Auto 2015-00047/58936 de septiembre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 88001-23-33-000-2015-00047-01(58936)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Casyp S.A.

Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura —ANI—

Referencia: Controversias contractuales

Bogotá D.C., cinco de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A.(6).

2.2. Caso concreto.

En el curso de la audiencia inicial, el Tribunal de primera instancia declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción formulada por la entidad demandada, toda vez que, afirmó, el presente asunto no puede ser conocido por la justicia arbitral, dado que el acto administrativo enjuiciado fue expedido por la ANI con fundamento en una de las potestades excepcionales (terminación unilateral del contrato) de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Dicho lo anterior, se advierte que, efectivamente, las partes del contrato de concesión 7000002 - OK del 10 de enero de 2007, cuyo objeto era la administración, operación, explotación comercial, inversión, modernización y mantenimiento de cada uno de los aeropuertos de San Andrés y Providencia, suscribieron un pacto arbitral en la cláusula 67 del referido negocio, en virtud del cual se obligaron a someter las diferencias de la relación contractual a la decisión de árbitros(7) designados para tal fin. Dicha cláusula dice lo siguiente (se trascribe como obra en el texto original):

CLÁUSULA 67- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

“Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas …”.

Sobre la competencia de los árbitros para decidir acerca de la legalidad de actos como la Resolución 833 de 2014, proferida por la Agencia Nacional de Infraestructura, por medio de la cual se terminó de forma anticipada el contrato de concesión 7000002 - OK de 2007 y de la Resolución 1216 de ese mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella otra, esta Sección, en sentencia del 10 de junio de 2009(8), moduló la tesis relacionada con el alcance del control judicial de los tribunales de arbitramento en torno a las controversias contractuales derivadas de actos administrativos, en atención a la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se hizo un estudio de exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993; al respecto, esta Corporación manifestó:

“…concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.

“(…)

“Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.

“Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de ‘poderes excepcionales’—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.

“(…)

“Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)”.

De lo anterior se concluye que los árbitros pueden conocer sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en la relación contractual que sean de carácter particular y de contenido económico, siempre que no hayan sido dictados en ejercicio de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En el caso concreto, la parte demandada aduce que el presente asunto puede ser conocido por la justicia arbitral, comoquiera que en la demanda se solicitó la declaratoria de nulidad unos actos administrativos que no fueron proferidos con sustento en las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Pues bien, del contenido de las resoluciones cuestionadas se advierte que, a través de la 833 de 2014, la ANI, en uso de sus facultades legales y “en particular de las previstas en el Artículo 4º Numeral 1º, Artículo 14 Numeral 1º, todos de la Ley 80 de 1993, y en el Artículo 4º Numeral 11 y el Artículo 11 Numeral 8º del Decreto 4165 de 2011”(9) (se resalta), terminó unilateralmente el contrato de concesión 7000002 - OK de 2007 y, mediante la 1216 de 2014, resolvió el recurso de reposición interpuesto por CASYP S.A. contra aquella otra, es decir, contra la Resolución 833 de 2014(10), razón por la cual no se comparte el argumento esgrimido por la recurrente en el sentido de advertir que este proceso puede ser conocido por la justicia arbitral; en efecto, como se ve, resulta evidente que los actos enjuiciados fueron expedidos en ejercicio de una de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a saber, la de terminación unilateral del contrato, lo cual constituye, como se manifestó anteriormente, una de las limitaciones que tienen los árbitros para conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales.

En las anteriores circunstancias, resulta ineludible confirmar el proveído impugnado.

Finalmente, es necesario señalar que aunque la pretensión de liquidación judicial del contrato sí puede ser conocida por la justicia arbitral, lo cierto es que esta fue acumulada por la parte actora con la solicitud de nulidad de las resoluciones debatidas, razón por la cual debe tramitarse de forma conjunta con esta última, es decir, ante esta jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, se

III. Resuelve:

1. CONFÍRMASE el auto del 17 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

6 “ART. 180.—Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:
“(…)
“6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
“Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.
“Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
“El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

7 Quienes están investidos transitoriamente de la función de administrar justicia (Artículo 116 de la Constitución Política).

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 36.252.

9 Folios 19 a 24 del cuaderno de anexos de la demanda.

10 Folios 56 a 70 del cuaderno de anexos de la demanda.