Auto 2015-00044 de diciembre 2 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: medio de control de nulidad

Demandantes: Jorge Eliecer Prieto Riveros y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía

Auto

Bogotá D.C., diciembre dos de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, le corresponde al despacho determinar la procedencia de decretar las medidas cautelares solicitadas por la senadora Gaviria Correa en el presente proceso, esto es: i) la suspensión provisional de los decretos 1609 de 2013, 2316 de 2013 y 1512 de 2014 y/o, ii) la suspensión del procedimiento administrativo de enajenación de las acciones que la Nación posee en Isagén.

En vista de que no fue sustentada la solicitud de medida cautelar de restablecimiento del proceso de enajenación al estado en que se encontraba antes de que se iniciara la primera etapa, el despacho se abstendrá de hacer pronunciamiento al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, que dispone que las medidas cautelares proceden “a petición de parte debidamente sustentada”.

2. Anotación previa.

2.1. Los actos demandados en esta oportunidad son los siguientes:

i) Decreto 1609 de 2013, “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP”.

ii) Decreto 2316 de 2013, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1609 de 2013”.

iii) Decreto 1512 de 2014, “Por medio del cual se prorroga la vigencia del programa de enajenación de que trata el Decreto 1609 de 2013, modificado por el Decreto 2316 de 2013”.

2.2. La Sección Cuarta de esta corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015(3), sobre la naturaleza de esos actos y el tipo de control que debe ejercer el juez.

En dicha oportunidad se manifestó que los decretos 1609 y 2316 de 2013 y, agrega el despacho, el Decreto 1512 de 2014, son actos administrativos de carácter general encaminados a aprobar el programa de enajenación de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagén, fijar el precio de la acción para su venta y establecer la vigencia del programa, respectivamente.

Igualmente, se dijo que en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Constitución y en la Ley 226 de 1995, dichos actos tienen un componente eminentemente discrecional en cuanto a su objeto. La decisión del Gobierno Nacional de vender su participación accionaria en una empresa no es una competencia reglada, sino que puede ejercerla cuando lo considere necesario y conveniente de acuerdo con las políticas públicas, económicas o desarrollo que se desee ejecutar.

También se aclaró que el Decreto 1609 de 2013 tiene un componente reglamentario, ya que fijó el procedimiento que debe seguirse para la enajenación de Isagén, el cual debe estar acorde con las pautas establecidas en la Constitución y la ley.

2.3. Frente al componente discrecional de los actos demandados, la Sección manifestó que le compete al juez únicamente determinar si estos cumplen con la finalidad que la norma autoriza —esto es, si realmente están encaminados a la venta de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagén—, si los hechos en los que se funda están acreditados —asunto del que nos ocuparemos más adelante— y si el contenido es razonable –es decir, que esté acorde con los principios generales que deben gobernar la actuación administrativa—.

Dicho examen evidentemente no implica ejercer un control frente a la incidencia económica ni la afectación futura y aún incierta de las finanzas públicas por la enajenación de las acciones en cuestión, ni un control sobre la destinación de los recursos obtenidos por la venta, pues el cuestionamiento sobre “las ejecutorias del poder gubernamental” es exclusivo del control político que debe ejercer el Congreso de la República, tal como se precisó en la sentencia del 10 de septiembre de 2015 que se está reiterando.

No se trata, pues, de un juicio para examinar, desde el punto de vista extrajurídico si es correcta o conveniente la política de enajenación de un activo para invertirlo en un proyecto de desarrollo del Gobierno, como podría ser la infraestructura vial. Tampoco se puede pretender realizar un análisis de la gestión fiscal de los recursos que se obtengan por la venta de Isagén, ya que ese control jurídico es competencia de la Contraloría General de la República.

2.4. De otro lado, frente al componente reglamentario de los decretos demandados, le compete al juez, de acuerdo con el precedente de la Sección, “cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica abstracta y general creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley a los casos mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deban cumplir”.

3. De la suspensión provisional de los actos demandados.

El artículo 231 del CPACA dispone que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (resaltado propio).

Como se expuso en los antecedentes, la ilegalidad e inconstitucionalidad de los decretos demandados se fundamenta en los vicios de falta y falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, razón por la que serán abordados en ese orden a fin de establecer la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada por la senadora Gaviria Correa.

3.1. De la falta de motivación.

3.1.1. Manifiesta la solicitante que el Gobierno Nacional para motivar los actos demandados usó expresiones genéricas y sin contenido que no permiten conocer los fines de la decisión ni su proporcionalidad, ya que en sus considerandos no se explica por qué es necesaria la venta de Isagén ni en qué serán invertidos los dineros obtenidos con la misma.

Igualmente argumenta que al no ser vinculante el documento Conpes 3281 de 2004, por el cual se estableció la estrategia para adelantar un programa de aprovechamiento de activos y enajenación de participaciones de la Nación y sus entidades en empresas públicas y privadas, dicho acto no puede considerarse como una justificación válida ni suficiente para vender Isagén.

3.1.2. La motivación plasmada en el Decreto 1609 de 2013 es la siguiente:

Que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público es propietaria de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias totalmente suscritas y pagadas emitidas por Isagén S.A. ESP, las cuales equivalen al cincuenta y siete coma sesenta y seis veinticuatro por ciento (57,6624%) del total del capital suscrito y pagado de esa sociedad;

Que la Nación tiene capacidad para realizar directamente o a través de terceros las actividades que resulten necesarias para enajenar la participación accionaria de que trata el anterior considerando;

Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en su documento 3281 del 19 de abril de 2004, definió la estrategia para la enajenación de las participaciones del Estado en empresas del sector público o privado, y recomendó al Gobierno Nacional adoptar la estrategia de enajenación y aprovechamiento de activos públicos, prevista en el mencionado documento;

Que mediante el convenio interadministrativo 194081 celebrado entre la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade, se encargó a este último para que realice la gerencia del programa de aprovechamiento de activos y enajenación de participaciones de la nación, particularmente mediante su Otrosí número 7 de fecha 19 de diciembre de 2008 se amplió el objeto del convenio para incluir la venta de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagén S.A. ESP;

Que el presente decreto tiene por objeto aprobar el programa de enajenación de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias que posee la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público en Isagén S.A. ESP;

Que el programa de enajenación contenido en el presente decreto se diseñó con base en estudios técnicos, a través de instituciones idóneas privadas contratadas para el efecto; programa que contiene, de acuerdo con el avalúo técnico-financiero preparado, un precio de venta de las acciones, conforme con lo establecido por el artículo 7º de la Ley 226 de 1995;

