judiciales, con el fin de elegir al Representante de los Magistrados y Jueces, y Representantes de los Empleados ante el Consejo de Gobierno Judicial, previsto en el Acuerdo 6 del 17 de julio de 2016, proferido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial (fl. 1 cdno. ppal. exp. 00026).

Es más incluso, los efectos del acto declaratorio de elección deI elegido Vicente Calixto de Santis Caballero, había sido suspendido en sus efectos mediante auto adiado del 26 de noviembre de 2015 (fls. 278 a 307 cdno. 1 exp. 00026).

La tercera especialidad que permite entender el caso y analizarlo en forma diferente al común de los asuntos decantados por la jurisprudencia, es la naturaleza de la entidad que ocuparían los elegidos, pues recuérdese que los demandados integrarían el Primer Consejo de Gobierno Judicial —no el ente definitivo— y que la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 15 —que dio razón constitucional a la existencia del Consejo de Gobierno Judicial y, por ende, a su especial órgano de transición, el Primer Consejo de Gobierno Judicial— y 18 Transitorio del Acto Legislativo contentivo de la máxima creadora de dicho ente, implica que desaparecieron los fundamentos de la existencia de dicho ente, en tanto su base constitucional y acto creador de los elegidos ocuparían ya no existe.

La particularidad imbuida a este asunto por la carencia de normas que fundamenten el Primer Consejo de Gobierno Judicial y siendo el acto demandado la decisión eleccionaria de un par de sus miembros, de un organismo dentro de la estructura del Estado el cual se buscaba implementar y poner en marcha, pero que dejó de existir, incluso en el interregno breve y restringido de existencia fijado por el Constituyente Derivado, hace inane cualquier pronunciamiento, siendo viable la aplicación de la sustracción de materia, ante la inexistencia actual de dicha entidad por desaparecer su fundamento constitucional creador, se recaba dado el caso sui generis que rodeo a la institución en comento.

En efecto, el Acto Legislativo 02 de 2015, regulaba la primera elección del Consejo de Gobierno Judicial, conforme al artículo 17, estaba sometida a presupuestos propios y únicos, tales como: un factor temporal al disponer que dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, los miembros del Consejo de Gobierno Judicial debían ser “designados o electos”; pasando por el sistema de elección de los representantes de los Magistrados y Jueces y de los empleados públicos, al ordenar que fueran elegidos por voto directo de sus pares de la Rama Judicial, llegando a un factor orgánico consistente en que esas primeras elecciones fueran organizadas por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial y, terminando en un factor funcional.

Así que la existencia del Primer Consejo de Gobierno Judicial, también estaba limitada en el tiempo, por cuanto solo funcionan hasta cuando se expidiera la Ley Estatutaria y, para darle posibilidad de funcionalidad, el Constituyente Derivado le otorgó con el mismo límite temporal, las competencias previstas en la Ley 270 de 1996(15), se trataba entonces de un órgano de transición entre el extinto Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Administrativa y el Consejo de Gobierno Judicial propiamente dicho —no temporal o nominado el “primero”—.

Por ello, dentro del continente general de la regulación del Consejo de Gobierno Judicial, había un contenido excepción relacionado con el “primero” de esos Consejos, lo que es entendible en razón de la transición entre la supresión de la entidad creada por la Constitución de 1991 y la puesta en funcionamiento del organismo que lo reemplazaría y que fue creado por el Acto Legislativo 02 de 2015 y, es precisamente de esa normativa temporal de la que se derivaron los acuerdos que regularon el proceso eleccionario y el acto declaratorio de elección.

Además, derivando la nulidad electoral en un cotejo objetivo entre el acto de elección que se demanda frente a las normas invocadas esto es, los acuerdos que regentaron el proceso eleccionario y la escogencia o designación de estos miembros mediante la declaratoria de elección que se demanda en este medio de control de nulidad electoral, lo cierto es que todos esto actos están en íntima conexidad con la norma constitucional de creación de la entidad, la cual al haber desaparecido del mundo constitucional y, con ello, el fundamento jurídico base, esto es, el Acto Legislativo 2 de 2015, así que la materia sobre la cual la Sección Quinta debía asumir la competencia en este medio d control de nulidad electoral también desapareció.

