Auto 2015-00031 de enero 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 11001-03-28-000-2015-00031-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Wilman Mora Zorro

Demandados: Martín Camilo Carvajal Camaro - Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB

Proceso Electoral - Admisión de demanda y estudio de suspensión provisional

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a pronunciarse sobre: (i) la admisibilidad de la demanda de nulidad electoral (artículo 139 del CPACA) presentada contra el acto de elección del señor Martín Camilo Carvajal Camaro, como Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, para el período 2016-2019, contenido en el Acuerdo 1296 de 2015 expedido por el Consejo Directivo de la CDMB; y, (ii) la solicitud de suspensión provisional de dicho acto.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.

Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2015, el señor Wilman Mora Zorro, en nombre propio, solicitó la nulidad del acto de elección del señor Martín Camilo Carvajal Camaro, como Director General de la CDMB, para el período 2016-2019, contenido en el Acuerdo 1296 de 2015 expedido por el Consejo Directivo de la CDMB.

A juicio del demandante, el acto sub judice debe ser anulado por las siguientes razones:

(i) Como consecuencia de que los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 expedidos por el Consejo Directivo de la CDMB, por los cuales se reglamentó el procedimiento interno para la elección del Director General de la CDMB para el período institucional 2016-2019, no fueron publicados en el Diario Oficial.

(ii) Por el desconocimiento de los mandatos contenidos en el Decreto 2555 de 1997, por el cual se establece el procedimiento para la designación de los directores de las diferentes Corporaciones Autónomas Regionales en Colombia, porque el aviso de la convocatoria para la designación del Director General de la CDMB fue publicado con cinco días hábiles de antelación a la fecha establecida para la recepción de los documentos requeridos, y no con diez hábiles de antelación a dicha fecha, según lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2555 de 1997; y debido a que la designación del demandado como Director General de la CDMB fue realizada en sesión del Consejo Directivo que fue llevada a cabo el 6 de noviembre de 2015, y no en los 15 primeros días del mes de diciembre, como lo exige el artículo 3º Ibídem.

(iii) Debido a que supuestamente el Consejo Directivo de la CDMB carecía de competencia temporal para expedir el Acuerdo 1294 de 26 de agosto de 2015, por medio del cual se expidió la inicial reglamentación del procedimiento interno para la elección del Director General de la CDMB para el período institucional 2016-2019. Según el demandante este acto debió ser proferido dentro del trimestre anterior al inicio del período institucional del Director designado, es decir después del 1º de octubre de 2015,(1) y no antes, por lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, el cual ordena que: “[e]l proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”.

(iv) En razón a la supuesta falta de competencia de la persona delegada por el gobernador del Departamento de Santander para expedir los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, por la aparente inexistencia de la delegación conferida por esta autoridad. Para fundamentar este cargo, el actor afirmó que:

• Para la sesión del Consejo Directivo de la CDBM del 31 de julio de 2015, es decir aquella previa a la realizada para aprobar y suscribir el Acuerdo 1294 de 2015, el gobernador del Departamento de Santander supuestamente delegó la función de asistir al Consejo Directivo de esta entidad en el señor Ludwin Otero. Luego de esta sesión, el demandante afirma que dicha función no fue delegada nuevamente en el señor Mario Andrés Castañeda, quien suscribió el Acuerdo 1294 de 2015, en calidad de Presidente del Consejo Directivo de la CDMB, en la sesión del 26 de agosto de 2015. Adicionalmente, afirma el demandante, que en el curso de esta última sesión, el señor Mario Andrés Castañeda supuestamente aportó un poder conferido por el gobernador del Departamento de Santander, el cual carecía de presentación personal.

• En el caso de la sesión del Consejo Directivo de la CDMB realizada el 15 de octubre de 2015, en la cual se aprobó y suscribió el Acuerdo 1295, el actor sostiene que la delegación conferida por el gobernador del Departamento de Santander en el señor Mario Castañeda había sido revocada tácitamente porque dicho gobernador, antes de esta sesión, había reasumido la función delegada de asistir a la reunión del Consejo Directivo al haber suscrito las convocatorias a las sesiones extraordinarias de dicho órgano del 1º y 9 de octubre de 2015.

(v) En atención a la ausencia de alusión a la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015. En virtud de esta Circular, afirma el actor que se realizó una interpretación sistemática de los requisitos establecidos en las normas ambientales vigentes para acceder al cargo de Director General de las CAR.

(vi) Por la aparente falta de competencia del Consejo Directivo de la CDMB para convocar a las reuniones extraordinarias en las cuales se expidieron los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, en desconocimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 39 de los Estatutos de la CDMB, según el cual “(...) [las] reuniones extraordinarias del Consejo Directivo, podrán ser convocadas en cualquier tiempo por el presidente del Consejo Directivo, el Director General o el Revisor Fiscal (...)”.

(vii) Como consecuencia de la aprobación irregular del Acta 307, correspondiente a la sesión del Consejo Directivo de la CDMB en la cual fue expedido el Acuerdo 1294 de 2015, durante la sesión extraordinaria realizada el 23 de octubre de 2015. Según el actor esta última sesión extraordinaria fue convocada exclusivamente para aprobar el Acta 308 del Consejo Directivo de la CDMB, razón por la cual no podía ser aprobada el Acta 307, debido a que el inciso tercero del artículo 39 de los Estatutos de la CDMB dispone que en sesión extraordinaria “(...) solo se podrán tratar los temas para los cuales se convocó”.

(viii) Por último, en atención a la modificación irregular del cronograma para la elección del Director General de la CDMB, dado que en opinión del demandante el cronograma contenido en el Acuerdo 1294 de 2015 fue modificado sin justificación legal alguna a través del Acuerdo 1295 de la misma anualidad.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, por lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del CPACA.

2.2. Sobre la admisión de la demanda.

Para efectos de admitir la demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del CPACA, los anexos relacionados en el artículo 166, la debida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas en la forma señalada en el artículo 281, si es del caso, y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo Código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los artículos 162, 164, numeral 2º, literal a), 166 del CPACA, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, narra los hechos que las fundamentan, identifica las normas violadas, explica el concepto de la violación, solicita y anexa pruebas, suministra las direcciones para las notificaciones personales de las partes y la Sección es competente para su conocimiento(2).

Asimismo, se anexaron pruebas y obra en el expediente copia del acto acusado, contenido en el Acuerdo 1296 de 2015 expedido por el Consejo Directivo de la CDMB, por medio del cual el señor Martín Camilo Carvajal Camaro fue designado como Director General de la CDMB, para el período 2016-2019.

Por otra parte, se evidencia que la demanda atendió el plazo que concede el literal a) del numeral 2 167 del artículo 164 del CPACA, que indica:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”.

Así las cosas, como el acto demandado es del 6 de noviembre de 2015 y la demanda fue radicada el 12 de noviembre de 2015, se concluye que esta se presentó en tiempo, pues entre una y otra fecha transcurrieron 5 días hábiles.

