Auto 2015-00049 de diciembre 15 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2015-00049-00

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Actor: Jesús Lacides Mosquera Andrade

Demandado: Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Choco

Bogotá, D.C, quince de diciembre de dos mil quince.

Objeto de la decisión

Se pronuncia la Sala en relación con la admisión de la demanda del proceso de la referencia, así como respecto del trámite de la medida de suspensión provisional solicitada.

I. Actuación

El señor Jesús Lácides Mosquera Andrade, actuando en nombre propio, radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, a fin de que se declare la nulidad de los acuerdos 7 y 9 del 21 de octubre de 2015 expedidos por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - Codechoco, por medio de los cuales se designó al señor Teófilo Cuesta Borja como director de Codechoco para el período institucional del 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019.

Así mismo, el accionante solicitó la suspensión provisional de los mencionados acuerdos alegando la violación de los artículos 137(1) y 275(2) de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, aduce la vulneración del artículo 28 de la Ley 1263 de 2008(3) y del artículo 13 del Acuerdo 6 de julio 15 de 2015 por el cual el consejo directivo de Codechoco reglamentó el procedimiento para la designación del director general para el período 2016 - 2019(4).

II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para tramitar el presente proceso electoral en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 4º, de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la ley citada.

2.2. De la admisión de la demanda.

Para proceder a admitir la presente demanda electoral corresponde verificar: i) Si la demanda fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; (ii) En caso de que se invoquen como causales de nulidad del acto de elección aquellas contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 275 de la Ley 1437, si se cumplió con el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 6º del artículo 161 de la citada ley; (iii) De igual manera, se impone estudiar la acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas, según lo prescrito en el artículo 281 de la mencionada ley, si es del caso; (iv) Posteriormente, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, en relación con el contenido de la demanda; y (iv) El cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 166 de la mencionada ley, en relación con los anexos de la misma.

Luego de realizar el estudio correspondiente, la Sala observa que, en primer lugar, la demanda fue presentada dentro de 30 días que establece el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. En efecto, los acuerdos 7 y 9 fueron expedidos el 21 de octubre de 2015 por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - Codechoco, y aún teniendo esta fecha como la de publicación respectiva pues en el presente caso no se allegó la constancia correspondiente, la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2015, es decir, dentro del término señalado.

Seguidamente, advierte la Sala que en el presente caso no resulta aplicable el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 6º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, no se presenta acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas, según lo prescrito en el mencionado artículo 281 de la citada ley.

En cuanto a la observancia de lo establecido en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, en relación con el contenido de la demanda, observa la Sala que el libelo demandatorio fue presentado cumpliendo dichos requisitos, pues se encuentran debidamente designadas las partes, la pretensión fue formulada de manera clara y precisa, narra los hechos que lo fundamentan, identifica las normas violadas y explica el concepto de la violación, aporta pruebas y, finalmente, señala las direcciones para las notificaciones personales de las partes.

De igual manera, se advierten cumplidos los requisitos en relación con los anexos de la demanda. El accionante anexa copia de los actos acusados, contenidos en los acuerdos 7(5) y 9(6) del 21 de octubre de 2015 expedidos por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó – Codechoco, por medio de los cuales se designó al señor Teófilo Cuesta Borja como director de Codechoco para el período institucional del 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019. Igualmente, se observa que el accionante solicitó la copia del acuerdo así como la constancia de su publicación(7), solicitud además que se encuentra en trámite(8). Finalmente, se verifica que fueron allegadas las respectivas copias de la demanda y sus anexos.

Por lo anterior, se admitirá la demanda.

2.3. De la medida de suspensión provisional solicitada.

Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

A diferencia del Decreto-Ley 1 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquellas: la suspensión provisional. Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que:

(…) Era apenas natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”(9). Resultaba entonces necesario ampliar el catálogo de medidas cautelares, con el fin de asegurar instrumentos efectivos de protección provisional que pudieran usarse en las controversias contenciosas no originadas en un acto administrativo, sino por ejemplo en una omisión o un hecho de la administración. También era imperativo morigerar la radical limitación de la suspensión provisional, con el fin de asegurar una protección previa a la sentencia frente a actos administrativos, que garantizara el derecho a una justicia pronta y efectiva(10)(…).

Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3º del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011(11). Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio(12).

Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor:

“[…] ART. 277.—En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación […]”

A partir de las normas citadas, se colige respecto a la suspensión provisional del acto administrativo en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iv) (sic) tal solicitud tiene un carácter de urgencia teniendo en cuenta la naturaleza y los términos del proceso de nulidad electoral, por lo que; (v) (sic) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.

De esta manera, se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso.