Por contera, el Despacho conductor, en congruencia con la filosofía y decisión de la Sala Plena Contenciosa de esta corporación y de la nulidad de contenido electoral 00018, tiene claro que la Inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2015, que fue causa primigenia de una sucesión de actos, dentro de la que se incluye los acuerdos que regulaban el proceso. eleccionario de los miembros elegidos y los conexos en forma directa, como el acto declaratorio de elección de sus miembros el cual se pretende anular con estas demandas de nulidad electoral que ocupan la atención del Despacho, deben todos su nacimiento, tanto al acto creador del ente (acto legislativo en cita) y, el acto declaratorio de elección a éste y a todos aquellos actos que fijaron el marco para el desenvolvimiento de esa designación (acuerdos reglamentarios de la elección incluida la convocatoria), evidencian que ya no están produciendo efecto alguno, razón por la cual no queda otra vía al juez Contencioso Administrativo de la nulidad electoral, que sustraer la materia del conocimiento a cargo de la Sección Quinta y declarar terminado el proceso.

Es claro, entonces, que esa entidad de fugaz creación, tanto en su versión definitiva como en su primera implementación, ya no se encuentra en el ámbito jurídico, al haber sido declarada inexequible y, en atención a que lo expulsado del ordenamiento jurídico fue su propio acto de creación y de desarrollo de implementación, su existencia quedará tan solo como un hecho histórico dentro de la normativa constitucional, en tanto perdió su fundamento de derecho, de esencia y de existencia, como lo es el acto de creación.

No existiendo entonces el órgano o la autoridad creada por el propio Acto Legislativo debido a su contrariedad con la Constitución Política, aunado a que el Primer Consejo de Gobierno Judicial nunca se conformó ni ejerció funciones, tampoco se materializó como entidad que efectivamente asumiera las competencias constitucionales asignadas en forma transitoria y, ante la declaratoria de inexequibilidad, lo cierto es que la norma transitoria de creación, no está llamada a tener efectos, y tampoco el acto de elección demandado en tanto fueron elegidos representantes de los jueces y magistrados y empleados que harían parte del ente transitorio que no fue posible que se materializara y que es una entidad que ya no existe y que no está produciendo efecto alguno.

Se presentó, entonces, una alteración al sustrato jurídico de proceso de nulidad electoral, tanto en lo sustancial como en lo procesal, se ha extinguido la causa que originó el acudir a la jurisdicción, careciendo de sentido un pronunciamiento respecto de los cargos formulados en la demanda de nulidad, lo cual d paso a la terminación del proceso.

Esas razones, dan soporte a que es inane pronunciamiento alguno sobre los actos demandados, y así habrá de declararlo el Despacho, mediante la decisión de terminar el proceso de conformidad con el artículo 243 numeral 2º, en armonía con el artículo 125 del CPACA, por cuanto el fundamento jurídico constitucional de base que creó al Primer Consejo de Gobierno Judicial desapareció por la referida declaratoria de inexequibilidad, tornándose inexistente como entidad dentro de la arquitectura institucional y, aleja al juez de la nulidad electoral de su propósito de velar por la preservación de la legalidad deI proceso eleccionario, en garantizar que la voluntad del elector —trátese de voto popular o no— sea respetada y refleje la voluntad de quienes eligen, nominan o en general designan y garantizan así la institucionalidad del Estado, materializada en el aspecto del factor humano que se designa para regir los destinos del país en las distintas entidades públicas y en los diferentes niveles (nacional, seccional o local), en atención a la inexistencia de la entidad que los elegidos irían a ocupar, lo que es una verdad ineluctable al encontrarse ejecutoriadas las sentencias que suprimieron del organigrama de la justicia al Primer Consejo cl Gobierno Judicial.

Aspectos electorales como la verificación de las inconsistencia acusadas, la aplicación del principio de la eficacia del voto y de condiciones subjetivas que preocupan al demandado en cuanto su dignidad humana y a su defensa en su desempeño probo como funcionario judicial, han de ceder el paso a las especificidades que dieron un tinte sui generis a este caso, al principio de economía procesal y al discurrir de la administración de justicia, por las razones explicadas con antelación.