Aunque en el expediente no reposa constancia acerca de la publicación del acto acusado y la norma en cita exige que la caducidad de la acción se cuente después de la publicación del mismo, es claro que si contando el término de caducidad desde la expedición del acto acusado la demanda fue presentada en término, por obvias razones, también lo fue si se cuenta desde su publicación, que se entiende posterior a su expedición.

Por lo expuesto, la demanda se admitirá.

2.3. Sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA en estos términos:

“ARTÍCULO 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó.

2.3.1. Trámite de la solicitud en el caso bajo estudio.

A través de escrito separado el demandante solicitó la suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Camilo Carvajal Camaro, como Director General de la CDMB.

Como fundamentos de esta solicitud, el actor reprodujo únicamente los siguientes cargos de la demanda:

(i) La falta de publicación de los Acuerdos 1295 y 1295 de 2015, expedidos por el Consejo Directico de la CDMB, en el Diario Oficial;

(ii) La falta de competencia temporal del Consejo Directivo de la CDMB para expedir el Acuerdo 1294 de 26 de agosto de 2015, debido a que este acto no fue proferido en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del periodo institucional del Director General elegido, según lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008;

(iii) La falta de competencia en la expedición de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, expedidos por el Consejo Directico de la CDMB, por la inexistencia de la delegación conferida por el gobernador del Departamento de Santander en la persona que suscribió dichos actos;

(iv) La ausencia de la alusión a la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015; y,

(v) La modificación irregular del cronograma para la elección del Director General de la CDMB.

Por auto de 18 de noviembre de 2015, el Consejero Ponente ordenó comunicar la solicitud de la medida cautelar al demandado; al Consejo Directivo de la CDMB, a través de su Presidente; a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

Durante el término de traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto fueron recibidos los memoriales presentados por el apoderado judicial del señor Richard Alfonso Aguilar Villa, actuando en calidad de gobernador del Departamento de Santander y Presidente del Consejo Directivo de la CDMB, y por el demandado, señor Martín Camilo Carvajal Camaro.

El apoderado judicial del Presidente de la CDMB se opuso a la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del señor Carvajal Camaro debido a que en su opinión el cuestionamiento de la legalidad de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, por los cuales se reglamentó el procedimiento interno para la elección del Director General de la CDMB para el período institucional 2016-2019, debió realizarse mediante el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA y no a través del medio de control de nulidad electoral.

Así mismo, en sentir de esta parte, el actor incurrió en una indebida acumulación de procesos porque “(...) [n]o se pueden demandar en forma conjunta acumulada el acto administrativo de elección y los actos administrativos previos del mismo; es decir de acuerdo al CPACA no se pueden acumular en un solo proceso la acción de nulidad electoral y la nulidad simple”.

Por último, el apoderado del Presidente de la CDMB manifestó que en el presente caso no se configuran los requisitos consistentes en “la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)” para poder decretar la suspensión provisional.

El señor Martín Camilo Carvajal Camaro, en calidad de demandado, se opuso a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado por las siguientes razones:

En relación con el cargo relativo a la falta de publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 en el Diario Oficial expresó que a pesar de que dicha publicación no fue realizada, los referidos actos fueron divulgados a través de otro medio eficaz. En efecto, destacó como estos actos fueron publicados en la página oficial de la CDMB, razón por la cual la falta de su publicación en el Diario Oficial no puede afectar la presunción de legalidad del acto demandado.

Respecto al cargo de la falta de competencia temporal del Consejo Directivo de la CDMB para expedir el Acuerdo 1294 de 26 de agosto de 2015, según el cual este acto debió haber sido expedido en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional del Director elegido, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 28 de la Ley 99 de 1993 modificado por la Ley 1263 de 2008(3), el demandado resaltó que el actor incurrió en un error respecto a la interpretación de esta norma.

De acuerdo con la parte demandada, esta disposición limita el término dentro del cual debe llevarse a cabo el proceso de elección, mas no el término dentro del cual puede expedirse la reglamentación de dicha elección. En ese sentido, afirmó que el Acuerdo 1294 de 2015 es un acto de reglamentación que no forma parte del proceso de elección, el cual, en su entender, inicia con la publicación del aviso de convocatoria, la cual se surtió el 1º de octubre de 2015, es decir en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo.

En lo concerniente a la falta de competencia en la expedición de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, por la inexistencia de la delegación conferida por el gobernador de Santander en la persona que suscribió dichos actos, el señor Carvajal adujo que este cargo está enderezado a controvertir la legalidad de actos administrativos distintos al acto de elección, asunto que en su opinión debe discutirse a través de otro medio de control. Por tal motivo, concluyó “(...) que sobre los mencionados acuerdos recae una presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada por el juez de lo contencioso administrativo y, que por ende, no son suficientes para decretar la medida provisional”.

Sobre la ausencia de la alusión a la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en los Acuerdos, el demandado aseveró que la falta de referencia de la Circular no es motivo suficiente para poner en entredicho la legalidad de estos actos. Así mismo, manifestó que dentro del acervo probatorio no obra copia auténtica del aviso de convocatoria de la elección que permita evidenciar que en su contenido se modificaron o alteraron los requisitos exigidos para la elección del Director General. Y, en todo caso, el demandado expresó que la ausencia de mención de la Circular en los referidos Acuerdos no implica que en el proceso de elección no se hayan tenido en cuenta los requisitos exigidos para la designación de los directores generales de las CAR allí previstos.

Por último, el señor Carvajal sostuvo que la actuación administrativa de elección del Director General de la CDMB no fue prorrogada y reabierta de manera ilegal debido a que la modificación del cronograma inicial obedeció a la falta de publicación del aviso de la convocatoria pública de la elección. Consecuentemente, concluyó que “(...) la variación del cronograma no ocurrió como un simple capricho o afán del Consejo Directivo por alterar las condiciones iniciales, sino que por el contrario pretendían (sic) hacer efectivo que el proceso se desarrollará (sic) en consonancia con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad (...)”.

2.3.2. Caso concreto.

Corresponde a la Sala analizar si están comprobados, en esta etapa procesal, los cargos que alega el demandante, y en caso afirmativo, si desde este momento se vislumbra que aquellos son de tal entidad que impongan al juez electoral suspender los efectos jurídicos del acto cuya legalidad se estudia.

2.3.2.1. Pruebas allegadas.

Durante el trámite de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado las partes allegaron las siguientes pruebas:

• Copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB el 10 de noviembre de 2015, relacionada con las delegaciones conferidas por el gobernador de Santander para asistir a las sesiones del Consejo Directivo de la CDMB(4).

• Copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB el 10 de noviembre de 2015, relacionada con la publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, expedidos por el Consejo Directivo de la CDMB, en la página web de esta entidad(5).

• Copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB el 10 de noviembre de 2015, relacionada con la publicación del acto de elección demandado en la página web de esta entidad(6).

• Copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB el 10 de noviembre de 2015, relacionada con la aprobación del Acta 307 de la sesión extraordinaria de 26 de agosto de 2015(7).

• Copia de los Acuerdos 1294 de 26 de agosto de 2015 y 1295 de 15 de octubre de 2015 suscritos por el señor Mario Andrés Castañeda Quiñones, en calidad de Presidente del Consejo Directivo de la CDMB(8).

