Sentencia 2015-00051 de enero 21 de 2016
 

 

Sentencia 2015-00051 de enero 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2015-00051-00

Rad. Interno: 2015-00051

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Emiliano Arrieta Monterroza

Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez – Gobernadora de La Guajira

Nulidad Electoral – Auto Admisorio con Suspensión Provisional

Bogotá, veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de la elección acusada por lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A. y el numeral 14 del artículo 149 del mismo estatuto.

Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, el conocimiento de los asuntos electorales radica en la Sección Quinta.

2. Sobre la admisión de la demanda.

De cara al escrito de la demanda, compete a la Sala pronunciarse sobre su admisión.

Para efectos de admitir la demanda electoral, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del C.P.A.C.A., los anexos relacionados en el artículo 166, la constatación de no haber incurrido en una indebida acumulación de causales de nulidad objetivas y subjetivas, según lo señalado en el artículo 281 ibídem, si es del caso, y su presentación en el plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo Código.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 ibídem, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, se narran los hechos que la fundamentan, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, según el criterio del demandante, la elección de la Gobernadora de La Guajira está viciada de nulidad.

En efecto, la parte actora considera que la demandada fue elegida Alcaldesa del municipio de Albania (La Guajira), y esa circunstancia, a su juicio, conllevaba una prohibición —incompatibilidad que se tornó en inhabilidad— para inscribirse como candidata a cualquier cargo de elección popular —y dentro de estos al de gobernadora— durante el período para el cual fue elegida, y 24 meses más. En este orden de ideas, puso de presente que el acto acusado transgredió los artículos 38 numeral 7º y 39 de la Ley 617 de 2000.

Asimismo, es de anotar que: i) con el libelo se anexaron y solicitaron pruebas, ii) se suministraron las direcciones para las notificaciones personales de las partes, con excepción de la de la demandada, respecto de la cual, tal y como lo autoriza el literal b del artículo 277 del C.P.A.C.A., manifestó ignorarla, y iii) la demanda puesta a consideración de la Sala se fundamenta, únicamente, en reproches de tipo subjetivo en cumplimiento de los parámetros establecidos por el artículo 281 de la normativa procesal electoral.

Igualmente, obra en el expediente copia simple del acto acusado(1), es decir, del acto contenido en el Formulario E-26 GOB del 6 de noviembre de 2015, proferido por los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira, mediante el cual se declaró elegida a la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez como Gobernadora de ese departamento.

Finalmente, es de anotar que la demanda atendió al plazo que concede el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., que indica:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”.

Así las cosas, como el acto demandado es del 6 de noviembre 2015, declarado mediante audiencia pública, y la demanda fue radicada el 7 de diciembre siguiente, se concluye que esta se presentó en tiempo, pues entre una y otra fecha transcurrieron 20 días.

Por lo expuesto, la demanda se admitirá.

3. Sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

3.1. La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en el artículo 231 del C.P.A.C.A. en estos términos:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”

Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.

Huelga manifestar que la decisión sobre la medida cautelar(2) que se profiera es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una definición distinta, dado que en el transcurrir de la actuación procesal es factible el arribo de nuevas pruebas y/o la presentación de nuevos argumentos, que determinen resolver el asunto en sentido contrario al que ab initio se adoptó.

3.2. Trámite de la solicitud en el caso bajo estudio.

En el acápite de la demanda en el que se solicitó la suspensión provisional del acto acusado(3) el actor expuso las razones por las cuales, a su juicio, debía decretarse la medida cautelar.

En efecto, la parte actora manifestó que en el caso concreto estaban acreditados todos los elementos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto de elección, toda vez que: (i) la solicitud se realizaba en un escrito separado de la demanda(4), (ii) el acto acusado tiene carácter definitivo, (iii) la solicitud se fundamenta en la contradicción que existe entre el acto de elección y los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 y (iv) de la confrontación entre el acto de elección y las normas invocadas en la demanda como infringidas se podía colegir que el acto violó la ley.

En este orden de ideas y con el propósito de evidenciar la supuesta contradicción entre el acto acusado y las normas invocadas en la demanda, especialmente el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 39 ibídem, el demandante procedió a realizar un cuadro comparativo entre los hechos supuestamente probados y el texto de las normas vulneradas.

