Auto 2015-00047 de febrero 18 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. Interno: 2015-0047

Exp. 110010328000201500047-00

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Demandante: Pablo Bustos Sánchez

Nulidad electoral – resuelve reposición

Bogotá D.C., dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a pronunciarse sobre los recursos de reposición que formularon el Presidente del Consejo de Gobierno Judicial y los señores Juan Carlos Grillo Posada, Gloria Stella López Jaramillo y Laura Emilce Marulanda Tobón contra el auto del 21 de enero de 2016, que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado.

A) Antecedentes

1. La demanda.

El señor Pablo Bustos Sánchez, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en contra de la designación de los señores Juan Carlos Grillo Posada, Gloria Stella López Jaramillo y Laura Emilce Marulanda Tobón como miembros permanentes del Consejo de Gobierno Judicial.

En síntesis, planteó como vicio que, a su juicio, hace anulable la referida elección, el hecho de que la convocatoria no dijo nada sobre las reglas a seguir a fin de asignar los respectivos puntajes, con lo cual se vulneró el principio de transparencia.

Que, de igual manera, la convocatoria 1 de 2015 desconoció los períodos que para los cargos en cuestión había fijado el Acto Legislativo 2 de 2015, toda vez que la referida convocatoria estableció que “…los dos primeros miembros designados tendrán periodos individuales de 3 años y el último nombrado lo será para un periodo de 2 años”, mientras que el citado acto legislativo, en el artículo 15, consagró un período para estos miembros de 4 años y en el artículo 18 establece que para la primera conformación del Consejo de Gobierno Judicial “…uno de los tres miembros permanentes y de dedicación exclusiva será elegido para un periodo de dos años, y otro será elegido para un período de tres años.

Con base en los anteriores argumentos el accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 9 de noviembre de 2015.

2. La providencia recurrida.

Mediante auto del 21 de enero de 2016, la Sección Quinta del Consejo de admitió la referida demanda.

Asimismo, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, pues, en síntesis, estaba demostrado que i) en el trámite de la convocatoria pública no se establecieron ni se informaron los criterios de calificación, asignación de puntajes ni mecanismos de preselección y (ii) que los términos de la convocatoria fueron modificados en lo que respecta al período de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial, pues pese a que se convocó para proveer dos cargos para un periodo de 3 años, en el acto de elección este lapso se modificó y, en últimas, se designó a una persona para un período de 4 años.

Que tales irregularidades contrariaron los principios de transparencia y publicidad que rigen todos los procesos de selección. De igual manera, atentaron contra el debido proceso.

3. Los recursos de reposición.

3.1. Del doctor José Leónidas Bustos en su condición de presidente del Consejo de Gobierno Judicial.

Mediante escrito que obra a folios 95 a 107 del expediente, recurrió la decisión de suspensión provisional del Acuerdo 9 de 2015 con fundamento en los siguientes argumentos:

• En relación con el período del tercer miembro permanente de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial

Manifestó que el supuesto vacío jurídico respecto del período del tercer miembro permanente del Consejo de Gobierno Judicial, es inexistente, pues de los artículos 15 —inciso 3º— y 18 transitorio del Acto Legislativo 2 de 2015, puede deducirse que la primera designación para los referidos cargos se dispuso para periodos de 2, 3 y 4 años, respectivamente.

Que si bien el Consejo de Gobierno Judicial inicialmente en la Convocatoria 1 de 2015 indicó que “…los dos primeros designados tendrán períodos individuales de 3 años y el último nombrado lo será para un período de dos años”, lo cierto es que “…de haber persistido en la misma comprensión en el Acuerdo 9 de 2015, habría quebrantado lo dispuesto en la norma superior en el sentido de que los períodos de los tres miembros permanentes de dedicación exclusiva es de 4 años y sólo excepcionalmente para su primera conformación, los períodos de ellos dos es de 2 y 3 años”.

Adujo que en ese orden de ideas, como la Constitución no consagró excepción alguna en relación con el período del tercer integrante, este está regido por la regla general de 4 años, lo cual fue cumplido en el Acuerdo 9 de 2015, razón por la cual no hay lugar a decretar la suspensión de dicho acto con base en el referido cargo.

• Respecto del cargo relacionado con la falta de reglas y criterios claros de selección.

Argumentó que, contrario a lo expuesto en la providencia recurrida, el sistema de designación que la Constitución prevé para los miembros permanentes no es el de concurso público de méritos, sino que es el método de cooptación. Es decir, en la medida en que no son cargos de carrera, son nombrados por los demás miembros del Consejo de Gobierno Judicial y, por ende, no es admisible afirmar que en el caso objeto de estudio se requerían criterios de calificación y asignación de puntajes a fin de efectuar la correspondiente designación.

Que, sin perjuicio de lo anterior, es lo cierto que desde el acto de convocatoria se respetaron los principios de transparencia y publicidad, pues fue debidamente divulgada y permitió la participación ciudadana. De igual forma, se publicó la lista de admitidos y rechazados, se resolvieron las distintas “reclamaciones” y se divulgó la lista de preseleccionados.