• Copia del Acuerdo 9 de 26 de febrero de 2009 de la Asamblea Corporativa de la CDMB, por el cual se modifican los Estatutos de la CDMB(9).

• Copia de la Resolución 1890 de 26 de septiembre de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la cual se aprueban los Estatutos de la CDMB(10).

• Copia de la Resolución 19414 de 24 de octubre de 2014, por medio de la cual el gobernador de Santander delegó en el señor Mario Andrés Castañeda Quiñones las funciones de asistir al Consejo Directivo de la CDMB(11).

• Copia del Acta 306, correspondiente a la sesión de 31 de julio de 2015 del Consejo Directivo de la CDMB(12).

• Copia del Acta 307, correspondiente a la sesión de 26 de agosto de 2015 del Consejo Directivo de la CDMB(13).

• Copia del Acta 308, correspondiente a la sesión de 15 de octubre de 2015 del Consejo Directivo de la CDMB(14).

• Copia de la convocatoria a la reunión extraordinaria del Consejo Directivo de la CDMB prevista para el 7 de octubre de 2015, suscrita por el gobernador del Departamento de Santander(15).

• Copia de la convocatoria a la reunión extraordinaria del Consejo Directivo de la CDMB prevista para el 15 de octubre de 2015, suscrita por el gobernador del Departamento de Santander(16).

• Copia de la convocatoria a la reunión extraordinaria del Consejo Directivo de la CDMB prevista para el 23 de octubre de 2015, suscrita por el gobernador del Departamento de Santander(17).

• Copia de la recomendación de carácter preventivo realizada por el Procurador Regional de Santander al Consejo Directivo de la CDMB, mediante oficio de 6 de octubre de 2015, sobre la no incorporación de la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015(18).

• Copia de la recomendación realizada por la Presidenta de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales de la Procuraduría General de la Nación a los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y a la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales de Desarrollo Sostenible, mediante oficio de 5 de noviembre de 2015, sobre el cumplimiento de los Decretos 1076 y 1083 de 2015, en lo relacionado con el procedimiento para la designación de Directores Generales de estas entidades(19).

• Copia de la solicitud de acompañamiento al proceso de elección del Director General de la CDMB realizada por la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio 653 de 14 de octubre de 2015, dirigida al gobernador de Santander(20).

• Copia de las observaciones presentadas por la Procuraduría General de la Nación al Consejo Directivo de la CDMB respecto al proceso de elección del Director General de la CDMB, mediante oficio 640 de 6 de octubre de 2015, dirigidas al gobernador de Santander(21).

2.3.2.2. Cuestión previa.

El apoderado del Presidente del Consejo Directivo de la CDMB solicitó declarar improcedente la solicitud de suspensión provisional del acto demandado porque en el presente caso no se configuran los requisitos consistentes en “la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”.

El artículo 231 del CPACA dispone que “(...) la suspensión provisional de [los] efectos [de un acto administrativo] procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, y adicionalmente, en los casos que se solicite el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, exige prueba sumaria de la existencia de los mismos.

En el caso de los otros medios de cautela, dicha norma fija unos requisitos adicionales en sus numerales 1º, 2º, 3º y 4º, como la demostración sumaria de la titularidad del derecho invocado, o la causación de un perjuicio irremediable en el evento de que no se conceda la medida cautelar, entre otros.

Al respecto, debe precisarse que es potestad del juez realizar el estudio de estos últimos requisitos señalados en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 231 Ibídem para poder decretar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, como lo ha hecho en otras ocasiones la Sala cuando esta cautela ha sido solicitada con carácter de urgencia(22).

Así las cosas, es evidente que contrario a lo afirmado por el apoderado del Consejo Directivo de la CDMB, el juez en cada caso concreto determinará el estudio de los requisitos relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora para decretar o negar la solicitud de cautela, pues la medida solicitada fue la de suspensión provisional frente a la cual, como se explicó, es potestativo adelantar esa clase de análisis para efectos de decretar su improcedencia.

2.3.2.3. De la obligación de publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, expedidos por el Consejo Directivo de la CDMB, en el Diario Oficial.

Corresponde a la Sala determinar si el actor demostró en esta etapa procesal la existencia o no de la obligación de publicar en el Diario Oficial los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, por medio de los cuales el Consejo Directivo de la CDMB reglamentó el procedimiento interno para la elección del Director General de la CDMB para el período institucional 2016-2019 y definió el cronograma de la misma, en el caso de ser aplicable en el presente caso el artículo 65 del CPACA.

Desde el punto de vista de las diversas decisiones que a través de los actos administrativos pueden adoptarse, las manifestaciones de voluntad de la administración, pueden ser definitivas o de trámite.

Los actos definitivos son aquellos que concluyen la actuación administrativa, es decir, contienen la decisión propiamente dicha o, como lo indica el artículo 43 del CPACA, son aquellos “que decid[e]n directa o indirectamente el fondo del asunto o ha[ce]n imposible continuar la actuación”.

Por el contrario, son de trámite, preparatorios o accesorios los que se expiden como parte de un procedimiento administrativo encaminado a adoptar una decisión o, en palabras de esta Corporación, los que “contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo”(23).

Por su parte, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos pueden ser generales o particulares. Los primeros son aquellos actos creadores de situaciones jurídicas objetivas o reglamentarias, y que se refieren a una pluralidad de sujetos indeterminados; “comprendiendo todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizados por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la Ley”(24); mientras que son particulares o individuales los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas y hacen referencia a personas determinadas individualmente.

Es claro que los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, por medio de los cuales el Consejo Directivo de la CDMB reglamentó el procedimiento interno para la elección del Director General de la CDMB para el período institucional 2016-2019 y definió el cronograma de la misma, son actos de contenido general, comoquiera que a través de estos se dieron a conocer a la comunidad las reglas para la elección de dicho cargo, como las etapas en las que se desarrollaría el procedimiento, la verificación de requisitos de los inscritos y el cronograma de la actuación electoral(25).

Es de resaltar que los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 también son actos contentivos de una convocatoria pública, la cual se erigió como herramienta eficaz para lograr una participación ciudadana y materializar de forma efectiva el acceso igualitario a los cargos públicos.

En este sentido, la Sala, en providencias del 3 de agosto y 26 de noviembre de 2015, determinó que los términos de una convocatoria pública se constituyen como normas reguladoras del procedimiento administrativo que desarrollan y en esa medida son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para los participantes del proceso de selección(26).

En efecto, la convocatoria pública es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación.

Así las cosas, no cabe sino concluir que los referidos acuerdos expedidos por el Consejo Directivo de la CDMB son actos de carácter general contentivos de una convocatoria pública cuyos lineamientos eran de obligatorio acatamiento tanto para la entidad, como para aquellos que decidieron aspirar al cargo de Director General de la CDMB y cuya finalidad no era otra que conllevar a la referida elección cuando se agotaran las diferentes etapas del procedimiento.

