Auto 2015-00044/21848 de enero 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2015-00044-00 (21848)

Ref.: Medio de control de nulidad

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Demandantes: Jorge Eliecer Prieto Riveros y otros

Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía

Bogotá D.C., doce de enero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Le corresponde al Despacho definir la solicitud de suspensión provisional de los Decretos 1609 de 2013, 2316 de 2013 y 1512 de 2014, solicitada por el senador Antonio Navarro Wolff.

2. Anotación previa.

En escrito radicado el 12 de noviembre de 2015, esto es, después de presentada y notificada la demanda, la senadora Sofía Alejandra Gaviria Correa, demandante en el presente proceso, solicitó la práctica de dos medidas cautelares: (i) la suspensión provisional de los actos administrativos demandados y, (ii) la suspensión del procedimiento administrativo de venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN.

Mediante auto del 2 de diciembre de 2015 el Despacho Sustanciador negó dichas medidas.

Sobre el desconocimiento de la naturaleza jurídica de la subasta y de los principios de pluralidad y transparencia por la participación de un solo oferente en la segunda etapa del proceso de enajenación de ISAGEN

3.1. La finalidad de las medidas cautelares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, es “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Ese marco, que obliga al juez, fue el que se consideró por el Despacho al resolver las solicitudes de suspensión provisional de los actos demandados y de suspensión del procedimiento de enajenación a las que se hizo referencia antes, teniendo en cuenta la sentencia de esta Sección en la que se concluyó que los Decretos 1609 y 2316 de 2013 se ajustaban a derecho.

Argumentos que, por los efectos propios de la cosa juzgada, fueron acogidos en el auto del 2 de diciembre de 2015 para negar dichas medidas.

3.2. El objeto de este proceso se contrae a la nulidad de los Decretos 1609 de 2013, 2316 de 2013 y 1512 de 2014. No comprende las alegadas irregularidades en el procedimiento mismo —la admisibilidad de la oferta única y de la adjudicación— como se infiere de la demanda y de la naturaleza de las pretensiones de validez, que atacan el acto rector y no su desarrollo.

Al respecto, se recuerda que la demanda está fundamentada, principalmente, en el hecho de que: (i) los motivos expresados en los actos demandados para justificar la venta de las acciones que la Nación posee en ISAGEN no son ciertos y tampoco coinciden con las declaraciones dadas por el Gobierno Nacional —falsa motivación— y, (ii) la venta de ISAGEN persigue una finalidad distinta al bien común y al interés general —desviación y abuso de poder—.

La demanda no se refiere a la pluralidad de oferentes, a la libre competencia, a la legalidad del procedimiento de enajenación o a la defensa de otro bien jurídico semejante. Solo, se insiste, a la validez de los decretos que autorizaron la enajenación de dichos activos.

3.3. Adicionalmente, no puede perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.2 y 21 del Decreto 1609 de 2013, la segunda etapa del proceso de enajenación de ISAGEN debe regirse, además de lo dispuesto en dicho acto —que nada dice sobre el mecanismo de enajenación que debe llevarse a cabo—, en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para el efecto.

Dicho reglamento, acto administrativo diferente al que aprueba el programa de enajenación, contiene, entre otros aspectos: (i) las reglas, procedimientos, condiciones y modalidades correspondientes a la oferta pública de venta de las acciones y al desarrollo del proceso de enajenación; (ii) las reglas aplicables para la presentación de aceptaciones de compra y la recepción de ofertas; (iii) las reglas correspondientes a la adjudicación de las acciones y; en general, (iv) todos los aspectos que se requieran para desarrollar el programa de enajenación.

En ese sentido, si lo que se pretende es atacar la forma en la que se reguló el procedimiento de la subasta, lo procedente era solicitar la nulidad del reglamento de enajenación y adjudicación de la segunda etapa de enajenación, acto que no hace parte del objeto de la demanda de la referencia y, por ende, no puede ser atacado o cuestionado mediante la solicitud de una medida cautelar, amén de que, por lo mismo, no fue alegado en la demanda.

3.4. Cabe resaltar que en el mismo escrito de solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, el senador Navarro Wolff advierte que “en el último texto del reglamento de la venta de ISAGEN —se refiere al Decreto 1609 de 2013— no se hace alusión a que pueda adjudicarse la empresa en subasta con un solo oferente”, afirmación que refuerza la conclusión a la que llega el despacho, pues en realidad no se está atacando la legalidad de los actos demandados —requisito indispensable para que proceda la suspensión provisional— sino la ejecución del procedimiento de venta.

3.5. No se ignora que en materia de medidas cautelares el juez de legalidad goza de mayor discrecionalidad. Pero, en todo caso, al determinar la procedencia y mérito de las mismas no puede “desbordar” las pretensiones, pues ellas conforman el objeto del proceso.

En conclusión, como la solicitud de la medida cautelar por el cargo que se analiza no guarda relación con el objeto de la demanda, ni con los argumentos de ilegalidad en que se fundamenta, lo procedente es negar su decreto.

4. Sobre los pronunciamientos de los órganos de control.

Cabe anotar respecto de los pronunciamientos de la Contraloría y la Procuraduría que se ponen de presente con la solicitud de suspensión provisional, que las razones que allí se exponen se estudiaron en el auto del 2 de diciembre de 2015 al cual se remite el Despacho.

En mérito de lo expuesto, se:

RESUELVE:

Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se NIEGA la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS del Decreto 1609 de 2013, “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN S.A. E.S.P.”, del Decreto 2316 de 2013, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1609 de 2013” y del Decreto 1512 de 2014, “Por medio del cual se prorroga la vigencia del Programa de Enajenación de que trata el Decreto 1609 de 2013, modificado por el decreto 2316 de 2013”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».