Además, la preselección se hizo bajo criterios “…objetivos en función del buen servicio público, sin que su observancia realmente exija motivación expresa…, pues desnaturalizaría el sistema de designación por cooptación que prevé la Constitución Política para este evento —al menos para la primera designación en tanto no se ha expedido la ley estatutaria que lo regule— y se convertiría en un concurso público de méritos, propios para proveer cargos de carrera”, lo cual no corresponde al caso.

3.2. De los demandados.

Los doctores Juan Carlos Grillo Posada, Gloria Stella López Jaramillo y Laura Emilse Marulanda Tobón recurrieron el auto del 21 de enero de 2016 mediante memorial que obra a folios 125 a 136 del expediente.

En concreto, formularon los siguientes motivos de reparo:

i) La Sección Quinta carecía de competencia para conocer de las demandas contra los actos de elección de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial, comoquiera que la Ley 1437 de 2011 no atribuyó a esa Sección la facultad de conocer las demandas de contenido electoral contra la elección de las personas que conforman el citado Consejo. A su juicio, el auto del 15 de diciembre de 2015 no podía fundamentarse en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA, habida cuenta de que el control judicial de la elección de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial no está contenido en la redacción de dicha disposición.

Según el criterio de los recurrentes, “…los miembros permanentes del Consejo de Gobierno Judicial no son miembros del Senado, ni de la Cámara de Representes, ni del Parlamento Andino, ni de Juntas directivas de entidades públicas del orden nacional, ni de entes autónomos ni mucho menos de las comisiones de regulación, razón por la cual se puede concluir que “el cargo de miembro de Consejo de Gobierno Judicial, no está contenido en la Ley 1437 de 2011”.

Adujeron que el Acuerdo 9 de 2015 no es un acto electoral, sino un acto de ejecución, a través del cual se implementó una reforma constitucional, razón por la cual la Sección carecía de la potestad para suspender el desarrollo e implementación del Acto Legislativo 2 de 2015.

ii) A juicio de los recurrentes, de conformidad con los artículos 229, 231, 234, 236 y 246 del CPACA, el auto que decretó la medida cautelar debió ser proferido por el ponente y no por la Sección en pleno. Que tal circunstancia atentó contra el debido proceso y el derecho de defensa de los demandados, pues impidió que dicha decisión fuese susceptible del recurso de súplica.

Asimismo, sostuvieron que la suspensión no debió concederse, pues el actor no demostró la urgencia de la medida cautelar y porque no prestó la caución de que trata el artículo 232 del CPACA.

iii) También consideran que en el auto suplicado se confundió los conceptos de “convocatoria” y “concurso de méritos”, lo cual generó una indebida aplicación de las normas al caso concreto.

Explicaron que el concurso de méritos es “…un proceso público que se realiza para convocar a todos los interesados en ocupar cargos de carrera judicial o administrativa y está conformado por varias etapas, como los (sic) son la de selección y clasificación (…).

Señalaron que por su parte la convocatoria pública está prevista para proveer cargos que no son de carrera, razón por la cual no está sujeta a los parámetros de un concurso de méritos y, por ello, no exige la determinación de unos puntajes, ni la conformación de registro, ni la aplicación de pruebas.

Que es evidente que la Sección se equivocó al exigir respecto de la convocatoria pública para proveer los cargos de miembros permanentes del Consejo de Gobierno Judicial unas etapas y requisitos que son propias del concurso de méritos.

En esa misma línea argumentativa, pusieron de presente que se interpretó de forma inadecuada el artículo 126 Constitucional (reformado por el Acto Legislativo 2 de 2015), pues dicha norma no es aplicable al sub examine “porque para que el procedimiento descrito en dicho artículo opere es necesario que exista ley previa que fije requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género como lo exige expresamente la misma disposición”.

Que si “…en gracia de discusión se acogiera el criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado frente a los nombramientos de los cargos de período…, desde la vigencia de Acto Legislativo 2 de 2015, los nombramientos realizados por las Altas Cortes tendrían que haber atendido lo dispuesto en el artículo segundo de esa norma, situación que no ocurrió, pues se desconoce los criterios, puntajes y calificaciones que determinaron las últimas elecciones del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia”.

iv) Aunado a lo anterior, sostuvieron que el Consejo de Gobierno Judicial no varió ningún criterio de los que se habían fijado en la convocatoria, pues, contrario a lo que determinó esta Sección en la providencia acusada, no constituye yerro alguno el haber determinado el período del tercer miembro, ya que la norma debe mirarse de manera integral, es decir, cumpliendo rigurosamente lo que dispuso el acto reformatorio de la Constitución.