En todo caso, debe recordarse que la Constitución Política, en el numeral 7º del artículo 150, reviste de autonomía a las corporaciones autónomas regionales, al disponer que “[c]orresponde al Congreso hacer leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 7. (...) reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía”.

Así mismo, el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 reconoce dicha autonomía al definir las corporaciones autónomas regionales como “(...) entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente”.

Ahora bien, en desarrollo de esta autonomía, el literal j) del artículo 27 Ibídem asigna al Consejo Directivo de las CAR la función de “[n]ombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al Director General de la Corporación”.

En este contexto, como lo precisó recientemente la Sala para el caso de las universidades públicas(27), la aplicabilidad de la Primera Parte del CPACA al procedimiento de elección de los directores generales de las CAR solamente es procedente en los aspectos que no hayan sido regulados por norma especiales previstas en los respectivos Estatutos.

Ahora bien, el tercer inciso del artículo 54 de la Resolución 1890 de 25 de septiembre de 2006, “Por la cual se aprueba (sic) los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB”, dispone que “[e]l proceso y acto de nombramiento del Director General, no está sujeto a notificaciones, recursos y a las normas del Código Contencioso Administrativo, por corresponder a una facultad de libre designación y nombramiento por parte del Consejo Directivo”.

En consecuencia, ante esta disposición especial que desarrolla la autonomía de las corporaciones autónomas regionales, en el sub judice no resulta aplicable la regulación sobre la publicación de los actos contenida en el artículo 65 del CPACA, norma que a juicio del actor fue infringida por la falta de publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 en el Diario Oficial.

Ahora bien, debe entenderse que el objetivo de la publicación no es la mera divulgación de los actos administrativos por el solo hecho de cumplir con tal requisito, sino que verdaderamente su contenido pueda ser conocido por la comunidad en general y se permita su participación activa.

En este contexto no escapa a la Sala que, si bien los referidos actos no fueron publicados en el Diario Oficial, lo cierto es que la finalidad de la publicación sí se cumplió en el presente caso, toda vez que los mismos fueron publicados en la página web de la CDMB, como consta en la certificación expedida el 10 de noviembre de 2015 por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB, y lo reconoce el demandante en la solicitud de la presente medida cautelar.

En efecto, de acuerdo con esta certificación “[l]os acuerdos 1294 del 26 de agosto de 2015 y 1295 del 15 de octubre de 2015 expedidos por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, no fueron publicados en el Diario Oficial, porque su publicidad se cumplió en la Página Web de la CDMB www.cdmb.cog.co (sic) dentro del LINK “Convocatoria Elección Director(a) General CDMB 2016-2019” conforme lo dispuso el Consejo Directivo de la CDMB en la sesión extraordinaria del 15 de octubre de 2015, y consta en el Acta 308 del 15 de octubre de 2015”(28).

En suma, pudiera pensarse que, por un medio de una publicación diferente a la del Diario Oficial, se dio a conocer la etapa inicial del procedimiento para llevar a cabo la designación del Director General de la CDMB, razón por la cual, sin perjuicio de que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario, en esta instancia la Sala no encuentra demostrada la violación alegada por la parte demandante.

2.3.2.4. De la falta de competencia temporal del Consejo Directivo de la CDMB para expedir el Acuerdo 1294 de 26 de agosto de 2015.

Corresponde a la Sala estudiar si en esta etapa del proceso el actor demostró que el Consejo Directivo de la CDMB no era competente para expedir el Acuerdo 1294 de 26 de agosto de 2015, ratione temporis, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, el cual ordena que: “[e]l proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”.

Para abordar este cargo, en primer lugar, debe determinarse si dicho acto forma parte o no del proceso de elección del Director General de la CDMB o si este es una reglamentación general ajena al proceso de elección, como lo afirma el demandado; y, en segundo lugar, si el Consejo Directivo de esta entidad era competente, ratione temporis, para expedir dicho acto en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008.

En lo que concierne al primer asunto, la Sala considera que el Acuerdo 1294 de 26 de agosto de 2015, expedido por el Consejo Directivo de la CDMB, es un acto de convocatoria general, dentro del proceso de elección del Director General de la CDMB, y no un acto reglamentario, en sentido estricto, que pueda ser controvertido de manera autónoma a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.

En desarrollo de la potestad reglamentaria la Administración ejerce “(...) la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas”(29). Su titularidad corresponde, por regla general, al Presidente de la República, según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política(30); y, de manera excepcional, a otras autoridades administrativas, por disposición expresa de la Constitución Política o de la ley(31).

En el presente caso, si bien en el epígrafe del Acuerdo 1294 de 2015 se señala que este acto “(...) reglamenta el procedimiento interno para la elección del Director(a) General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, para el período institucional del 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019”, lo cierto es que dicho acto, tanto desde el punto de vista material como subjetivo, no puede considerarse en sentido estricto como una reglamentación o acto reglamentario, sino como un acto de convocatoria de carácter general, en el proceso electoral para la designación del Director General de la CDMB.

En efecto, desde el punto de vista material, el referido Acuerdo no es un acto de carácter reglamentario dirigido a precisar o materializar los mandatos plasmados en una ley, pues su contenido busca definir los pormenores del proceso específico de elección del Director General de la CDMB para el período 2016-2019, tales como el cronograma del proceso de elección, la forma y fecha de publicación del aviso de convocatoria pública, entre otros aspectos. Por lo tanto, este acto no reglamenta de manera abstracta y general las disposiciones sobre los procesos de elección de los Directores Generales de las CAR, sino que este se circunscribió exclusivamente a sentar las reglas de la convocatoria para la elección del Director General de la CDMB, para el período 2016-2019.

Aclarado lo anterior, es menester estudiar si el Consejo Directivo de la CDBM era competente, ratione temporis, para expedir el Acuerdo 1294 de 2015, toda vez que el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, dispone que “[e]l proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”. Al respecto debe tenerse en cuenta que el período institucional del demandado inició el 1º de enero de 2016, razón por la cual el trimestre inmediatamente anterior inició el 1º de octubre de 2015.

Para abordar este cargo, se requiere diferenciar los conceptos de existencia, validez y eficacia como fenómenos distintos del acto administrativo. Sobre esta materia la Sección se pronunció recientemente en los siguientes términos:

“La existencia, en tratándose de los actos administrativos, se refiere a la creación del acto administrativo, es decir, al momento en el cual se origina o este nace a la vida jurídica. Aunque prima facie parecería no tener ningún problema definir el momento en el cual se entiende que el acto se genera, lo cierto es que la tesis actual frente al tema no siempre fue la misma.

En ese orden de ideas, bajo la lógica del Estado de Derecho, se entendía que la Administración expresaba su voluntad únicamente cuando se surtía la notificación del acto administrativo, es decir, que previamente a ella, se entendía que el acto no nacía a la vida jurídica, no existía. Como lo advierte Santofimio, a la luz de esta idea:

“... el procedimiento de publicitación de una decisión de la administración pública que pretenda producir efectos jurídicos es elemento esencial del acto administrativo (...) el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez se hubiere agotado el procedimiento de notificación o publicación del acto administrativo”(32).