Que el Consejo de ministros, en sesión del 29 de julio de 2013, emitió concepto favorable sobre el programa de enajenación, el cual incluye el precio por acción para su enajenación, conforme con lo establecido en los artículos 7º, 10 y 11 de la Ley 226 de 1995, y fue remitido al Gobierno para su aprobación, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 8º de la Ley 226 de 1995;

Que el artículo 2º de la Ley 226 de 1995 establece que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaria de carácter estatal;

Que el artículo 5º de la Ley 226 de 1995 establece que “Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio”;

Que de conformidad con el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, se debe ofrecer a los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria que enajene el Estado y que, de la misma manera, en el proceso como tal se deben utilizar mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia, así como procedimientos que promuevan la masiva participación, todos ellos conducentes a democratizar la propiedad accionaria;

Que del diseño del programa de enajenación, que se materializa en este decreto se envió copia a la Defensoría del Pueblo mediante Oficio 2-2013-026754 de fecha 29 de julio de 2013, en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995; en el oficio se presentan los elementos del programa de enajenación que garantizarán su transparencia;

Que el 29 de diciembre de 2006, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de accionistas mayoritarios de Isagén S.A. ESP, suscribieron una oferta de acuerdo de accionistas (en adelante, el “acuerdo de accionistas”), que fue aceptada por los destinatarios de la oferta mediante la suscripciones de acciones de Isagén S.A. ESP, en cuyo artículo 5.7 se estableció que en el evento en que la Nación como accionista mayoritario decida vender o enajenar su participación accionaria y ello implique la transferencia del control de la sociedad a un tercero estratégico, la Nación llevará a cabo dicha enajenación conforme con los procedimientos y las reglas previstas en la Ley 226 de 1995 y sus modificaciones y adiciones. Adicionalmente, la Nación se comprometió a incluir dentro del respectivo reglamento de enajenación y adjudicación, el texto del acuerdo de accionistas vigente a la fecha de expedición del presente decreto y a que el tercero estratégico acepte y se adhiera al mismo. También aceptó imponer al eventual tercero estratégico la obligación de realizar una oferta pública de adquisición voluntaria dirigida por lo menos a los accionistas minoritarios definidos en dicho acuerdo de accionistas al mismo precio negociado con la Nación;.

3.1.3. Por su parte, el Decreto 2316 de 2013 se fundamentó así:

Que mediante el Decreto 1609 de 2013 fue aprobado el programa de enajenación de las acciones que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A ESP.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 226 de 1995, el citado programa de enajenación accionaria fue elaborado con fundamento en estudios técnicos aplicables a este tipo de operaciones, ampliamente reconocidos a nivel local e internacional.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 1609 de 2013, en concordancia con lo establecido en los artículos 3º y 11 de la Ley 226 de 1995, se establece que las acciones se ofrecerán a los destinatarios de las condiciones especiales, a un precio fijo por acción en moneda legal colombiana, cada una equivalente a dos mil ochocientos cincuenta pesos ($2.850).

Que en igual sentido, el artículo 17.1 del Decreto 1609 de 2013 establece que las acciones que se dispongan en la segunda etapa, tendrán un precio mínimo de dos mil ochocientos cincuenta pesos ($2.850) por acción el cual será actualizado por la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de expedición del citado decreto y la fecha de iniciación de la segunda etapa.

Que en atención al amplio interés del mercado en participar en el proceso de enajenación de esta participación accionaria, resulta viable incrementar el precio mínimo de la acción en el marco de los estudios elaborados por la banca de inversión contratada por Fonade para la valoración de Isagén, que fueron presentados al Consejo de ministros en su sesión del 29 de julio de 2013.

Que en desarrollo de lo anterior, el Consejo de ministros en su sesión del día 30 de septiembre de 2013, emitió concepto favorable respecto de modificar el precio mínimo de venta de las acciones correspondiente al programa de enajenación de estas que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP, tomando como referencia el máximo valor arrojado por la metodología de flujo de caja libre descontado, conforme a los estudios presentados a consideración del Consejo de ministros del 29 de julio de 2013, elaborados por la banca de inversión contratada por Fonade para tal efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 226 de 1995.

3.1.4. Finalmente, el Decreto 1512 de 2014 manifiesta:

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Decreto 1609 de 2013, modificado por el Decreto 2316 de 2013, la vigencia del programa de enajenación de las acciones que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP, será de un (1) año contado a partir de la fecha de publicación del decreto, la cual se realizó el 30 de julio de 2013.

Que en el mencionado artículo 28 del Decreto 1609 de 2013 se dispuso que el Gobierno Nacional podrá prorrogar el término del programa de enajenación hasta por un (1) año más, en el evento en que ello sea conveniente para cumplir los propósitos y objetivos del mismo.

Que el programa de enajenación de que trata el Decreto 1609 de 2013 fue suspendido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, por auto del 26 de marzo de 2014 —notificado por estado el 28 de marzo—, suspensión que fue levantada por el mismo Tribunal en auto del 21 de mayo de 2014, notificado en la misma fecha.

Que, en consecuencia, el programa de enajenación de que trata el Decreto 1609 de 2013 está vigente hasta el día 24 de septiembre de 2014, en razón al restablecimiento de términos de que fue objeto conforme a la fecha del auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo que resolvió el recurso de súplica y levantó la suspensión provisional.

Que es conveniente prorrogar el término de vigencia del programa de enajenación de acciones para cumplir con los propósitos y objetivos del mismo y con el fin de dar mayor plazo a los oferentes para evaluar la inversión y participar en el proceso.

Que, en consecuencia, el consejo de ministros en sesión del día 12 de agosto de 2014, autorizó prorrogar el término de vigencia del programa de enajenación autorizado mediante el Decreto 1609 de 2013, por un (1) año más, contado a partir de la fecha de vencimiento del programa de enajenación.

3.1.5. La lectura de los considerandos de los actos demandados permite concluir que los mismos están sustentados en circunstancias fácticas y jurídicas y no, como lo afirma la senadora Gaviria Correa, en expresiones genéricas y sin contenido.

Obsérvese que entre los hechos que sustentan las decisiones adoptadas por los actos demandados, se encuentran los siguientes: i) la Nación es propietaria de la mayoría de las acciones de Isagén; ii) existe un convenio interadministrativo para realizar la gerencia del programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación en las diferentes empresas, previsto por el documentos Conpes 3281 de 2004; iii) existe concepto favorable de los ministros; iv) la Defensoría del Pueblo conoce el programa de enajenación de Isagén; v) se suscribió una oferta de acuerdo de accionistas de Isagén; vi) existe un amplio interés del mercado en participar en el proceso de enajenación de Isagén y; vii) la Sección Cuarta del Consejo de Estado suspendió el proceso de enajenación pero luego fue levantada la medida.