A su parecer, no se defraudó la confianza de ninguno de los participantes inscritos en la convocatoria, pues en el mismo acto se convocó para proveer dos cargos para un período de 3 años y uno para un periodo de 2 años, pues todos tenían la exceptiva de ser elegidos para cualquiera de esos periodos, ya que la inscripción “no discriminaba la opción de seleccionar un periodo específico”.

v) Por último, sostuvieron que “…existe incoherencia frente al pronunciamiento de los hechos y las pretensiones, ya que en la solicitud del demandante respecto a la suspensión provisional como medida cautelar de urgencia, la argumentación en la solicitud inicial como en la corrección de la demanda” reitera el demandante como fundamento el proceso de elección del gerente y reitera tanto en el párrafo primero como en el segundo, tercero, cuarto y quinto del numeral dos del escrito de la demanda, sobre el proceso de elección del gerente, de lo que se aduce claramente que el argumento para proferir el auto de suspensión del Acuerdo 9 de 2015 no tiene relación con lo esgrimido por el demandante, por lo tanto la Sección Quinta no podía separarse de la solicitud expresa de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional”.

Que de igual forma, si se confrontan las normas citadas en el auto recurrido como fundamento para decretar la medida cautelar, puede determinarse que en esta etapa no se puede constatar que el acto demandado vulnere la norma superior invocada en la demanda. Por tal razón, “no es este el momento para definir la controversia a través de una medida cautelar y ello corresponde al fondo de la controversia, a través de sentencia definitiva”.

Adujeron que la elección demandada no es de las que trata el artículo 126 de la Constitución Política y, por consiguiente, la confrontación del acto demandado solo podía hacerse respecto frente a lo que prevé el artículo 18 del Acto Legislativo 2 de 2015.

Además, consideran que no existió prueba que de la existencia y representación del señor Bustos Sánchez, quien dice actuar en representación de veedores sin fronteras, condición que no acreditó con la presentación de la demanda.

4. El traslado del recurso.

El demandante guardó silencio respecto al recurso de reposición impetrado.

II Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para resolver el recurso de reposición contra la decisión de acceder a la solicitud de la medida cautelar(1), de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del CPACA, que consagra:

“En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

De la lectura de la disposición trascrita, se colige que el auto del 15 de diciembre de 2015 es pasible del recurso de reposición, comoquiera que aquel se produjo en el trámite de un proceso de única instancia.

2. Oportunidad.

El CPACA no contiene regulación expresa acerca de la oportunidad en la que se debe formular el recurso de reposición. En consecuencia, de conformidad con el artículo 308 de la citada codificación, es necesario acudir a lo regulado en el Código General del Proceso, normativa que al respecto dispone en su artículo 318 lo siguiente:

“ART. 318.—Procedencia y oportunidades.

(…).

Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”.

Ahora bien, en el presente caso el auto recurrido se notificó por estado que se fijó el día 27 de enero de 2016. Los respectivos recursos de reposición se presentaron el día 28 de enero y el primero de febrero de 2016, respectivamente, esto es, dentro del término de ejecutoria.

3. Análisis de los recursos de reposición.

En vista de que los motivos de reparo que se formulan en esta ocasión contra el auto suplicado coinciden en gran parte con los que sustentaron los distintos recursos de reposición que se formularon contra el auto del 15 de diciembre de 2015 dentro del expediente 2015-00088), la Sala en el sub examine analizará tales cargos en la misma forma en que lo hizo en el auto del 4 de febrero de 2014 (M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez), todo esto a fin de reiterar los argumentos que sustentan la decisión de mantener la decisión de suspensión provisional del Acuerdo 9 de 2015.

Dentro de este contexto, la Sala entiende que las inconformidades que plantean los ahora recurrentes se pueden agrupar y decidir de la siguiente manera:

3.1. De la ineptitud de la demanda.

Según los demandados, en el presente caso no se cumplió lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 166 del CPACA en el sentido de que no se aportó prueba de la existencia y representación de veedores sin fronteras.

Sobre el particular, la Sala se permite poner de presente que en el auto admisorio del 21 de enero de 2016, expresamente se señaló que se entendía que la demanda en cuestión la presentaba el señor Pablo Bustos Sánchez, en nombre propio (fl. 68), toda vez que en los términos del artículo 139 del CPACA cualquier persona puede interponer la acción de nulidad electoral.

Bajo tal presupuesto, no era dable exigirle que probara la existencia y la representación de veedores sin fronteras.

3.2. De la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer y tramitar el proceso de nulidad electoral contra los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial.

En el auto del 21 de enero de 2016, esta Sala fue enfática en señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— y el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del proceso de nulidad electoral contra los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial y, por ende, para decidir sobre la admisión y la solicitud de suspensión provisional del acto demandado en virtud del inciso final del artículo 277 del CPACA.

Dicha disposición normativa, a la letra dice:

“(…) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación”.

Según los demandados “el Consejo de Gobierno Judicial es un órgano creado por el constituyente derivado en el Acto Reformatorio de la Constitución 2 de 2015, y no está contenido en la norma referida por la Sección Quinta, y de la cual deriva su competencia, toda vez que los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial no son miembros del Senado, de la Cámara de Representantes, ni del Parlamento Andino, ni de las juntas directivas o consejos directivos de las entidades públicas del orden nacional, ni de entes autónomos del orden nacional, ni de las Comisiones de Regulación”(2).