Huelga decir que esta consideración, alguna vez sostenida por nuestro Consejo de Estado(33), desconoce abiertamente los derechos de los ciudadanos y abre las puertas para que la Administración goce de una prerrogativa hoy impensable y revaluada, toda vez que asumir que el acto administrativo existe siempre y cuando se lleve a cabo su publicación o notificación, no es más que confundir los conceptos de existencia y eficacia del acto, lo cual resulta poco garante para quien acude a la Administración.

Hoy, y acorde con la filosofía de un Estado Social de Derecho, esta postura ha de revaluarse, entendiendo como lo afirma también Santofimio, que “El acto administrativo nace a la vida jurídica una vez que la administración ha adoptado la decisión que habrá de producir efecto jurídicos. En este sentido, las actuaciones o procedimiento de publicación no son otra cosa que instrumentos propios de la eficacia del acto...”(34).

Esta última tesis que es la que impera actualmente en nuestro derecho, por un lado, reivindica la diferenciación que existe entre los escenarios de existencia y eficacia del acto administrativo; y por otra parte, garantiza los derechos de quienes acuden a la Administración.

Ciertamente, pensar que antes de la notificación el acto jurídico administrativo no existe, no es más que invisibilizar la realidad bajo una ficción. Se puede afirmar entonces que si el acto ha sido expedido por la Administración, no puede esta, so pretexto de no haber sido publicado o notificado, negar que el acto ha nacido a la vida jurídica, lo cual resulta evidentemente contrario a la realidad. Como bien lo explica Luna:

“(...) las ficciones, consistentes, en cuanto alteraciones de la realidad material o de los conceptos jurídicos en que la realidad jurídica se formaliza, en proposiciones doctrinales, jurisprudenciales, negociales o legales que tienen como propio un contenido asertivo que por razones más o menos justificables de equidad, de utilidad o de conveniencia, se agota en sí mismo y vuelve deliberadamente la espalda a la realidad material o conceptual sobre la que opera”(35).

En virtud a la lógica de este último planteamiento, salta a la vista que hoy no es posible seguir confundiendo la existencia del acto con su eficacia. Así lo confirma la posición vigente del Consejo de Estado, la cual sostiene que el acto existe una vez es expedido:

“(...) el Consejo de Estado ha considerado que este nace a la vida jurídica en el momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión, es decir, que el mismo existe desde su expedición, pero para que sea eficaz y pueda aplicarse, la Administración está en el deber de hacerlo conocer, con el fin de que pueda ser exigible; que sus destinatarios se enteren de su contenido y lo acaten o puedan impugnarlo a través de los correspondientes recursos y/o acciones”(36)(37).

En el presente caso se destaca que a pesar de que la fecha del Acuerdo 1294 es el 26 de agosto de 2015, su publicación en la página web de la CDMB, fue realizada con posterioridad al 15 de octubre de 2015.

Como consta en el Acta 308 de la sesión extraordinaria del Consejo Directivo de la CDMB(38), y en la certificación expedida por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB sobre la publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 en la página web de esta entidad(39), hasta antes del 15 de octubre de 2015 no fue posible realizar la publicación del Acuerdo 1294.

Al respecto consta en el Acta 308:

“(...) Interviene la Dra. CARMEN CECILIA SIMIJACA, me uno a la proposición y que a la fecha el Municipio de Bucaramanga no conoce el acuerdo que se aprobó en la sesión pasada, llama la atención que revisando la página web de la CDMB no aparecen publicados los actos del Consejo Directivo; que en este caso son los acuerdos. Pudimos ver que aparecen publicados acuerdos hasta el 2013 y en los últimos años no se ha hecho (...)”(40).

“(...) Interviene el Dr. MARIO ANDRÉS CASTAÑEDA, el acta queda pendiente pero el acuerdo sí de una vez lo sometemos a aprobación, para que se publique hoy mismo con el acuerdo 1294 anterior (...)”(41).

Y en la certificación el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB:

“Los acuerdos 1294 del 26 de agosto de 2015 y 1295 del 15 de octubre de 2015 expedidos por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, no fueron publicados en el Diario Oficial, porque su publicidad se cumplió en la Página Web de la CDMB www.cdmb.cog.co (sic) dentro del LINK “Convocatoria Elección Director(a) General CDMB 2016-2019” conforme lo dispuso el Consejo Directivo de la CDMB en la sesión extraordinaria del 15 de octubre de 2015, y consta en el Acta 308 del 15 de octubre de 2015”(42).

De acuerdo con la precisión realizada previamente sobre los conceptos de existencia y eficacia del acto administrativo, se observa que en el sub judice dichos fenómenos acontecieron en momentos distintos para el caso del Acuerdo 1294 de 2015. Mientras que el primero de estos operó a partir del 26 de agosto de 2015, fecha en la que fue expedido el acto; el segundo aconteció después del 15 de octubre de la misma anualidad, fecha en la que el acto fue publicado en la página web de la CDMB.

Esta diferencia entre los momentos de la existencia y de la eficacia del Acuerdo 1294 de 2015 puede tener incidencia para determinar si hubo o no infracción del artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, el cual ordena que “[e]l proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”. En efecto, mientras que la existencia del acto se configuró por fuera del término señalado en esta disposición, su eficacia aparentemente se materializó dentro del mismo.

Por lo tanto, debido a la diferencia entre los momentos de la existencia y de la eficacia del Acuerdo 1294 de 2015, para efectos de poder determinar si hubo o no infracción de la norma invocada por la parte demandante en este cargo, la Sala considera que en esta instancia procesal no existen pruebas que permitan concluir que el Consejo Directivo de la CDMB era incompetente, ratione temporis, para expedir dicho acto, lo que impide decretar la medida cautelar solicitada.

2.3.2.5. De la falta de competencia en la expedición de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, expedidos por el Consejo Directico de la CDMB, por la inexistencia de la delegación conferida por el gobernador del Departamento de Santander.

Corresponde a la Sala estudiar si existen suficientes pruebas en esta etapa procesal para determinar si existió o no la delegación realizada por el gobernador del Departamento de Santander, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo de la CMDB, en el señor Mario Andrés Castañeda Quiñones, para expedir los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015.

Debido a que el apoderado del Presidente del Consejo Directivo de la CDMB y el demandado adujeron que los cuestionamientos sobre la legalidad de estos actos no afectan la legalidad del acto de elección, ya que los mismos debieron ser atacados a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, es pertinente reiterar que estos Acuerdos ostentan la naturaleza de actos de trámite dentro del proceso de elección del Director General de la CDMB.

Como se explicó previamente, ambos Acuerdos, a pesar de su denominación, fijaron las reglas concretas de la elección del demandado, como el cronograma del proceso y los términos de la convocatoria, motivo por el cual no pueden ser considerados como actos reglamentarios que puedan ser separables del proceso de elección del Director General de la CDMB, sino que por su naturaleza ostentan el carácter de actos de trámite, de carácter general, dentro de la aludida actuación electoral.