Según el criterio del accionante al estar debidamente probado que: (i) la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez fue elegida como Alcaldesa del municipio de Albania para el período 2012-2015, (ii) se le aceptó renuncia a dicha dignidad el 21 de julio de 2014 y (iii) aquella se inscribió el 25 de junio de 2015 como candidata para la Gobernación de La Guajira, es evidente que la elección contravino los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000.

Finalmente, señaló que el fundamento de la medida provisional estaba ampliamente explicado en el acápite de la demanda en el que se expuso el concepto de la violación de las normas.

3.2.1. Traslado de la solicitud de suspensión provisional.

Por auto de 10 de diciembre de 2015, el Consejero Ponente ordenó comunicar la solicitud de suspensión provisional de la elección de Oneida Rayeth Pinto Pérez como Gobernadora del Departamento de La Guajira, a la demandada, al Consejo Nacional Electoral, a la Agencia de Defensa Jurídica para el Estado y al Ministerio Público.

3.2.2. La demandada.

A través de apoderado judicial, la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez se opuso a la prosperidad de la medida cautelar.

Para sustentar su posición, en primer lugar, aseveró que la interpretación que el accionante hace de los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 es errónea debido a que las disposiciones que se consideran incumplidas deben entenderse en concordancia con la Ley 1475 de 2011, toda vez que “el parágrafo 3º (sic) de la Ley 1475 de 2011 modificó la incompatibilidad contenida en el artículo 38, numeral 7º y en el artículo 39 de la Ley 617 de 2000”.

En efecto, a juicio de la parte demandada, una correcta hermenéutica de los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 permite colegir que el término de 24 meses contemplado en el artículo 39 ibídem para la materialización de la incompatibilidad consagrada en el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 fue modificado por el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 que en su inciso final estipula que “ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política”, razón por la cual la citada incompatibilidad solo tendría vigencia durante 12 meses y no durante 24 como lo estipulaba la ley inicialmente.

En este orden de ideas, la demandada sostuvo que “si la misma ley determinó en el parágrafo 3º del artículo 29 equiparar el término de la incompatibilidad de todos los servidores públicos, con el término establecido para los congresistas en la Constitución Política, el cual es de 12 meses, la doctora Oneida Rayteh Perez no se encontraba inhabilitada para participar en las elecciones del 25 de octubre de 2015 teniendo en cuenta que su renuncia a su cargo de Alcaldesa del municipio de Albania, le fue aceptada el 21 de julio de 2014 mediante Decreto número 169 de 2014 suscrito por el señor Gobernador del Departamento de La Guajira y desde esa fecha, hasta el 25 de julio de 2015, fecha en que inició el periodo de inscripción de candidatos, habrían trascurridos 12 meses y 4 días”(5).

En segundo lugar, el apoderado judicial de la señora Pinto Pérez se pronunció sobre lo que denominó “el factor territorial”, acápite en el que analizó si los supuestos contemplados en el numeral 2º del artículo 179 Superior se materializaban en el caso concreto, para concluir que no se configuraba la inhabilidad endilgada debido a que el municipio y el departamento son circunscripciones electorales diferentes, siendo claro que la demandada fungió como Alcaldesa pero fue elegida como Gobernadora.

Finalmente, hizo alusión a lo que llamó “concurrencia de períodos” y señaló que dicho elemento no se encontraba acreditado, ya que la demandada presentó renuncia a su cargo de alcaldesa 12 meses y 4 días antes del inicio del período de inscripción de candidaturas.

Con base en los argumentos que preceden, solicitó que no se accediera a la solicitud de suspensión provisional elevada por el accionante.

3.2.3. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado.

El Ministerio Público mediante escrito presentado el 16 de diciembre del 2015 solicitó que no se accediera al decreto de la medida cautelar.

Para fundamentar su posición, la vista fiscal manifestó que en la actualidad no se cuentan con los elementos probatorios necesarios para adelantar un estudio de fondo del asunto puesto a consideración de la Sección.

En efecto, puso de presente que en esta etapa procesal aún no obra en el plenario ningún medio probatorio que acredite que: (i) la demandada fungió como Alcaldesa municipal, (ii) aquella renunció al cargo señalado, (iii) ni que la mentada renuncia hubiese sido aceptada y, en caso afirmativo, a partir de cuándo.