Sobre el particular, para la Sala es evidente que si el Consejo de Gobierno Judicial nació con la expedición del Acto Legislativo 2 de 2015, es apenas lógico que ninguna de las disposiciones que sobre competencia prevé la Ley 1437 de 2011 haga una referencia expresa a dicha corporación.

Empero, tal circunstancia no es óbice para el acto de elección de los demandados no tenga un control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por el contrario, según el artículo 254 de la Constitución Política, modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 2 de 2015, el gobierno y la administración de la rama judicial estarán a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y la gerencia de la rama judicial. Estos órganos ejercerán las funciones que les atribuya la ley con el fin de promover el acceso a la justicia, la eficiencia de la Rama Judicial, la tutela judicial efectiva y la independencia judicial.

Así las cosas, el Consejo de Gobierno Judicial “…es el órgano, encargado de definir las políticas de la rama judicial de acuerdo con la ley y postular las listas y ternas de candidatos que la Constitución le ordene. También corresponde al Consejo de Gobierno Judicial regular los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador; expedir el reglamento del sistema de carrera judicial y de la Comisión de Carrera Judicial, cuya función será la vigilancia y control de la carrera; aprobar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá ser remitido al Gobierno; aprobar el mapa judicial; definir la estructura orgánica de la Gerencia de la rama judicial; supervisar a esta entidad, y rendir cuentas por su desempeño ante el Congreso de la República”(3).

De acuerdo con lo anterior, para esta Sección es claro que en la medida en que este órgano constituye la Junta o Consejo Directivo de la Rama Judicial - autoridad del orden nacional. Por tanto, los procesos de nulidad electoral que se adelanten contra los actos de elección o designación de sus miembros se encuadran en el supuesto que prevé el numeral 3º del artículo 149 del CPACA.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el debate que pretenden plantear los recurrentes con el cargo en cuestión, en últimas, es inane, pues caso de que se considere que no existe una atribución expresa, esta corporación —y en particular esta Sección—, tendría la competencia para conocer de las demandas contra los actos de elección de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial en virtud de la regla de residualidad que contempla el numeral 13 del artículo 149 del CPACA, que a la letra dice:

“El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

14. De todos los demás de carácter Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia”.

En otras palabras, bajo una u otra tesis la competencia para conocer del presente proceso electoral, siempre estaría en cabeza del Consejo de Estado en única instancia, a través de su Sección Quinta, especializada en materia electoral, en consideración a los dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—.

Aunado a lo anterior, es pertinente aclarar que contrario a lo que expusieron los demandados, el Acuerdo 9 de 2015 no es un acto de ejecución, pues constituye un verdadero acto electoral en la medida en que contiene la declaración de la elección de los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial. Es decir, es susceptible de control vía acción de nulidad electoral ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA(4).

3.3. De la competencia de la Sala para decidir la solicitud de suspensión provisional.

Según los demandados, de conformidad con los artículos 229, 231, 234, 236 y 246 del CPACA, el auto que decretó la medida cautelar debió ser proferido por el ponente y no por la Sección en pleno. Que tal circunstancia atentó contra el debido proceso y el derecho de defensa de los demandados, pues impidió que dicha decisión fuese susceptible del recurso de súplica

Sobre el particular, la Sala se permite reiterar lo dicho en el auto del 4 de febrero de 2016 en el sentido de que en los procesos de nulidad electoral, por expresa aplicación del artículo 277 del CPACA, el auto que resuelve sobre la solicitud de suspensión provisional debe ser dictado por la Sala.

“(…) la Sala encuentra que dicho reproche no tiene vocación de prosperidad pues, como se explicará, en los procesos electorales la decisión acerca de la procedencia o no de una medida cautelar corresponde a la Sección en pleno y no al magistrado ponente, por la existencia de una norma especial que así lo exige.

En efecto, el artículo 179 del CPACA estipuló que salvo la existencia de un “trámite o un procedimiento especial”, las actuaciones judiciales se regirían por lo que la doctrina ha denominado como “el proceso ordinario”(5).

Un ejemplo de “trámite especial” que no se rige por las normas del proceso ordinario, es justamente el establecido en el título octavo del libro segundo de la Ley 1437 del 2011 para las pretensiones de tipo electoral, debido a que el legislador previó un proceso sui generis —el electoral—, que tiene regulaciones propias y que por contera, no sigue las reglas generales establecidas en el CPACA para el resto de los procesos declarativos.

Es de anotar que estas disposiciones especiales y específicas para resolver las demandas de carácter electoral tienen aplicación preferente sobre las que regulan el proceso ordinario, no solo porque el artículo 179 ibídem así lo establece, sino porque en aplicación de la regla de hermenéutica jurídica que enuncia que la “ley especial prima sobre la ley general”(6), es claro que en el trámite de una demanda electoral deben tener prelación las regulaciones especiales que para el proceso electoral el legislador contempló(7).