2.4. De la solicitud en el caso concreto.

El escrito en el cual el demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados(13), señala que los mencionados acuerdos violan los artículos 137(14) y 275(15) de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, aduce la vulneración del artículo 28 de la Ley 1263 de 2008(16) y del artículo 13 del Acuerdo 6 de julio 15 de 2015 por el cual el consejo directivo de Codechoco reglamentó el procedimiento para la designación del director general para el período 2016 - 2019(17).

Según el accionante, de la simple confrontación de las disposiciones señaladas y del estudio de las pruebas aportadas en la demanda, particularmente los acuerdos 3 del 28 de mayo de 2012(18) y 10 de 22 de noviembre de 2013(19), se concluye con claridad que el señor Teófilo Cuesta Borja fue elegido como director de Codechoco el 28 de mayo de 2012, luego fue reelegido el 22 de noviembre de 2013 y, posteriormente, por segunda vez reelegido el 21 de octubre de 2015. En suma, según lo estima el accionante, el señor Cuesta Borja se encontraba inhabilitado para ser reelegido nuevamente.

Sin embargo, en relación con la designación realizada por medio del Acuerdo 3 del 28 de mayo de 2012, la Sala observa que tal designación se realizó para suplir la vacancia generada por la terminación automática del período institucional del director general de la corporación autónoma, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 3565 del 26 de septiembre de 2011, mediante el cual se había extendido el período de los directores generales de las CAR. Ante tal situación, el consejo directivo de Codechoco, decidió encargar al funcionario Teófilo Cuesta Borja hasta cuando se adelantara el proceso de designación y posesión del nuevo director general en propiedad.

Por otra parte, mediante Acuerdo 10 del 22 de noviembre de 2013, el consejo directivo de Codechoco eligió al señor Teófilo Cuesta Borja como director general para culminar el período institucional 2012 - 31 de diciembre de 2015, pues el señor Hugo Fernelix Valencia Chaverra quien fungía como director general, había sido removido del cargo con ocasión de una sentencia de esta corporación que declaró la nulidad de su elección.

A partir de lo anterior, advierte la Sala que las pruebas allegadas y las normas invocadas en el escrito de demanda para demostrar la supuesta irregularidad de los actos acusados, permiten inferir en esta etapa procesal, contrario sensu de lo señalado por el accionante, que el señor Teófilo Cuesta Borja solo se ha reeligido en una ocasión.

En efecto, las pruebas aportadas en el libelo demandatorio indican lo siguiente: (i) Mediante Acuerdo 3 del 28 de mayo de 2012, el señor Teófilo Cuesta Borja fue designado director general de Codechoco en calidad de encargado; (ii) Posteriormente, mediante Acuerdo 10 del 22 de noviembre de 2013 fue elegido director general de Codechoco para culminar el período institucional que restaba del 2012 - 2015 y; (iii) Mediante acuerdos 7 y 9 del 21 de octubre de 2015 fue elegido nuevamente como director de Codechoco para el período institucional del 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019.

Se colige entonces que la designación del señor Teófilo Cuesta Borja realizada mediante Acuerdo 3 del 28 de mayo de 2012, no correspondió a una elección sino a un encargo, por lo que no habría incurrido en la inhabilidad traída a colación por parte del demandante(20), pues esta se refiere a aquellos directores que habiendo sido elegidos para un respectivo período institucional, optan por reelegirse por más de una sola vez.

En principio, el encargo es una forma de desempeñar las funciones de manera transitoria que no se puede asimilar a la provisión definitiva del cargo, cual es en este caso, la elección por parte del consejo directivo para el respectivo período institucional.

Hasta ahora la sentencia de la Sección Quinta ha precisado lo siguiente:

“[…] De acuerdo con los artículos 233 y 239 de la Constitución Política los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República, “para periodos individuales de ocho años”; no obstante, es posible ejercer transitoriamente las funciones del cargo de magistrado de la Corte Constitucional sin ser elegido por el Senado de la República, pues según el artículo 44 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de administración de justicia— “Mientras se provee el cargo por falta absoluta o por falta temporal de uno de sus miembros la Corte Constitucional llenará directamente la vacante”; es decir, por el término que dure la vacante en razón de falta absoluta o temporal de uno de sus miembros ejerce el cargo quien designe directamente la corporación.

A efecto de resaltar que la norma únicamente está destinada a los magistrados de la Corte Constitucional elegidos por el Senado de la República, es claro que el “período de ejercicio de sus funciones” se refiere al individual de ocho (8) años fijado por la Constitución Política(21), el cual no es aplicable a quienes ejercen el cargo por encargo de la propia Corte Constitucional, pues el designado realmente no es elegido para un “período” de tiempo como lo exige la norma para configurar la prohibición, sino que su continuidad en el servicio está sometida a que se provea el cargo para llenar la vacante[…]”(22).