Por lo tanto, debido a que los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 fueron actos de trámite que dieron origen a la elección del señor Carvajal Camaro, no les asiste razón al demandado y al apoderado del presidente del Consejo Directivo de la CDMB cuando afirman que su legalidad debió ser controvertida a través del medio de control de nulidad y no a través de la nulidad electoral.

Superada esta cuestión, procede la Sala a abordar el análisis sobre la validez de la delegación realizada por el gobernador de Santander en el señor Mario Andrés Castañeda Quiñones para suscribir estos actos de trámite.

Según el actor, el señor Mario Andrés Castañeda, en quien el gobernador de Santander había delegado la función de asistir al Consejo Directivo de la CDMB mediante la Resolución 19414 de 24 de octubre de 2014, carecía de competencia para expedir los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 porque dicha delegación había sido revocada a través de actos anteriores.

En el caso del Acuerdo 1294 de 2015, según el demandante, la revocatoria de la delegación ocurrió porque el gobernador del Departamento de Santander supuestamente había delegado en una sesión previa la función de asistir al Consejo Directivo de esta entidad en el señor Ludwin Otero, sin que posteriormente dicha función fuera delegada nuevamente en el señor Mario Andrés Castañeda.

En el caso del Acuerdo 1295 de 2015, el actor sostiene que la delegación conferida por el gobernador del Departamento de Santander en el señor Mario Castañeda para asistir al Consejo Directivo de dicha entidad había sido revocada tácitamente porque dicho gobernador, antes de esta sesión, había reasumido la función delegada al haber suscrito las convocatorias a las sesiones extraordinarias del Consejo Directivo del 1º y 9 de octubre de 2015.

Luego de realizar el análisis de las pruebas allegadas, la Sala concluye que tampoco existen motivos suficientes para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, en lo que a este aspecto respecta.

En el caso específico de la presunta falta de competencia del señor Castañeda para suscribir el Acuerdo 1294 de 2015, no es posible concluir si la delegación conferida por el gobernador de Santander en el señor Castañeda para tomar las decisiones originadas en el Consejo Directivo de la CDMB fue revocada o no con antelación a la expedición de este acto de trámite.

Especialmente, se destaca que el actor no aportó copia del acto de la delegación conferida por el gobernador de Santander en el señor Ludwin Otero, lo que impide determinar si realmente existió esta última delegación, en qué términos fue conferida y si este acto realmente revocó la delegación conferida inicialmente en el señor Mario Andrés Castañeda mediante la Resolución 191414 de 24 de octubre de 2014.

En lo que concierne a la falta de competencia de esta persona para suscribir el Acuerdo 1295 de 2015, como consecuencia de la supuesta revocatoria tácita del acto de delegación originada por la posterior suscripción por parte del gobernador de Santander de las convocatorias a las reuniones extraordinarias del Consejo Directivo de la CDMB, previstas para los días 1º y 15 de octubre de 2015, la Sala considera que dicho argumento no es de recibo para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, “(...) la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario”.

En el presente caso, de la lectura del acto de delegación se desprende que mediante la Resolución 191414 de 24 de octubre de 2014 el gobernador de del Departamento de Santander, en su condición de Presidente del Consejo Directivo de la CDMB, delegó las siguientes funciones en el señor Castañeda: “(...) asist[ir] como Delegado del Gobernador ante la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga” y, en especial, de “(...) convocar, asistir, deliberar y tomar las decisiones que allí se originen”(43).

Ahora bien, si se acepta el razonamiento del demandante según el cual la remisión de las convocatorias a las reuniones extraordinarias del Consejo Directivo de la CDMB del 1º y 15 de octubre de 2015 por parte del gobernador de Santander debe interpretarse como el acto mediante el cual se materializó la intención de esta autoridad de reasumir las funciones delegadas, lo cierto es que este se limitó solo a una de las competencias que fueron trasladas mediante la Resolución 191414 de 24 de octubre de 2014, consistente en la de convocar las reuniones del Consejo Directivo.

Sin embargo, esto no permite inferir que la totalidad de las funciones delegadas a través de este acto administrativo hubiesen sido reasumidas por el gobernador del Departamento de Santander, como son las de asistir, deliberar y tomar las decisiones propias del Consejo Directivo de la CDMB. Así mismo, de haber sido esta la intención de dicha autoridad territorial, el mismo gobernador hubiera asistido a la sesión en la que fue aprobado el Acuerdo 1295 de 2015 y suscrito dicho acto, máxime cuando esta misma autoridad realizó la respectiva convocatoria.

Debe recordarse que por disposición del artículo 231 del CPACA, le corresponde a la parte demandante la carga de llevar al juez electoral al convencimiento de la existencia de la ilegalidad del acto enjuiciado, la cual, por las razones expuestas, no cumplió en el presente caso.

Consecuentemente, la Sala no encuentra mérito suficiente para poder dictar la medida cautelar solicitada en esta instancia procesal.

2.3.2.6. De la ausencia de la alusión a la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015.

Para la parte demandante el acto de elección del señor Carvajal Camaro debe ser suspendido provisionalmente, toda vez que los actos de trámite que lo precedieron, específicamente los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, no hicieron alusión a la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006 expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Al respecto la Sala encuentra, en este momento procesal, que la solicitud de la medida cautelar no está llamada a prosperar, pues como se explicará, el plenario carece de algún elemento probatorio que permita determinar si el vicio se materializó o no.

Según el artículo 2º del Decreto 2555 de 1997 los requisitos para acceder al cargo de Director deben plasmarse en la convocatoria que la respectiva Corporación Autónoma realice a la ciudadanía para su provisión. En efecto, el tenor literal de dicha disposición consagra:

“Para la designación de Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las de régimen especial, el presidente del Consejo Directivo de cada una de ellas realizará una convocatoria dirigida a quienes quieran optar por el cargo. Dicha convocatoria se realizará mediante un aviso que se publicará en un diario de amplia circulación regional, al menos con 10 días de anticipación a la fecha establecida para la recepción de los documentos requeridos y en ella se indicarán los requisitos para desempeñar el cargo y el lugar, día y hora límites para la recepción de la hoja de vida de los candidatos” (Negritas fuera de texto).

De lo anterior se desprende, sin ambages, que los requisitos para acceder al cargo de director debían indicarse en el aviso de la convocatoria y no, como lo afirma la parte actora, en los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015.

Hecha la anterior aclaración, es oportuno señalar que la Sala no cuenta con elementos materiales probatorios para determinar si en efecto en la convocatoria hecha a la ciudadanía en el marco del proceso de designación del Director General de la Corporación Autónoma Regional, se cumplieron o no las exigencias que el artículo 2º del Decreto 2555 de 1997 requiere.

En otras palabras, en el plenario no obra documento físico o magnético que contenga el aviso de la convocatoria realizada por el Consejo Directivo de la CDMB para proveer el cargo de Director General, elemento que se torna imprescindible para analizar si en dicho acto se indicaron o no los requisitos que debían satisfacer los aspirantes para ocupar el cargo de Director de la CDMB.