Ahora bien, en lo que atañe a la resolución de la solicitud de la medida cautelar en los procesos electorales, el CPACA consagró una norma especial y preferente sobre las disposiciones que rigen al proceso ordinario, pues en el inciso final del artículo 277 dispuso que dicha petición debería ser resuelta en el mismo auto admisorio de la demanda por “el juez, la Sala o la Sección” dependiendo de si la autoridad judicial competente para resolver el asunto electoral era un cuerpo colegiado o un juez unitario.

El tenor literal de la citada normativa indica:

“ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. (…).

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

De la norma transcrita se concluye, sin lugar a dudas, que en los procesos electorales, contrario a lo que sucede en el proceso ordinario, la decisión acerca de la viabilidad o no de decretar la medida cautelar de suspensión provisional: i) se resuelve en la misma providencia en la que se admite la demanda y ii) se adopta por la Sala o la Sección, en caso de que la autoridad judicial que conozca del asunto sea un cuerpo colegiado(8).

Bajo este panorama y atendiendo a que: i) la demanda contra el acto de elección de los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial es sin lugar a dudas un escrito introductorio de contenido electoral(9) y a que ii) el conocimiento de este asunto corresponde, como se explicó en el acápite anterior, a un cuerpo colegiado, esto es, a la Sección Quinta del Consejo de Estado, no cabe sino concluir que la decisión acerca de la solicitud de suspensión provisional que acompañaba la demanda debía adoptarse, como en efecto se hizo, por la Sección Quinta del máximo Tribunal Contencioso Administrativo bajo el tenor de las disposiciones propias que rigen al trámite del proceso electoral, aun cuando aquella fuera solicitada como de urgencia.

En otras palabras, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la Sección Quinta del Consejo de Estado tenía plena competencia para decidir la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, razón por la cual el argumento de falta de competencia expuesto por los recurrentes en este sentido carece de asidero jurídico.

3.4. Del recurso procedente contra el auto que resuelve la suspensión provisional en los procesos de única instancia.

Los recurrentes estiman que el hecho de que el auto del 21 de enero de 2016 se hubiese dictado por la Sala y no por el ponente, atentó contra el debido proceso y contra su derecho de defensa y contradicción, pues se les impidió ejercer el recurso de súplica a fin de que los demás integrantes de la Sala de decisión se pronunciaran sobre la procedencia de la medida cautelar.

Sobre este punto en particular, es preciso anotar que, como se dejó sentado en líneas anteriores, en la medida en que la competencia para conocer, tramitar y decidir el presente asunto está radicada en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado en única instancia y que el auto que decide la suspensión provisional le corresponde dictarlo a la Sala y no solo al ponente, es lo cierto que contra dicha providencia, según lo prevé el último párrafo del artículo 277 del CPACA, sólo procede el recurso de reposición(10).

De esta manera, es precisamente a través del ejercicio del recurso de reposición que se garantiza el derecho de defensa y de contradicción de los implicados, que fue lo que realmente ocurrió en el presente caso.

3.5. De la caución en materia electoral.

Según los demandados, la concesión de la medida cautelar no podía realizarse sin que el actor hubiese prestado la respectiva caución en los términos del artículo 234 del CPACA.

Sobre el particular, la Sala pone de presente que si bien el artículo 277 del CPACA que valga la pena aclarar, es la norma especial que regula lo referente a la suspensión de los efectos del acto electoral-, no regula expresamente lo relativa a la caución, es lo cierto que el artículo 232 de ese mismo estatuto (aplicable por la remisión del artículo 296) es enfático en consagrar que “no se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión de los efectos de los actos administrativos”, razón suficiente para concluir que en el sub examine la constitución de dicha caución no era necesaria.

3.6. Del trámite de la convocatoria y del establecimiento de criterios y reglas de selección claras y precisas.

Tanto el presidente del Consejo de Gobierno Judicial como los demandados coinciden en dos aspectos:

a) Que esta Sección confundió los conceptos de “convocatoria” y “concurso de méritos”, lo cual generó una indebida aplicación de las normas al caso concreto.

b) Que, asimismo, contrario a lo expuesto en la providencia recurrida, el sistema de designación que la Constitución prevé para los miembros permanentes no es el de concurso público de méritos, sino que es el método de cooptación. Es decir, en la medida en que no son cargos de carrera —sino que son servidores de período fijo—, pues son nombrados por los demás miembros del Consejo de Gobierno Judicial, no es admisible afirmar que en el caso objeto de estudio se requerían criterios de calificación y asignación de puntajes a fin de efectuar la correspondiente designación.

En relación con dichos reparos, así como se dejó sentado en la providencia del 4 de febrero de 2016 (Exp. 2016.-00048), como primera medida la Sala aclara que, en efecto, los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial son funcionarios de periodo fijo y no empleados de carrera. De igual manera, su designación no debe adelantarse mediante un concurso de méritos sino mediante convocatoria pública.