Igualmente, las decisiones adoptadas en los decretos se fundamentan, esencialmente, en los artículos 60 y 189-11 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y en el documento Conpes 3281 de 2004.

De esa motivación es clara la finalidad pretendida por el Gobierno Nacional, que no es otra que implementar el procedimiento para la venta de las acciones que la Nación posee en Isagén, fijar su plazo, así como el valor de las acciones.

Así las cosas, no es posible predicarse falta de motivación de los actos cuya suspensión se solicita.

3.1.6. Como la enajenación de las acciones que el Estado posee en empresas o públicas o privadas es una facultad discrecional del Gobierno, este la puede ejercer cuando lo considere conveniente para adoptar o ejecutar las políticas de su plan de gobierno.

Se advierte que las razones políticas o de conveniencia que llevaron al Gobierno Nacional a tomar la decisión de venta y a establecer la destinación específica de los recursos que se obtendrían con la misma, son aspectos que, en principio, escapan al control del juez ordinario, como tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Cuarta de esta corporación en la sentencia del 10 de septiembre antes citada; más cuando el artículo 4º de la Ley 226 de 1995 prevé que el producto de las enajenaciones de la participación accionaria del Estado en una empresa, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo, para cumplir con los planes de desarrollo respectivos.

En consecuencia, no era necesario que en el Decreto 1609 de 2013 el Gobierno Nacional manifestara que los recursos obtenidos con la venta de Isagén ingresarían al presupuesto del Ministerio de Hacienda —propietario de las acciones— para ejecutar los planes de desarrollo a su cargo.

3.1.7. De otro lado se advierte que la destinación de los recursos a uno u otro proyecto específico del plan de desarrollo del Ministerio de Hacienda es una decisión política que tampoco debía quedar plasmada en los decretos demandados. Varias son las razones que sustentan esa afirmación:

i) La Ley 226 de 1995, le exige al Gobierno Nacional, cuando este decida vender su participación accionaria en una empresa, adoptar un programa de enajenación que fije las reglas de venta. No le exige determinar con anticipación la destinación específica de los recursos que obtendría con la venta.

ii) La adopción o ejecución de los programas incluidos en el plan de desarrollo del titular de las acciones son decisiones eminentemente políticas y, por ende, discrecionales —no arbitrarias—. Al ser una potestad discrecional, el Gobierno está facultado para adoptar entre varias alternativas posibles y legales la destinación de los recursos que obtiene por la venta de sus acciones.

iii) La decisión sobre la destinación específica de los recursos obtenidos por la enajenación de la participación accionaria en una empresa no necesariamente debe adoptarse antes de o en el momento en que se expida el programa de enajenación. Todo dependerá de la planeación presupuestal y de las prioridades de inversión que tenga el titular de las acciones, las cuales siempre dependerán del plan de gobierno de turno.

3.1.8. En ese contexto, debe concluirse que la decisión del Gobierno Nacional de enajenar las acciones que tiene en Isagén está debidamente motivada y el ejercicio de esa facultad es legítimo y válido a la luz de lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995.

Al respecto, en la sentencia del 10 de septiembre de 2015, que debe acatar el suscrito magistrado por obvias razones, se dijo:

En el sub judice, la Sala advierte que el Gobierno Nacional sí estaba facultado para adoptar la decisión de enajenar su participación accionaria en Isagén —decisión que finalmente fue adoptada por el artículo 1º del Decreto 1609—, como pasa a explicarse a continuación.

El documento Conpes 3281 del 19 de abril de 2004(4) estableció una estrategia para el aprovechamiento de recursos públicos, para cumplir, entre otras, las siguientes finalidades: I) sanear las finanzas públicas, II) propiciar los programas de democratización de propiedad accionaria, III) fortalecer el mercado de capitales, IV) obtener recursos para destinarlos a las finalidades del Estado y V) promover el desarrollo regional.

En concreto, como una de las formas para lograr esos objetivos, el Conpes 3281 recomendó adelantar una estrategia coordinada entre las diferentes entidades estatales para identificar los activos de la Nación que podrían ser objeto de aprovechamiento o enajenación. El artículo primero del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013 (acto acusado) se enmarca dentro de este objetivo, en cuanto demuestra la decisión del Gobierno Nacional de enajenar el activo radicado en Isagén.

Las anteriores recomendaciones fueron reiteradas en el documento Conpes 3760 del 20 de agosto de 2013, en cuanto se refirió a la posibilidad de destinar recursos obtenidos de la enajenación de activos a la financiación de proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales. En el capítulo de recomendaciones se señala:

Se recomienda al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de la estrategia de enajenación de los activos de la Nación, destinar los recursos de la venta de la participación accionaria en Isagén S.A. a financiar este programa; así como contemplar cualquier otra alternativa para financiar los proyectos 4G, atendiendo en cualquier caso a la evolución de los ingresos de la Nación y asegurando que el desarrollo de dichos proyectos no aparte a la Nación de una deuda sostenible en el mediano plazo definida en el marco fiscal a mediano plazo.

En la misma dirección, el artículo 260 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010–2014, había establecido, antes de la expedición del Decreto 1609, que “El Gobierno Nacional definirá los instrumentos necesarios para garantizar la adecuada administración, representación y tenencia de la participación accionaria de las entidades estatales del orden nacional”. De hecho, en el documento Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010 -2014(5), se explicó de manera más específica que el Gobierno Nacional debe:

Estructurar una política que modernice la gestión de los activos de la Nación. Para ello será importante tener, definir la estrategia de activos de la nación (mantener, vender, consolidar, etc.); definición del rol de la Nación en la gestión de sus activos; definición de estándares de gobierno corporativo; definición de parámetros de seguimiento a la gestión y al desempeño de los activos; gestión de cartera; lineamientos para los esquemas participación público-privadas (APP, concesiones, etc.) (se destaca).

Lo anterior le permite a la Sala concluir que no es nulo el artículo 1º del Decreto 1609, que aprobó el programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación en Isagén, por cuanto la decisión adoptada hace parte de una política económica de financiación que le permite al Estado decidir discrecionalmente qué activos optimiza o cuáles otros enajena, en el ámbito de las competencias del Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional decidió discrecionalmente desprenderse de las acciones de Isagén y la Sala advierte que el ejercicio de esa facultad es legítimo y válido a la luz de los mandatos generales que habilitan al Estado para decidir la forma en que obtiene recursos para financiar proyectos de infraestructura, en el marco de una determinada política económica.