Finalmente, se aclara que dentro de esta decisión de terminación del proceso, queda subsumida la declaratoria de suspensión provisional de los efectos de la elección del elegido Vicente Calixto de Santis Caballero decretada mediante auto de 25 de agosto de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE:

Declárase terminado por sustracción de materia el proceso de nulidad electoral, por las condiciones especiales que rodean esté caso como se explicó en la parte considerativa, frente a las demandas que presentaron los señores William Efraín Castellanos Borda y Federico González Campos contra el acto declaratorio de elección de Vicente Calixto de Santis Caballero, en calidad de Representante de los Magistrados y Jueces y de Marta Lía Herrera Gaviria, en calidad de Representante de los Empleados judiciales, para conformar el Primer Consejo de Gobierno Judicial, contenido en el Acuerdo 11 del 2 de septiembre de 2015 de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

4. Expediente D-10990. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15, 16, 17, 18, 19 y 26 (parcial) del Acto Legislativo 2 de 2015, “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”. Actor: Carlos Santiago Pérez Pinto. M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

5. Expediente D-10947. Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2º, 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 15, 16, 17, 18, 19 y 26 del Acto Legislativo 02 de 2015 “Por medio del que se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”. Actor: Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Dres. Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

6. La tesis de la sustracción de materia es también utilizada por la Corte Constitucional en las decisiones que profiere dentro de las demandas de inconstitucionalidad, mientras que para los asuntos de amparo de derechos fundamentales, se decanta por la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado o daño consumado. Así, en sentencia T-200/13 indicó: “El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo —verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa—, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. En estos casos, se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirigían a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental”.

7. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de enero de 1991; Consejero Ponente: Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Radicación número: 157. La tesis prohijada en el citado pronunciamiento ha sido reiterada con posterioridad por la Sala Plena de esta Corporación, en pronunciamientos tales como: Sentencia del 24 de septiembre de 1991; Consejera Ponente: Clara Forero de Castro; Radicación número: S-050. Sección Tercera, en fallos de 3 de diciembre de 2007; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

8. Sección Tercera, Sentencia de 27 de mayo de dos mil quince (2015). Exp. 11001-03-26-000-2010-00090-00(40108). Actor: Arleys Cuesta Simanca. C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 14 de abril de 2016. Actor: Carlos Alberto Castilla Murillo. Demandada: Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria — CORPOICA. C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.

9. Sección Tercera, Sentencia de 27 de mayo de dos mil quince (2015). Exp. 11001-03-26-000-2010-00090-00(40108). Actor: Arleys Cuesta Simanca. C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón y Sentencia de 14 de abril de 2016. Actor: Carlos Alberto Castilla Murillo. Demandada: Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria - CORPOICA. C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.

10. Ibídem nota al pie 7.

11. Consejo de Estado. Sentencia de marzo 13 de 1979. Ponente: Carlos Pinilla Galindo.

12. Betancur Jaramillo. Derecho Procesal Administrativo. 8º ed. 2013. Medellín. Págs. 301 y 302.

13. [nota al pie en el original: “Mediante la cual decretó la 'suspensión provisional' de mi representado en el cargo que ostentaba en el CGJ y contra la cual cursa actualmente una acción de tutela aún no fallada a pesar de haber sido radicada en el despacho del Magistrado sustanciador de la Sección Primera, Dr. Guillermo Vargas, desde el 19 de abril de 2016”].
El Despacho de la Sección Quinta aclara que al momento de proferir este auto, la tutela indicada por el demandado, fue declarada improcedente por existencia de otros medios de defensa judicial eficaces, conforme se lee en la providencia de la Sección Primera de 8 de junio de 2016. Radicación número: 11001 03-15 000-2016-01158-00(AC). Actor: Vicente Calixto de Santis Caballero. Demandado: Consejo de Estado, Seccion Quinta. C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.

14. Radicación 11001032800020150004800 y 11001032800020150004700. Actores: Fredy Antonio Machado López y Pablo Bustos Sánchez. Demandados: Juan Carlos Grillo Posada Gloria Stella López Jaramillo y Laura Emilse Marulanda Tobón. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

15. El artículo 79 numerales 1º, 2º, 4º a 7º15 (competencias del Consejo Superior en pleno); artículo 85 numerales 5º, 6º, 9º, 10, 13, 19, 22, 25, 27 y 29 15 (funciones administrativas del Consejo Superior de la Judicatura); el artículo 88 numerales 2º y 4º 15 (proyecto de presupuesto de la rama judicial — elaboración) y el artículo 97 numerales 1º y 2º15.