Lo discurrido por la Sala permite colegir que no es posible acceder a la suspensión provisional del acto, toda vez que a través de la argumentación presentada por el solicitante no se logró demostrar la violación alegada.

Por lo anteriormente expuesto,

RESUELVE

1. ADMÍTASE la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Jesús Lácides Mosquera Andrade contra la designación de Teófilo Cuesta Borja como director de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - Codechoco, realizada por medio de acuerdos 7 y 9 del 21 de octubre de 2015, por lo que se dispone:

1. NOTIFICAR a Teófilo Cuesta Borja de conformidad con el literal a) del numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. Para tal efecto, se comisiona al Tribunal Administrativo del Chocó. Por secretaría líbrese despacho comisorio al presidente de esa corporación, con los insertos del caso, remitiéndole copia de la demanda y de sus anexos, a fin de que por el magistrado a quien corresponda por reparto el asunto, se adelante la actuación pertinente.

2. NOTIFICAR personalmente a los miembros del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - Codechoco de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. Para tal efecto, se comisiona al Tribunal Administrativo del Chocó.

3. NOTIFICAR personalmente al señor agente del Ministerio Público ante esta Sección como lo dispone el numeral 3º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

4. NOTIFICAR por estado a la parte actora.

5. INFORMAR a la comunidad la existencia del proceso como lo ordena el numeral 5º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

6. COMUNÍQUESE esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, la cual si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011.

2. NO DECRETAR la suspensión provisional solicitada por el demandante de los actos que declararon la elección del señor Teófilo Cuesta Borja como director de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - Codechoco, con fundamento en los motivos expuestos.

Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta—Rocío Araujo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 Ley 1437 de 2011. ART. 137.—Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse,
o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…) (negrita del demandante)

2 Ley 1437 de 2011. ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…)
5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad (…) (negrita del demandante)

3 Ley 1263 de 2008. ART. 1º—El artículo 28 de la Ley 99 de 1993 quedará así: “ART. 28.—Del director general de las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible. El director general será el representante legal de la corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el consejo directivo para un período de cuatro (4) años, contados a partir del 1º de enero de 2012, y podrá ser reelegido por una sola vez (…) (negrita del demandante).

4 “ART. 13.(sic)—De la designación. (…).

El consejo directivo, hará la designación del director general, en ejercicio de la facultad nominadora que le confiere la Ley 99 de 1993, la Ley 1263 de 2008, el Decreto 1076 de 2015, y los estatutos de la corporación, seleccionando entre los candidatos que hayan cumplido con los requisitos establecidos para el ejercicio del cargo y que no se encuentren en situación de inhabilidad, incompatibilidad y/o, prohibición” (negrita del demandante).

5 Folios 44 - 46.

6 Folios 48 - 50.

7 Folio 38.

8 Folios 22 - 23.

9 Sentencia C-490 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero, unánime). En ese caso, al estudiar algunas normas relativas a medidas cautelares en el proceso civil, la Corte dijo: “La Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz (C.P., art. 228). […] Esto significa no solo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

11 Ley 1437 de 2011. ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…).
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).

12 Ley 1437 de 2001. ART. 91.—Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

13 Visible a folios 165 - 178

14 Ley 1437 de 2011. ART. 137.—Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…) (negrita del demandante)

15 Ley 1437 de 2011. ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…)
5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad (…) (negrita del demandante).

16 Ley 1263 de 2008. Artículo 1º—El artículo 28 de la Ley 99 de 1993 quedará así:

“ART. 28.—Del director general de las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible. El director general será el representante legal de la corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el consejo directivo para un período de cuatro (4) años, contados a partir del 1º de enero de 2012, y podrá ser reelegido por una sola vez (…) (negrita del demandante)

17 “ART. 13.(sic)—De la designación.(…).

El consejo directivo, hará la designación del director general, en ejercicio de la facultad nominadora que le confiere la Ley 99 de 1993, la Ley 1263 de 2008, el Decreto 1076 de 2015, y los estatutos de la corporación, seleccionando entre los candidatos que hayan cumplido con los requisitos establecidos para el ejercicio del cargo y que no se encuentren en situación de inhabilidad, incompatibilidad y/o, prohibición” (negrita del demandante)

18 Folios 24 - 26

19 Folios 30 - 31

20 Ley 1263 de 2008. ART. 1º—El artículo 28 de la Ley 99 de 1993 quedará así:

“ART. 28.—Del director general de las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible. El director general será el representante legal de la corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el consejo directivo para un período de cuatro (4) años, contados a partir del 1º de enero de 2012, y podrá ser reelegido por una sola vez (…) (negrita del demandante).

21 Artículo 239.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de mayo de 2013, Rad.: 11001032800020120006500, C.P. Mauricio Torres Cuervo.