La Sala insiste en que no le corresponde examinar el alcance ni la conveniencia de esa política económica, sino que basta establecer que la decisión esté conforme con los mandatos generales que habilitan al Estado a vender uno u otro activo (resaltado fuera de texto).

3.2. De la falsa motivación porque el programa de enajenación de Isagén no se sustentó estudios técnicos.

3.2.1. Para la demandante los decretos acusados deben suspenderse porque es falso que se hayan sustentado en estudios técnicos tal como se afirma en uno de los considerandos del Decreto 1609 de 2013.

En su sentir, era necesaria la realización de estudios previos que avalaran la viabilidad económica, necesidad y/o conveniencia de la venta, omisión que vulnera los principios de eficiencia, eficacia y moralidad administrativa que rigen la función pública, establecidos en el artículo 209 de la Constitución, así como los principios de economía, planeación y de responsabilidad, consagrados en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.

3.2.2. El despacho encuentra que el asunto planteado en esta oportunidad fue resuelto, con efecto de cosa juzgada, en la sentencia del 10 de septiembre de 2010(6) —numeral 2.3.3. de la parte considerativa—.

Tal como lo afirmó la Sala en esa sentencia, la Ley 226 de 1995 no exige que haya un estudio ad hoc que determine si es conveniente y oportuno vender una determinada participación accionaria.

Lo que el legislador exige es que la enajenación accionaria se realice con base en estudios técnicos que comprendan la valoración de la entidad, de las acciones y todas las condiciones del mercado, tal como lo señala el artículo 7º ibídem; estudios que sí existieron y fueron los que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta para decidir la venta y el precio de la acción.

En efecto, de acuerdo con lo expuesto en dicha sentencia, el programa de enajenación de las acciones que la Nación posee en Isagén se realizó a partir del avalúo técnico-financiero elaborado por la Unión Temporal Credit Suisse-Inverlink, el cual fue avalado mediante el concepto técnico rendido por Valfinanzas Banca de Inversión.

3.2.3. Es un hecho cierto que los decretos demandados contaron con los estudios técnicos exigidos por ley —valoración de la entidad, de las acciones y todas las condiciones del mercado—, por lo que puede decirse que en realidad sí existió un estudio de conveniencia para vender Isagén a los precios que el Gobierno Nacional fijó y mediante la programación que diseñó en el Decreto 1609.

No puede exigirse, como lo pretende la demandante, la realización de un estudio de conveniencia que demuestre que el Gobierno Nacional bien podía vender otros activos y no los radicados en Isagén o financiar sus proyectos con otros recursos y no con los provenientes de la venta de su participación accionaria, pues tal requisito no está contenido en la ley ni es pertinente dado que se trata de una facultad discrecional.

3.3. De la falsa motivación porque la Ley 226 de 1995 no excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993.

3.3.1. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda y en la solicitud de medidas cautelares, el Decreto 1609 de 2013 incurre en falsa motivación al afirmar que el artículo 2º de la Ley 226 de 1995 excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993, dado que el proceso de enajenación debe estar guiado por los principios de la contratación estatal.

3.3.2. El despacho comparte apreciación de la solicitante en el sentido de que el proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en una empresa debe estar guiado por los principios propios de la administración pública. Sin embargo, considera que no existe falsa motivación.

La Ley 80 de 1993 no es aplicable para los procesos de enajenación de activos en lo que tiene que ver con los procedimientos de selección del contratista, en este caso, del comprador o compradores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 226 de 1995.

Por tal razón, necesariamente debe concluirse que es cierta la afirmación hecha en los considerandos del Decreto 1609 de 1993 y, por ende, no habría razón para decretar la medida cautelar.

3.4. De la falsa motivación porque los motivos expresados en los actos demandados no coinciden con las declaraciones del Gobierno Nacional.

3.4.1. Se dice en la demanda y en la solicitud de medidas cautelares que los decretos 1609 de 2013, 2316 de 2013 y 1512 de 2014 adolecen de falsa motivación porque los considerandos no coinciden con los motivos expresados por el Gobierno Nacional en diversas declaraciones de prensa y en las respuestas que le otorgó al Congreso cuando se efectuó el control político respectivo.

De hecho, de las diferentes intervenciones del Gobierno puede concluirse que la venta de Isagén está motivada en: i) la necesidad que tiene el Gobierno para financiar las vías 4G, ya que el dinero obtenido por la venta se entregará a la Financiera de Desarrollo Nacional o al Fondex para apalancar el 10% del crédito del mega proyecto a los constructores; ii) el hecho de que la rentabilidad financiera de la inversión en infraestructura será mayor que la generan los dividendos por la participación en Isagén y; iii) el hecho de que Gobierno ya cumplió su ciclo en el sector eléctrico porque la capacidad de generación de energía eléctrica en el país es suficiente.

3.4.2. Como se dijo anteriormente, en los actos demandados se expresaron las razones de hecho y de derecho que llevaron al Gobierno Nacional a adoptar la decisión de vender las acciones de Isagén; razones que a la luz de la Constitución y la ley son suficientes para motivar los actos de enajenación.

El Gobierno Nacional, se insiste, no estaba obligado a manifestar en los considerandos de los decretos demandados las razones políticas o de conveniencia que lo llevaron a tomar la decisión de venta y, mucho menos, a establecer la destinación específica de los recursos que se obtendrían con la venta.

Al tratarse de una decisión eminentemente política y, por ende discrecional, el control que debe ejercerse sobre la conveniencia de dicha decisión le corresponde fundamentalmente al Congreso, no al juez ordinario de lo contencioso administrativo.

3.4.3. Recuérdese que tal como lo estableció la Sección en la sentencia del 10 de septiembre de 2015, la venta de las acciones que la Nación posee en Isagén surgió de la recomendación general que se hizo en el documento Conpes 3281 de 2004 para el aprovechamiento de los recursos públicos mediante la enajenación de la propiedad de las entidades estatales sobre empresas públicas o privadas, la cual se hizo obligatoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley 1450 de 2011 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014).

Así mismo, la decisión de destinar los recursos obtenidos por la venta de Isagén a la financiación de las vías 4G, estuvo sustentada en las recomendaciones efectuadas en el documento Conpes 3760 de 2013.

En ese sentido, se concluye, como en efecto se hizo en la sentencia citada, que la decisión de vender Isagén estuvo ajustada a derecho. Cosa distinta es el control político y de conveniencia y el control sobre la debida ejecución de los recursos.