Empero, tales circunstancias no eran óbice para determinar que “…no se trata de una convocatoria cualquiera sino de una reglada y, por tanto, se imponía establecer a informar sobre los criterios de calificación, asignación de puntajes y mecanismos de preselección”

Debe tenerse en cuenta que de los diferentes integrantes del Consejo de Gobierno Judicial, precisamente los tres miembros permanentes de dedicación exclusiva, de conformidad con el Acto Legislativo 2 de 2015, desempeñan funciones atinentes a la planeación estratégica de la Rama Judicial y a la presentación ante dicho Consejo de las políticas públicas que se van a adoptar para toda la Rama.

En razón del ejercicio de esas trascendentales funciones, se establecieron como requisitos para ocupar tales cargos una diversidad de perfiles académicos, pero, en especial, una experiencia de al menos diez años en diseño, evaluación o seguimiento de políticas públicas, modeles de gestión o administración pública.

De esta manera, se reitera, “…no se trata entonces de una convocatoria tradicional como por ejemplo para la postulación a una dignidad, como equivocadamente lo entienden los recurrentes, sino que se trata de elegir a servidores con un perfil altamente especializado por lo que en su designación no pueden tener aplicación criterios subjetivos de selección sino todo lo contrario, objetivos y de prevalencia del mérito”.

Es especialmente por tales razones que la elección de las personas llamadas a desempeñar dichos cargos no puede adelantarse bajo parámetros arbitrarios o caprichosos. Por el contrario, en los términos del artículo 126 de la Constitución Política, la designación está llamada a efectuarse con plena observancia de los principios de publicidad, transparencia, equidad de género y criterios que de mérito.

Si bien es cierto que según la citada norma “…la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen los requisitos y procedimiento”, también es verdad que hasta que la correspondiente ley sea expedida, la autoridad que tenga a cargo la respectiva elección o designación tiene la obligación de dar plena aplicación a los referidos principios a lo largo del proceso de elección.

Aunque los recurrentes consideren que en el caso concreto se respetaron los referidos principios, pues se divulgó correctamente la convocatoria, se publicó la lista de admitidos y rechazados, se resolvieron las distintas “reclamaciones” y se dio a conocer la lista de preseleccionados, a juicio de esta Sala, no puede predicarse una observancia de los principios de transparencia, contradicción y mérito, cuando los participantes de la convocatoria no tienen la oportunidad de conocer los criterios y las reglas que determinaron la calificación y la correspondiente designación, que es precisamente lo que aconteció en el sub examine.

Tales principios únicamente pueden materializarse mediante el establecimiento y la divulgación de unas reglas claras de asignación de puntajes y a través de unas herramientas precisas de preselección, lo cual se echó de menos en el proceso que finalizó con la elección de los demandados.

3.7. Del período de los miembros permanentes del CGJ.

El doctor Leonidas Bustos adujo que el supuesto vacío jurídico respecto del período del tercer miembro permanente del Consejo de Gobierno Judicial, es inexistente, pues de los artículos 15 —inciso 3º— y 18 transitorio del Acto Legislativo 2 de 2015, puede deducirse que la primera designación para los referidos cargos se dispuso para periodos de 2, 3 y 4 años, respectivamente.

Que si bien el Consejo de Gobierno Judicial inicialmente en la Convocatoria 01 de 2015 indicó que “…los dos primeros designados tendrán períodos individuales de 3 años y el último nombrado lo será para un período de dos años”, lo cierto es que “…de haber persistido en la misma comprensión en el Acuerdo 9 de 2015, habría quebrantado lo dispuesto en la norma superior en el sentido de que los períodos de los tres miembros permanentes de dedicación exclusiva es de 4 años y sólo excepcionalmente para su primera conformación, los períodos de ellos dos es de 2 y 3 años”.

Por su parte, los demandados alegaron que el Consejo de Gobierno Judicial no varió ningún criterio de los que se habían fijado en la convocatoria, pues, contrario a lo que determinó esta Sección en la providencia acusada, no constituye yerro alguno el haber determinado el período del tercer miembro, ya que la norma debe mirarse de manera integral, es decir, cumpliendo rigurosamente lo que dispuso el acto reformatorio de la Constitución.

A su parecer, no se defraudó la confianza de ninguno de los participantes inscritos en la convocatoria, pues en el mismo acto se convocó para proveer dos cargos para un período de 3 años y uno para un periodo de 2 años, pues todos tenían la exceptiva de ser elegidos para cualquiera de esos periodos, ya que la inscripción “no discriminaba la opción de seleccionar un periodo específico”.