Así mismo, revisado el expediente, se observa que no obra copia de la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, documento que resulta ser una pieza fundamental para determinar si las directrices ahí contenidas fueron violadas o no en el procedimiento que precedió la expedición del Acuerdo 1296 de 2015 a través del cual se eligió al señor Carvajal Camaro como Director de la CDMB.

Ahora bien, para el demandante también existe un anomalía en la actuación administrativa que vicia el acto de elección, debido a que los actos de trámite omitieron especificar como se evaluaría el requisito de la experiencia relacionada, tal y como lo exige el artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015.

La disposición que se dice desconocida contempla:

“ARTÍCULO 2.2.8.4.1.21. Calidades del director general. Para ser nombrado director general de una corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Título profesional universitario;

b) Título de formación avanzada o de posgrado, o, tres (3) años de experiencia profesional;

c) Experiencia profesional de 4 años adicionales a los requisitos establecidos en el literal anterior de los cuales por lo menos uno debe ser en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de director general de corporación, y

d) Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley” (negritas fuera de texto).

Bajo esta perspectiva, la Sala considera que en este momento procesal el cargo no está demostrado, ya que, contrario a lo afirmado por el actor, los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 sí hicieron alusión expresa al Decreto 1076 de 2015.

En efecto, en la parte motiva tanto del Acuerdo 1294 como del Acuerdo 1295 de 2015 se lee que el Consejo Directivo de la CDMB contempló en la convocatoria para la designación del Director General de esta entidad los requisitos previstos en “los artículos 2.2.8.4.1.21 y 2.2.8.4.1.22 del Decreto 1076 de 2015”(44).

Igualmente, dichos acuerdos señalan, de manera expresa, que el artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015 enmarcaría la actuación administrativa, porque en esta disposición están contemplados los requisitos para acceder al cargo de Director General de una Corporación Autónoma.

A lo anterior se suma que explícitamente el artículo 3º del Acuerdo 1294 de 2015 señala que los interesados en participar en el proceso de elección del Director deberían entregar sus hojas de vida con los soportes que trata el Decreto 1076 de 2015(45). De hecho, el artículo segundo del Acuerdo 1295 de 2015, que modifica el artículo tercero del Acuerdo 1294, establece que los soportes requeridos para la convocatoria eran los establecidos en el artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015.(46)

Por su parte, el artículo noveno del Acuerdo 1294 de 2015 señala que “para ser elegido como Director General se requiere cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 1076 de 2015 (...)”(47). Dicha disposición fue modificada por el artículo octavo del Acuerdo 1295 de 2015 y en este se estableció que los requisitos eran los contenidos en el artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015.

Nótese como, contrario a lo afirmado por el accionante, los Acuerdos 1294 y 1295 hicieron expresa alusión a la norma que se dice incumplida, razón por la cual se puede inferir, prima facie, que la actuación administrativa adelantada por la CDMB observó el contenido del Decreto 1076 de 2015.

Ahora bien, es menester precisar que aunque los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 no reproduzcan de forma literal el contenido del artículo 2.2.8.4.1.21, ello no implica que la actuación se haya adelantado con desconocimiento de las prescripciones consagradas en el Decreto 1076 de 2015, pues avalar esa hermenéutica conllevaría al absurdo de aceptar que se encuentran infringidas todas aquellas normas cuyo texto no se trascribió de forma literal en los actos que regularon el procedimiento administrativo de elección del Director de la CDMB.

Finalmente, no se puede perder de vista que en el plenario no obra ningún medio de convicción que permita a la Sala otorgar la cautela solicitada, pues no solo no existe hasta el momento prueba de que el demandado haya sido elegido sin la satisfacción total de los citados requisitos, sino que además, se reitera, tampoco obra en el expediente la convocatoria a través del cual se hizo un llamado a la ciudadanía para ocupar el cargo de Director de la CDMB, elemento indispensable para determinar si en efecto, tal y como lo asevera el demandante, el procedimiento se adelantó con desconocimiento del artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015.

2.3.2.7. De la modificación irregular del cronograma para la elección del Director General de la CDMB.

Corresponde a la Sala definir si se encuentra demostrado en esta etapa procesal, para efectos de resolver la medida cautelar solicitada, si existió una irregularidad en la modificación del cronograma para la elección del Director General de la CDMB, debido a que en sentir del demandante el cronograma contenido en el Acuerdo 1294 de 2015, expedido por el Consejo Directivo de la CDMB, fue alterado sin justificación legal alguna a través del Acuerdo 1295 de la misma anualidad.

Para fundamentar la solicitud de la cautela, el actor cita la sentencia de 3 de agosto de 2015 de esta Sección, por la cual se anuló la elección del señor Jorge Laverde como Secretario de la Comisión Sexta Constitucional del Senado, debido a que el Senado de la República había modificado los plazos contenidos en la convocatoria para dicha elección sin que el cronograma o el reglamento de la entidad lo hubiera autorizado, o se hubiera presentado un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito(48).

En el sub judice, a diferencia del caso citado, la Sala considera que en esta etapa procesal no está demostrada la irregularidad alegada por el actor.

Inicialmente, en sesión realizada el 26 de agosto de 2015, como consta en el Acta 307, el Consejo Directivo de la CDMB aprobó el Acuerdo 1294 de 2015, en el cual se fijó el cronograma inicial para la designación del Director General de esta entidad(49). De acuerdo con este cronograma, contenido en el artículo décimo del Acuerdo, el referido proceso de elección debía iniciar el jueves 1º de octubre de 2015, con la publicación del aviso único de la convocatoria.

Sin embargo, como está demostrado en el Acta 308 de la sesión extraordinaria del Consejo Directivo de la CDMB(50), y la certificación expedida por el Secretario del Consejo Directivo de la CDMB sobre la publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 en la página web de esta entidad(51), solo después del 15 de octubre de 2015 fue posible realizar la publicación del Acuerdo 1294, momento a partir del cual fue conocido por la comunidad y adquirió su obligatoriedad. Es decir que el referido acuerdo fue publicado con posterioridad a la fecha en la cual debió haber iniciado el proceso de elección del Director General de la CDMB prevista en dicho acto.

Esta situación originó una imposibilidad en el cumplimiento del cronograma previsto en el Acuerdo 1294 de 2015, toda vez que según este la entidad debía publicar el aviso único de convocatoria el 1º de octubre de 2015, y los aspirantes debían presentar sus hojas de vida entre el los días 8 y 9 del mismo mes, fechas que no pudieron ser cumplidas porque el acto contentivo del cronograma fue publicado, y consecuentemente adquirió su eficacia, después del 15 de octubre de 2015, circunstancia que a juicio de la Sala convalidó la modificación del cronograma inicial por no transgredir el ordenamiento jurídico.

Consecuentemente, ante el imposible cumplimiento del cronograma establecido en la convocatoria inicial, derivado del hecho de que el Acuerdo 1294 de 2015 fue publicado en una fecha posterior a la prevista en el cronograma allí contenido, en esta oportunidad la Sala considera que se originó una justificación válida para que este pudiera ser modificado mediante el Acuerdo 1295 de 2015, sin perjuicio de que en el transcurso del proceso pueda demostrarse lo contrario.