3.4.4. De acuerdo con lo expuesto, no es posible predicar la contradicción alegada por la demandante y, mucho menos, una falsa motivación, porque si bien en los actos demandados se expresaron los fundamentos de hecho y las razones jurídicas que motivaron la decisión, las diversas declaraciones dadas por el Gobierno Nacional, especialmente ante el Congreso de la República, están referidas a los motivos políticos y de conveniencia que lo llevaron no solo a tomar la decisión de venta sino a elegir la destinación de los recursos.

Unas son las razones jurídicas que sustentan la decisión y, otras, esencialmente diferentes, las razones políticas o de conveniencia que motivan a tomarla. Si bien ambas se complementan, por obvias razones no pueden ser idénticas y tampoco deben estar plasmadas en los mismos actos, pues obedecen a momentos y circunstancias diferentes.

3.5. Falsa motivación porque las declaraciones hechas por el Gobierno Nacional en los medios de comunicación y ante el Congreso no son ciertas.

3.5.1. Para la solicitante los decretos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación, toda vez que las afirmaciones hechas por el Gobierno en los medios de comunicación y ante el Congreso para justificar la venta de Isagén son falsas y atentan contra los principios de razonabilidad, sensatez, responsabilidad, transparencia, economía, planeación, prudencia administrativa, proporcionalidad, conveniencia, oportunidad y legitimidad.

Lo anterior por cuanto:

i) La venta de Isagén no es necesaria para financiar las vías 4G, ya que existen otras alternativas para su financiamiento.

ii) No es claro el valor que se requiere para la financiación de las vías 4G ni cuánto de la venta de Isagén estaría destinado para dicho fin.

iii) Los entes de control han advertido sobre los riesgos de vender Isagén y los riesgos de invertir el dinero de la venta en vías.

iv) No es cierto que la venta de Isagén sea necesaria para financiar las vías 4G.

v) Es falso que con la venta de Isagén la Nación esté cambiando un activo por otro.

vi) Es incierta la destinación de los recursos que ingresen por la venta de las acciones que la Nación posee en Isagén.

vii) No es cierto que la Nación haya cumplido su ciclo en el mercado de energía eléctrica y que este sector no requiera de la participación del Estado.

viii) Existe incertidumbre sobre la administración de los recursos que se obtengan por la venta de Isagén.

ix) No es cierto que Isagén, como activo, no pueda salir del país.

3.5.2. Como se expuso anteriormente y en la sentencia del 10 de septiembre de 2015 antes citada, los motivos políticos o de conveniencia que llevaron al Gobierno a adoptar la decisión de vender Isagén no son objeto de control por parte del juez ordinario de lo contencioso administrativo. Además, como no están plasmados en los decretos demandados, porque no era necesario, no pueden considerarse como motivos de los actos y, por ende, no pueden ser controlarse por esta vía judicial.

Tal como se manifestó [en] dicha sentencia, “el control fiscal o el control político o aún el control social sobre esa decisión no es del resorte de la acción de nulidad simple ni de la acción de nulidad por inconstitucionalidad incluso, pues son acciones para ventilar la conformidad de decisiones administrativas con normas preexistentes contenidas en la Constitución y la ley”.

Por tal razón, no existe razón para decretar la medida cautelar solicitada por estos argumentos.

3.6. De la desviación de poder.

3.6.1. De acuerdo con la demanda y el escrito de solicitud de medida cautelar, los actos demandados incurren en desviación y abuso de poder porque persiguen una finalidad distinta al bien común y al interés general, circunstancia que vulnera los artículos 29, 83, 114, 209, 224, 365 y 366 de la Constitución. Y eso “se evidencia al analizar la proporcionalidad de la decisión, al ponderar el tipo de activo a vender, el posicionamiento del mercado del activo en venta, el tipo de destinación de los recursos a recibir y el impacto de la venta. Es decir, los efectos fiscales, financieros, sociales, ambientales, jurídicos, laborales, de continuidad del servicio, de soberanía, el impacto prospectivo en el desarrollo del sector, la economía en general, entre otros”.

También fundamentan la desviación de poder en el hecho de que el Gobierno Nacional no ha tomado ninguna medida que permita corregir los riesgos que se evidenciaron en el estudio “Second Review of Firm Energy Auctions in Colombia”, contratado por la CREG en el año 2012. Por el contrario, “ha tomado decisiones que podrían aumentar aún más el riesgo de no poder garantizar la demanda de energía al decidir poner en venta la empresa Isagén”.

Igualmente, hay desviación de poder, en sentir de la demandante, porque con la venta de Isagén “los usuarios de los servicios de energía, se ven abocados a riesgos y cambios que afectan su calidad de vida, por ser un mercado oligopólico, lo cual pone en peligro la expansión, la confiabilidad y las tarifas”, más cuando ninguna empresa privada ha invertido, en los últimos 10 años, en proyectos de generación de más de 500 MW.

3.6.2. La desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo. Este vicio se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de quien actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas en las que debe fundarse que, tratándose de actos discrecionales, no es otro que el interés general o el bien común(7).

Así pues, “demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión(8) (negrillas fuera de texto).

3.6.3. Detectar la desviación de poder puede resultar a veces complicado por la apariencia de legalidad del acto. Es por esto que se deben confrontar los fines queridos por la norma con los del sujeto que expidió el acto cuestionado.

Como se trata de confrontar los fines queridos por la norma, esto es, los fines legales, no es posible invocar, para efectos de demostrar la desviación de poder, argumentos sobre la conveniencia económica, política o social de la decisión adoptada. De lo que se trata es de demostrar que con la decisión se persiguió un fin extraño al establecido en la norma o uno contrario al interés general, esto es, un fin particular o privado, y no que la adopción de otro tipo de decisión era más conveniente o pertinente, atendida la naturaleza de la potestad o competencia ejercida, que es, como se dijo, discrecional.

3.6.4. De acuerdo con las premisas sentadas, para el despacho es claro que el cargo de desviación de poder alegado tampoco da lugar a la suspensión de los actos demandados porque los argumentos expuestos por la solicitante se relacionan más con la inconveniencia de la decisión, que con la desviación del fin buscado por las normas en las que se fundaron los actos demandados.

Téngase en cuenta que la finalidad del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995 es que, cuando el Estado desee enajenar su participación accionaria en una empresa —facultad discrecional— se desarrolle el principio de democratización de la propiedad, se proteja el patrimonio público y se garantice la continuidad del servicio.