Al respecto, la Sala considera pertinente poner de presente que en la demanda y como sustento de la medida cautelar el señor Pablo Bustos Sánchez sustentó dicho cargo en el hecho de que la convocatoria 1 de 2015 desconoció los períodos que para los cargos en cuestión había fijado el Acto Legislativo 2 de 2015, toda vez que la referida convocatoria estableció que “…los dos primeros miembros designados tendrán periodos individuales de 3 años y el último nombrado lo será para un periodo de 2 años”, mientras que el citado Acto Legislativo, en el artículo 15, consagró un período para estos miembros de 4 años y en el artículo 18 establece que para la primera conformación del Consejo de Gobierno Judicial “…uno de los tres miembros permanentes y de dedicación exclusiva será elegido para un periodo de dos años, y otro será elegido para un período de tres años.

Teniendo en cuenta dicha alegación, en el auto recurrido(11) se estableció “…que los términos de la convocatoria fueron modificados en lo que respecta al período de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial, pues si bien se convocó para proveer para proveer dos cargos para un período de 3 años y otro de dos, en el acto de elección este lapso se modificó y se terminó designando a una persona para un período de 4 años a otra para uno de 3 y a otra para uno de dos”

Así mismo, se determinó que “…no constituye yerro alguno que el Consejo de Gobierno Judicial, con el fin de lograr que la norma jurídica fuera eficaz en el ordenamiento jurídico, hubiera llenado el vacío del Acto Legislativo respecto al periodo del tercero de los miembros”, pues es claro que si bien la corporación electora podía interpretar las normas de la reforma constitucional para darles plena operatividad, también lo es que dicho proceso interpretativo debió mantenerse a lo largo del procedimiento electoral y no modificarse súbitamente en el acto de elección.

En otras palabras, en la medida en que el constituyente derivado no reguló de manera expresa lo atinente al período del tercer miembro permanente del primer Consejo de Gobierno Judicial, correspondía a esta corporación determinar dicho término, pues era quien tenía la facultad de reglamentar el procedimiento de selección. Empero, esa labor interpretativa “…en garantía de los principios de publicidad y transparencia debió realizarse cuando se efectuó la convocatoria pública, pues ese era el momento propicio y oportuno para divulgar no solo a los participantes sino a la ciudadanía en general, cual había sido la interpretación del ente elector en relación con las normas constitucionales respecto al periodo del tercero de los miembros permanentes a elegir”.

Bajo estos parámetros, la Sala reitera la postura que sobre este punto en particular esgrimió en el auto del 4 de febrero de 2016 —que confirmó la suspensión del acto acusado dentro del proceso 2015-00048—, en el sentido de señalar que si bien en la convocatoria se estableció que se elegirían 3 miembros permanentes: 2 para período de 3 años y uno para un período de un año, dicha regla fue cambiada en el Acuerdo 9 de 2015 cuando se eligió a una persona de 4 años, otra por un término de 3 y la última para un lapso de 2 años.

Es decir, “…precisamente, ese cambio intempestivo y abrupto en las “reglas de juego” del procedimiento de elección, lo que derivó en la suspensión provisional del acto acusado, pues como se explicó en la providencia recurrida, la convocatoria es el acto en el que se consagran las pautas y reglas a través de las cuales se adelanta un determinado proceso de elección, y por ello, estas no pueden ser modificadas, salvo casos excepcionales, comoquiera que una vez proferidas y divulgadas se erigen como el marco jurídico al cual debe ceñirse irrestrictamente tanto los participantes como la administración.

Aceptar lo contrario, es decir, avalar que la interpretación acerca del periodo para el cual sería elegido el tercero de los miembros permanentes podía modificarse en el acto de elección, implicaría consentir que el margen de discrecionalidad entregado por la Constitución a la corporación electora era absoluto, y que por contera, el Consejo de Gobierno Judicial podía variar a su antojo las pautas fijadas para el proceso electoral, lo cual naturalmente deriva en la transgresión ostensible de los principios de publicidad y transparencia”.

Máxime si se tiene en cuenta que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sección(12) que la entidad estatal que realiza la convocatoria debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes como ella misma.

De acuerdo con lo expuesto, en vista de que en el acto de elección se modificaron las reglas acerca del periodo para el cual sería designado el tercer de los miembros permanentes, las cuales habían sido fijadas en la convocatoria, lo cual, en últimas, término por desconocer el principio de transparencia, para la Sala es evidente que los argumentos del recurrentes no tienen vocación de prosperidad.

4.5. De la medida cautelar de urgencia.

i) En primer lugar, los demandados estimaron que “…existe incoherencia frente al pronunciamiento de los hechos y las pretensiones, ya que en la solicitud del demandante respecto a la suspensión provisional como medida cautelar de urgencia, la argumentación en la solicitud inicial como en la corrección de la demanda” reitera el demandante como fundamento el proceso de elección del gerente y reitera tanto en el párrafo primero como en el segundo, tercero, cuarto y quinto del numeral dos del escrito de la demanda, sobre el proceso de elección del gerente, de lo que se aduce claramente que el argumento para proferir el auto de suspensión del Acuerdo 9 de 2015 no tiene relación con lo esgrimido por el demandante, por lo tanto la Sección Quinta no podía separarse de la solicitud expresa de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional”.