2.3.3. Conclusiones.

La Sala negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado por las siguientes razones:

• En atención a la autonomía de las corporaciones autónomas regionales, y a lo dispuesto en, el tercer inciso del artículo 54 de los Estatutos de la CDMB, en el sub judice no resulta aplicable la regulación sobre la notificación de los actos contenida en el artículo 65 del CPACA, norma que a juicio del actor fue infringida por la falta de publicación de los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 en el Diario Oficial. En todo caso, si bien los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, expedidos por el Consejo Directivo de la CDMB, no fueron publicados en el Diario Oficial, la finalidad de la publicación aparentemente sí se cumplió en el presente caso, toda vez que los mismos fueron publicados en la página web de la CDMB. Por lo tanto, la publicación se surtió por un medio eficaz que dio a conocer la etapa inicial del procedimiento para la designación del Director General de la CDMB que impide, por el momento, decretar la suspensión de los efectos del acto demandado.

• En esta instancia procesal, la Sala no está demostrado que el Consejo Directivo de la CDMB carecía de competencia, ratione temporis, para expedir el Acuerdo 1294 de 2015, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, que ordena que “[e]l proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”, puesto que esta disposición no puede ser interpretada en el sentido de que el procedimiento para la designación de los directores generales de las CAR no pueda iniciar con anterioridad al término allí establecido. Así mismo, debe tenerse en cuenta que en el presente caso el acto de convocatoria sí fue publicado en el término contemplado en esta norma, es decir que su eficacia se surtió durante el trimestre inmediatamente anterior a la designación del demandado.

• Por el momento, no está demostrada la falta de competencia del señor Mario Castañeda para suscribir los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015, en calidad de Presidente del Consejo Directivo de la CDMB, porque las pruebas allegadas no permiten determinar si la delegación conferida por el gobernador del Departamento de Santander fue revocada antes de la suscripción del Acuerdo 1294 de 2015, y debido a que tampoco pudo demostrarse que dicha autoridad territorial haya reasumido las funciones delegadas con antelación a la suscripción del Acuerdo 1295 de 2015.

• En la solicitud de la medida cautelar el actor no pudo demostrar que la ausencia de alusión a la Circular la Circular 1000-2-115203 de 27 de noviembre de 2006, expedida por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en los Acuerdos 1294 y 1295 de 2015 haya viciado la expedición del acto acusado.

• Ante el imposible cumplimiento del cronograma establecido en el Acuerdo 1294 de 2015, derivado del hecho de que este fue publicado en una fecha posterior a la prevista en el cronograma contenido en dicho acto, la Sala considera que se pudo originar una justificación válida para que pudiera ser modificado mediante el Acuerdo 1295 de 2015. Por lo tanto, en esta etapa del proceso no se puede concluir que haya existido una irregular modificación del cronograma para la elección del Director General de la CDMB.

3. RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada contra el acto de elección del señor Martín Camilo Carvajal Camaro, como Director General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, contenido en el Acuerdo 1296 de 6 de noviembre de 2015, expedido por el Consejo Directivo de esta entidad. Por lo anterior se dispone:

1. Notifíquese personalmente esta providencia al señor MARTÍN CAMILO CARVAJAL CAMARO, en la forma prevista en el numeral 1º literal a) del artículo 277 del CPACA a la dirección electrónica obrante a folios 286 del expediente(52).

2. Notifíquese personalmente esta providencia al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, a través de su presidente, y a su apoderado (art. 277.2 ib.) a las direcciones electrónicas obrantes a folios 271 y 278 del expediente(53).

3. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público (art. 277.3 ib.).

4. Notifíquese por estado esta providencia al actor (art. 277.4 ib.).

5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (art. 277.5 ib.).

6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, la cual si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 El período institucional del Director General de la CDMB inició el 1º de enero de 2016.

2 Según el artículo 149 del CPACA el Consejo de Estado es competente para conocer: “(...) 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación”.

3 “PAR. 2º.—El proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”.

4 Folio 157.

5 Folio 158.

6 Folio 159.

7 Folio 160.

8 Folios163 a 168.

9 Folios 169 a 171.

10 Folios 172 a 202.

11 Folio 204.

12 Folios 220 a 231.

13 Folios 232 a 250.

14 Folios 251 a 265.

15 Folio 217.

16 Folio 219.

17 Folio 203.

18 Folios 205 a 206.

19 Folios 207 a 210.

20 Folios 211 a 212.

21 Folios 213 a 216.

22 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2015-00048-00. Auto de 15 de diciembre de 2015. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

23 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 11001-03-28-000-2008-
00026-00; 11001-03-28-000-2008-00027-00.

24 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Tomo
II. U. Externado: Bogotá, 2006.

25 En similar sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2015-00003-00. Sentencia de 26 de noviembre de 2015. C.P. Rocío Araújo Oñate.

26 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, radicado 11001-03-28-000-2014-00128-00 (acumulado). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandantes: John Efrén Rodríguez Barrera y Gerardo Antonio Arias Molano. Demandado: Jorge Eliécer Laverde como Secretario de la Comisión Sexta del Senado; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2015-00003-00. Sentencia de 26 de noviembre de 2015. C.P. Rocío Araújo Oñate.

27 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2015-00011-00. Sentencia de 15 de octubre de 2015. C.P. (E): Alberto Yepes Barreiro.

28 Folio 158.

29 Corte Constitucional. Sentencia C-307 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda y Alfredo Beltrán Sierra.

30 “ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

31 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 11001-03-26-000-2014-00037-00(50219). Sentencia de 20 de abril de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

32 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: acto administrativo. Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2003. Pág. 166.

33 Ilustración de esta posición se encuentra en: Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de 11 de septiembre de 1969, M.P. Miguel Lleras Pizarro, Anales del Consejo de Estado 423 y 424.

34 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: acto administrativo. Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2003. Pág. 167.

35 Luna Serrano A. Las Ficciones del Derecho. Bogotá: Universidad Javeriana. 2013. Pág. 25.

36 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B, sentencia de 17 de marzo de 2011, Rad. 05001-23-31-000-2004-00885-02(1465-10), C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 25-000-23-41-000-2015-00543-01. Sentencia de 30 de octubre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

38 Folios 251 a 265.

39 Folio 158.

40 Folio 253.

41 Reverso del folio 261.

42 Folio 158.

43 Folio 204.

44 Folio 166 del expediente y folio 163 del expediente

45 Reverso del folio 166 del expediente.

46 Reverso del folio 165 del expediente

47 Folio 167 del Expediente.

48 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-000128-00 (Acumulados). Sentencia de 03 de agosto de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

49 Ver folios 232 a 250.

50 Folios 251 a 265.

51 Folio 158.

52 De conformidad con el inciso final del numeral 3º del artículo 291 del CGP cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la notificación podrá remitirse por el Secretario por medio de correo electrónico, el anterior trámite constituye notificación personal para todos los efectos legales.

53 De conformidad con el inciso final del numeral 3º del artículo 291 del CGP cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la notificación podrá remitirse por el Secretario por medio de correo electrónico, el anterior trámite constituye notificación personal para todos los efectos legales.