En ese sentido, para que en el caso concreto se pudiera alegar una desviación de poder, era necesario que se demostrara que la decisión de vender Isagén y el procedimiento adoptado para ello, evadía el cumplimiento de los fines mencionados. No obstante, dicho asunto ya fue decidido, con efectos de cosa juzgada, en la sentencia del 10 de septiembre de 2015 tantas veces citada, con los siguientes argumentos que se resumen a continuación:

i) El Decreto 1609 de 2013 garantizó el principio de democratización de la propiedad, toda vez el Gobierno Nacional cumplió con el mandato de preferencia, al ofrecer la totalidad del paquete accionario, en la primera etapa, a los destinatarios de las condiciones especiales por un período y precio fijo con posibilidad de crédito favorable y de usar la cesantías para el efecto.

Igualmente, estableció medidas encaminadas a evitar abusos de los destinatarios de las condiciones especiales y la concentración de la propiedad, así como a garantizar que esos destinatarios adquieran acciones de acuerdo con su capacidad adquisitiva.

ii) No es cierto que la enajenación de Isagén afecte la continuidad del servicio que presta, esto es, la generación y venta de energía eléctrica y la comercialización de gas natural por redes, carbón, vapor y otros elementos energéticos de uso industrial.

Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el artículo 14 del Decreto 1609 y en los reglamentos de la primera y segunda etapa del proceso de enajenación son suficientes y necesarias para garantizan la continuidad del servicio que presta Isagén, pues el objeto social de la compañía se seguirá desarrollando independientemente de la composición accionaria.

iii) No puede considerarse como irrazonable o desproporcionada la decisión de vender Isagén, en tanto es válido, conforme con el artículo 365 de la Constitución, que los servicios públicos sean prestados por particulares, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado.

Los estudios técnicos realizados en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 226 de 1995, “transmiten razonabilidad y proporcionalidad a la decisión de vender esa participación accionaria conforme con el artículo 60 de la Constitución y la Ley 226. No se trata, como ya se dijo, de una decisión arbitraria, sin sustento económico ni financiero alguno que el Gobierno Nacional hubiera adoptado”.

3.7. De la expedición irregular.

3.7.1. De acuerdo con lo expuesto en la solicitud de medidas cautelares los decretos demandados violan los artículos 29, 334 y 346 de la Constitución ya que la venta de Isagén no se incluyó en el marco fiscal de mediano plazo.

Dichos actos tampoco cumplen con la exigencia contenida en el artículo 4º de la Ley 1473 en vista de que la destinación de los recursos obtenidos por dicha venta no fueron incluidos en el Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el marco de gasto de mediano plazo, el plan financiero, el plan operativo anual de inversiones y el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nación.

Igualmente, se afirma que los decretos demandados vulneran la regla fiscal porque la venta de la participación accionaria de la Nación en ISAGÉN implica una alteración negativa de las cuentas fiscales en tanto no se fundamenta en una política general de sostenibilidad.

3.7.2. Sobre esos argumentos la Sala también se pronunció en sentencia del 10 de septiembre de 2015, por lo que no habría razón para decretar la medida cautelar.

Al respecto, se dijo que como en el Plan Nacional de Desarrollo se fijan políticas públicas generales, no se requiere un grado de detalle de cada una de las operaciones en las que se concreten las políticas trazadas por el Gobierno Nacional para el cuatrienio correspondiente, razón por la que no era necesario que en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se incluyera de manera específica la enajenación de la participación accionaria que la Nación posee en Isagén.

Sin embargo, se advirtió que la estrategia financiera sustentada en la gestión de activos sí estaba definida en el Plan Nacional de Desarrollo correspondiente al cuatrienio 2010–2014, lo que le permitía al Gobierno Nacional elegir autónomamente los bienes objeto de enajenación o consolidación.

De hecho, esa estrategia de financiación fue reiterada en el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014–2018, en cuanto dispuso que el Fondes tendría por objeto la inversión y financiamiento de proyectos de infraestructura y que sería financiado con los recursos producto de la enajenación de la participación accionaria de la Nación.

3.7.3. En dicha sentencia también se concluyó que la decisión de enajenar las acciones de Isagén no violó la regla fiscal, por lo siguiente:

I) La enajenación no genera un incremento en los niveles del gasto o de endeudamiento y, por ende, no se refleja en un aumento del déficit fiscal máximo previsto en el artículo 5º de la Ley 1473. La venta persigue la realización de un activo, esto es, el recaudo de recursos para financiar obras de infraestructura vial, finalidad que no se contrapone con la regla fiscal.

II) Tal como lo señaló el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la venta de activos de la Nación tiene como propósito mantener sanas las finanzas públicas porque evitan que el Gobierno Nacional acuda al endeudamiento como mecanismo de financiación, endeudamiento que sí puede incrementar el déficit fiscal.

III) La venta de la participación accionaria de la Nación en Isagén no debía incluirse de manera expresa en el marco fiscal de mediano plazo.

(…).

El marco fiscal de mediano plazo es una herramienta de planificación y gestión financiera, que permite proyectar las previsiones de ingresos, gastos, excedentes, requerimientos y alternativas de financiamiento necesarios para el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y la ejecución presupuestal(9).

El marco fiscal de mediano plazo incluye un análisis detallado de los resultados macroeconómicos y fiscales observados en la vigencia anterior y la descripción de lo que se proyecta será el comportamiento futuro de las principales variables económicas y los resultados fiscales para la vigencia siguiente y el mediano plazo(10).

En el sub lite, no es cierto que la enajenación del paquete accionario de Isagén debiera ser incluido de manera expresa en el marco fiscal de mediano plazo, como parece entenderlo el señor Daza Gamba, pues bastaba con que se incluyera de manera general la venta de activos como política de financiación del Estado.

(…).

Como se ve, la política de venta de activos de la Nación sí fue prevista en el marco fiscal de mediano plazo como un mecanismo de financiación para el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y la ejecución presupuestal. Otra cosa distinta es, como ya se explicó, que no era necesario que se aludiera específicamente a la enajenación de la participación accionaria en Isagén.

IV) La venta de la participación accionaria de la Nación en Isagén no debía incluirse de manera expresa en el Proyecto de Ley del Presupuesto General de la Nación.

(…).

Como insistentemente se ha dicho, esa venta hace parte de la política general de enajenar activos, como mecanismo de financiación del Estado, política que sí fue incluida en el Presupuesto General de la Nación. En efecto, en el proyecto de ley de presupuesto de 2013 sí se incluyeron en forma genérica como rentas de los recursos de capital obtenidos por la enajenación de activos de la Nación, por una suma de cinco billones de pesos(11).