Sobre este reparo, la Sala se permite precisar que la decisión de suspender provisionalmente el acto acusado tuvo como sustento los hechos y los cargos que el actor propuso como sustento de la demanda. El hecho de que en atención del auto inadmisorio del diez de diciembre de 2015, el demandante hubiese suprimido la pretensión referente a que también se suspenda la elección del gerente de la Rama Judicial (pues tal solicitud desbordaba el objeto de la presente acción), en nada cambió el carácter de urgente respecto de la petición de suspensión del acto acusado, aspecto que, valga la pena aclarar, fue reiterado por el señor Pablo Bustos Sánchez en el escrito de corrección de la demanda a folios 63 y 64 del expediente.

ii) Aunado a lo anterior, consideran que si se confrontan las normas citadas en el auto recurrido como fundamento para decretar la medida cautelar, puede determinarse que en esta etapa no se puede constatar que el acto demandado vulnere la norma superior invocada en la demanda. Por tal razón, “no es este el momento para definir la controversia a través de una medida cautelar y ello corresponde al fondo de la controversia, a través de sentencia definitiva”. También adujeron que la elección demandada no es de las que trata el artículo 126 de la Constitución Política y, por consiguiente, la confrontación del acto demandado sólo podía hacerse respecto frente a lo que prevé el artículo 18 del Acto Legislativo 2 de 2015.

Al respecto, la Sala, de acuerdo con los razonamientos expuestos en líneas anteriores, se ratifica en su posición de que, en efecto, en esta etapa del proceso puede evidenciarse que en el proceso de convocatoria para la elección de los miembros permanentes del Consejo de Gobierno Judicial existieron irregularidades en la medida en que no se establecieron ni se informaron los criterios de calificación, asignación de puntajes ni mecanismos de preselección, lo cual desconoció los principios de transparencia, publicidad y mérito que deben regir esa clase de convocatorias.

De igual manera, es claro que en el acto de convocatoria que dio inicio al proceso se asignó un periodo de 3 años a uno de los miembros y luego se modificó en el acto de elección a 4 años.

Esas razones, a juicio de la Sala y a diferencia de lo que alegan los demandados, constituyen argumentos suficientes para decretar la suspensión provisional del Acuerdo 9 de 9 de noviembre de 2015 “Por el cual se declaran elegidos los tres (3) miembros de dedicación exclusiva para conformar el Consejo de Gobierno Judicial”.

iii) Por último, aunque los demandados sostienen que el presente asunto debió analizarse a la luz de lo que prevé el artículo 18 transitorio del Acto Legislativo 2 de 2015, bajo el entendido de que dicha norma no fue tenida en cuenta por esta Sala al resolver la solicitud de suspensión provisional, es lo cierto que en la providencia objeto del recurso precisamente se dio aplicación a tal disposición.

En efecto, la decisión que ahora se cuestiona vía reposición se fundamentó en que el artículo 18 del Acto Legislativo 2 de 2015 consagró un régimen transitorio para definir la conformación del primer Consejo de Gobierno Judicial y que tal precepto implicaba una potestad reglada “porque predeterminaba en forma concreta la conducta que el Consejo de Gobierno Judicial debía seguir”.

Sin embargo, como se dejó claro en líneas anteriores, dicha convocatoria debía materializarse con respecto de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito.

Dentro de este contexto y en vista de que ninguno de los reproches que formularon los recurrentes está llamado a prosperar, lo que se impone es confirmar el numeral segundo del auto del 21 de enero de 2016 mediante el cual se dispuso la suspensión provisional del Acuerdo 9 del 9 de noviembre de 2015, expedido por el Consejo de Gobierno Judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

NO REPONER el numeral 2º del auto del 21 de enero de 2016, que decretó la suspensión provisional del Acuerdo 9 de 2015, a través del cual se eligieron a los miembros permanentes de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno y Administración de la Rama Judicial.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

 

1 Advierte la Sala que atendiendo lo previsto por el 276 del CPACA el auto admisorio de la demanda no es pasible de recurso alguno razón por la cual la competencia de la Sección únicamente se circunscribe a la decisión cautelar.

2 Folio 126.

3 Consejo de Estado – Sección Quinta. Auto del 4 de febrero de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez B.

4 “ART. 139.—Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998”.

5 Para el tratadista Betancur Jaramillo consiste en la regla general aplicable para definir una controversia que no tenga un trámite especial dentro del CPACA.

6 Ley 57 de 1887, artículo 5º, numeral 1º.

7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 28 de enero de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 2015-0046.

8 Ibídem.

9 Esto es así porque, como se explicó, con la demanda se pretende la nulidad de uno de los actos que establece el artículo 139 del CPACA.

10 “(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

11 Así como en la providencia del 15 de diciembre de 2015. Exp 2015-0048.

12 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-2014-000128-00 (Acumulado). CP. Alberto Yepes Barreiro.