La Ley 1687 de 2013 (Presupuesto General de 2013) aprobó esa política, al punto que en el artículo 100 dispuso la creación del Fondo Nacional para el Desarrollo de la Infraestructura (Fondes), administrado por la Financiera de Desarrollo Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tendrá por objeto la financiación y/o la inversión en proyectos de infraestructura y será alimentado, entre otros, con recursos resultantes de la enajenación de activos de la Nación.

En esas condiciones, la Sala estima que bastaba la inclusión general de la venta de activos de la Nación en el proyecto de presupuesto del 2013, que fue aprobado mediante la Ley 1687.

En todo caso, la inclusión en esos instrumentos de la hacienda pública del producto de la venta de los activos radicados en Isagén tiene que ver con la ejecución del Decreto 1609 y no con su expedición. La nulidad se estudia frente a las condiciones de expedición de los actos y no frente a las condiciones en que debería cumplirse su ejecución.

V) Como quedó expuesto en la tercera cuestión preliminar de esta sentencia, a esta corporación no le corresponde ejercer control de los eventuales efectos negativos que pudiera generar la enajenación de la participación accionaria de la Nación en Isagén, pues se trata de hechos futuros y aún inciertos.

VI) Por último, la Sala considera que el hecho de que el Estado deje de percibir los dividendos que reporta Isagén no implica una afectación negativa de las finanzas públicas porque, a pesar de representar un ingreso importante (que para los años 2013 y 2014 fue de $250.224.847.000 y $251.733.952.000, respectivamente(12)), no es significativo frente a los ingresos totales del Estado y, por ende, no tiene la entidad suficiente para afectar el resultado fiscal estructural. En efecto, los dividendos que reporta la compañía no superan el 0.02 % del PIB, equivalentes al 0.1 % del total de ingresos del Gobierno Nacional, según lo informado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3.8. Conclusión.

Realizado el análisis de cada uno de los cargos de la demanda y de los argumentos expuestos por la senadora Gaviria Correa en el escrito de medidas cautelares, para el despacho es claro que ninguno da lugar a que se decrete la medida solicitada.

En esas condiciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los decretos demandados, pues no existe la vulneración alegada.

4. De la medida cautelar de suspensión de un procedimiento o actuación administrativa

4.1. El artículo 229 del CPACA establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas, el artículo 230 ibídem prevé la suspensión de una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual.

4.2. Esta medida cautelar, tal como se manifestó en los autos del 14 y 28 de mayo de 2015(13), no necesariamente está atada o vinculada a la ilegalidad o inconstitucionalidad de los actos demandados, sino que su adopción se justifica en la necesidad de precaver la efectividad de la sentencia que posteriormente se dicte y, por ende, los derechos e intereses involucrados en el proceso judicial.

De ahí que el artículo 231 del CPACA prevea que las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional, como lo es la suspensión de un proceso o actuación administrativa, deban cumplir los siguientes requisitos:

“1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

4.3. Dichos requisitos son los que la doctrina y la jurisprudencia han denominado fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, periculum in mora o urgencia manifiesta, y ponderación de intereses en conflicto, a saber:

“ i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar”(14).

4.4. Como puede verse, la suspensión del procedimiento o actuación administrativa es una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de los actos administrativos, pues procede de manera excepcional cuando sea la única posibilidad de “conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción”, como lo prevé el artículo 230 numeral 2º del CPACA, siempre y cuando se cumpla con cada uno de los requisitos antes mencionados, esto es, se reitera, i) que la demanda tenga apariencia de buen derecho, lo que significa, como lo precisó la Sala Plena de esta corporación, que haya una “probabilidad razonable de que prospere su causa”(15); ii) que se produzca un daño por el tiempo que se toma en dictar la sentencia y; iii) que después de hacer un juicio de ponderación de intereses, resulte más beneficioso para el interés público decretar la medida que negarla.

5. Análisis del caso concreto.

5.1. Mediante los autos del 14 y 28 de mayo de 2015(16), proferidos en el proceso con radicado110010326000201400054 00 (21025) —acumulado—, la Sección Cuarta del Consejo de Estado suspendió, de manera provisional, el proceso de enajenación de Isagén.

Esa medida cautelar se decretó, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en aras de “precaver la efectividad de la sentencia” o, lo que es lo mismo, “para salvaguardar los efectos de la sentencia definitiva que deba recaer en este asunto”.

5.2. En esa oportunidad, en relación con la urgencia y necesidad de la medida y la ponderación de intereses se concluyó, en síntesis, que(17):

i) La venta de las acciones que la Nación posee en Isagén se caracteriza por tener un “evidente interés público”, pues “implica la adopción de una política pública de efectos transversales en cuanto que no solo tiene que ver con la finalidad de financiar obras públicas sino con el equilibrio presupuestal, la sostenibilidad fiscal y la presencia del Estado no en el diseño sino en la misma ejecución de políticas relativas a la satisfacción de necesidades generales, como resulta ser el servicio público de producción y comercialización de energía eléctrica”:

ii) Como política pública que se materializa en la expedición de actos administrativos de carácter general, está sujeta a los controles jurídicos por parte del juez de lo contencioso administrativo.

iii) Ante la eminente subasta de las acciones —segunda etapa del proceso de enajenación— y la poca participación las personas en condiciones especiales en la primera etapa, se hacía necesario la suspensión del procedimiento con el fin de garantizar una tutela judicial efectiva.

iv) De recaer una sentencia en favor de las pretensiones de nulidad, se podría “producir un efecto mucho más caótico frente a la seguridad jurídica que los simples efectos de una suspensión de los plazos para adelantar el procedimiento de venta de las acciones”.

v) La sentencia que resolvería de manera definitiva las demandas instauradas transmitiría plena confianza tanto al Estado como a los inversionistas de que la negociación sería segura jurídicamente hablando; o de salir abantes las pretensiones, el Gobierno tendría la oportunidad de rediseñar la política concerniente a la transferencia de esas acciones al sector privado.

5.3. En cuanto al cumplimiento del requisito de apariencia de buen derecho se dijo que las demandas se encontraban razonablemente fundadas, pues contaban con razones suficientes y claras de derecho y hecho para reclamar la pretensión, especialmente en lo que tenía que ver con la supuesta vulneración del principio de democratización consagrado den el artículo 60 de la Constitución. De hecho, en la providencia por la cual se resolvió el recurso de súplica contra la decisión de suspender el procedimiento de enajenación de Isagén, la Sala expresamente manifestó que(18):

“(…) si bien existe un precedente de esta Sección en el que se sostiene que la limitación individual de la compra de acciones para las personas que se encuentran en condiciones especiales es una medida administrativa que puede tomar el Gobierno en el decreto de enajenación(19) —como lo sostiene el Ministerio Público en el recurso—, no puede desconocerse —tal como lo pone de presente el demandante— que la Corte Constitucional en la Sentencia C-384 de 1996 condicionó la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 226 de 1995 en el entendido de que las medidas adoptadas por el Gobierno en los decretos de enajenación solo podían ser de carácter administrativo, pues el único facultado para imponer limitaciones a los destinatarios de condiciones especiales era el legislador.

En ese orden de ideas, dado el precedente constitucional, bien puede predicarse la configuración de dicho presupuesto, esto es, la “probabilidad razonable de que prospere su causa”, entendida ésta, se insiste, como un juicio de probabilidad, no de certeza” (negrillas fuera de texto).

5.4. Ahora bien, analizados en el caso concreto los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión de un procedimiento administrativo, el despacho concluye que en esta oportunidad no es procedente su decreto.

Y eso es así, por cuanto una vez estudiados los cargos de la demanda y del escrito de solicitud de las medidas cautelares, es claro que no se cumple con el requisito fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, ya que no existe una probabilidad razonable de que prospere la demanda, tal como se explicó al analizar la solicitud de suspensión de los efectos de los actos administrativos.

En ese orden de ideas, se procederá a negar la solicitud de suspensión del proceso administrativo de enajenación de Isagén.

6. Sobre la audiencia inicial.

Una vez vencido el término de traslado de la demanda y consultada la agenda de los despachos de los demás magistrados que componen la Sala de Decisión, se fijará con prelación la primera audiencia de trámite para adelantar el procedimiento correspondiente, de acuerdo con la solicitud efectuada por la demandante.

En mérito de lo expuesto, se:

RESUELVE:

1. Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se NIEGA la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1609 de 2013, “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP”, del Decreto 2316 de 2013, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1609 de 2013” y del Decreto 1512 de 2014, “Por medio del cual se prorroga la vigencia del programa de enajenación de que trata el Decreto 1609 de 2013, modificado por el decreto 2316 de 2013”.

2. Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se NIEGA la medida cautelar de suspensión provisional del proceso de enajenación de las acciones que la Nación posee en Isagén.

3. Una vez vencido el término de traslado de la demanda y consultada la agenda de los despachos de los demás magistrados que componen la Sala de Decisión, se fijará con prelación la primera audiencia de trámite para adelantar el procedimiento correspondiente.

4. Se reconoce personería a la abogada Juanita María López Patrón, como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con las resoluciones 421 de 2014 y 47 de 2015, que obran en los folios 50 a 57 del cuaderno de las medidas cautelares.

5. Se reconoce personería al abogado Diego Ignacio Rivera Mantilla, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la Resolución 2736 de 2013, que obra en los folios 132 a 133 del cuaderno de las medidas cautelares.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 10 de septiembre de 2015, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

4 El Consejo de Política Económica y Social Conpes es un organismo asesor del Gobierno Nacional en aspectos relacionados con el desarrollo económico del país. Según el artículo 2º del Decreto 627 de 1974, el Conpes cumple las siguientes funciones:
1. Servir de organismo coordinador y señalar las orientaciones generales que deben seguir los distintos organismos especializados de la dirección económica y social del Gobierno.
2. Recomendar para adopción del Gobierno la política económica y social que sirva de base para la elaboración de los planes y programas de desarrollo.
3. Estudiar y recomendar al Gobierno, para que sean sometidos al Congreso Nacional, los planes y programas de desarrollo que le presente el Departamento Nacional de Planeación, como resultado del estudio y evaluación de los planes y programas sectoriales, regionales y urbanos elaborados por o con la intervención de los ministerios, departamentos administrativos y entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
4. Estudiar los informes periódicos u ocasionales que se le presenten a través de su secretaría ejecutiva, sobre el desarrollo de los planes, programas y políticas generales sectoriales, regionales y urbanas, y recomendar las medidas que deban adoptarse para el cumplimiento de tales planes y programas.
5. Estudiar y definir las bases de los programas de inversión y de los gastos públicos de desarrollo sobre los cuales debe elaborarse el proyecto de presupuesto que el Gobierno presente a la consideración del Congreso nacional.
6. Aprobar o improbar el otorgamiento de garantías por parte de la Nación o préstamos externos.
7. Las demás que le hayan sido señaladas o se le señalen por otras disposiciones de carácter legal.

5 Conforme con el artículo 2º de Ley 1450 de 2011, el documento Bases del Plan Nacional de Desarrollo hace parte de la ley del plan nacional de 2010-2014.

6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado: 11001-03-26-000-2014-00054-00 (21025) —acumulado—, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

7 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de septiembre de 2003, radicado 23001-23-21-000-1997-8661-01 (213775), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de octubre de 2012, radicado 25000-23-25-000-2010-00253-01 (1116-12), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

9 Marco fiscal de mediano plazo 2014. Disponible en: http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/politicafiscal/marcofiscalmedianoplazo/MF2014/06182014-Marco-Fiscal-de-Mediano-Plazo-2014.pdf.pdf

10 Ibídem.

11 http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/presupuestogeneraldelanacion/ProyectoPGN/2013/PROECTO%20PGN%202013_2.pdfwer .

12 Folio 623 del expediente 21025.

13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, autos del 14 y 28 de mayo de 2015, radicado 110010326000201400054 00 (21025) —acumulado—, Consejeros Ponentes: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y Martha Teresa Briceño de Valencia, respectivamente. Providencias mediante las cuales se decretó provisionalmente la suspensión del proceso de enajenación de Isagén y se confirmó la misma.

14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 21 de mayo de 2014, radicado 11001-03-24-000-2013-00534 (20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 17 de marzo de 2015, expediente 2014-03799 (IJ), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, autos del 14 y 28 de mayo de 2015, radicado 110010326000201400054 00 (21025) —acumulado—, Consejeros Ponentes: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y Martha Teresa Briceño de Valencia, respectivamente. Providencias mediante las cuales se decretó provisionalmente la suspensión del proceso de enajenación de Isagén y se confirmó la misma.

17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 14 de mayo de 2015, radicado 110010326000201400054 00 (21025) —acumulado—, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 28 de mayo de 2015, radicado 110010326000201400054 00 (21025) —acumulado—, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 2008, radicado 11001-03-27-000-2005-00055-00 (17739), C.P. María Inés Ortiz Barbosa.