Para el Procurador Delegado, los anteriores motivos imponen que el análisis sustancial sea efectuado, no en esta etapa procesal, sino con posterioridad al recaudo probatorio.

3.3. Caso concreto.

Como se explicó, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto demandado, comoquiera que, a su juicio, se materializó la causal de nulidad contemplada en el numeral 5º del artículo 275 del C.P.A.C.A., toda vez que, la demandada se encontraba inhabilitada para desempeñarse como Gobernadora del Departamento de La Guajira.

En efecto, según el criterio del demandante la señora Pinto Pérez violó la prohibición consagrada en el numeral 7º del artículo 38 y en el artículo 39 de la Ley 617 de 2000, habida cuenta que la renuncia al cargo de Alcaldesa del municipio de Albania se presentó tan solo 12 meses antes de la inscripción de la candidatura de la demandada a la Gobernación de la citada entidad territorial con desconocimiento del término de 24 meses señalado al efecto por las disposiciones indicadas como violadas por el actor.

En ese orden, corresponde a la Sala verificar: (i) si se hayan probados los supuestos de hecho en los que el actor fundamenta la solicitud de la medida cautelar, y (ii) efectuar el análisis jurídico pertinente que permita verificar la materialización de los requisitos que conduzcan a la suspensión provisional.

El artículo 231 del C.P.A.C.A. prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, [primer evento] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o [segundo evento] del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”. Estos dos supuestos son disimiles, pues la ocurrencia de uno u otro dependerá de las circunstancias particulares del caso puesto a consideración del juez.

En efecto, en el primer evento, se autoriza la suspensión provisional del acto cuando “la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas”, es decir, cuando del examen del acto acusado y de las normas que se consideran infringidas se concluya que existe una vulneración al ordenamiento jurídico.

Al respecto, cabe recordar que en la actualidad, ya no es necesario que la violación sea ostensible como exigía el derogado Decreto 1 de 1984, sino que la nueva codificación avala que el juez efectué un verdadero análisis que permita no solo amparar en forma idónea y eficaz los derechos e intereses en juego sino hacer del mecanismo cautelar el recurso judicial efectivo que el legislador quiso implementar en nuestro ordenamiento(6).

Por su parte, el segundo evento en el cual es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, ocurre cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En el caso concreto, el estudio de la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos que en la actualidad produce el acto de elección de la señora Pinto Pérez, como Gobernadora de La Guajira, debe abordarse desde el segundo de los escenarios previstos en el artículo 231 del C.P.A.C.A. en consideración a que la demostración de una inhabilidad no puede inferirse del acto mismo contentivo de una elección, en efecto, para demostrar su acreditación se hace necesario verificar, con fundamento en los medios probatorios, la configuración de cada uno de sus elementos.

Ciertamente, para la Sala es claro que de la mera confrontación entre el acto electoral contenido en el formulario E-26 GOB -acto acusado- y las normas del numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y el articulo 39 ibídem —normas invocadas como vulneradas— no puede evidenciarse la materialización de prohibición alguna.

En efecto, estamos ante el segundo evento descrito por el artículo objeto de análisis ya que para acceder a la medida cautelar solicitada debe estar acreditado, cuando menos, lo siguiente: i) que la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez fue elegida como Alcaldesa del municipio de Albania (La Guajira) para el período 2012-2015 (Formulario E26 AL), ii) que la demandada presentó renuncia a dicha dignidad (Carta de Renuncia), iii) que aquella le fue aceptada y cuándo (Acto Administrativo de Aceptación)y iv) la fecha en la que se realizó la inscripción de la candidatura a la Gobernación de La Guajira (Formulario E6 GOB).

Correspondía entonces a la parte interesada llevar al juez a la convicción de que las aseveraciones que sustentan la solicitud de suspensión son veraces, y que aquellas tienen la entidad suficiente de detener los efectos jurídicos que el acto electoral surte. Esto es así, porque las simples afirmaciones efectuadas en la demanda o en la solicitud de suspensión, pero carentes de prueba, no bastan para proceder al decreto de una medida cautelar.

Ahora, el demandante acompañó la solicitud de la medida cautelar con: (i) una copia de la petición presentada por la ciudadana María Eugenia Serrano ante el Consejo Nacional Electoral, a través de la cual solicitó la revocatoria de la inscripción de la candidatura de la hoy demandada(7) y (ii) copia simple de la Resolución Nº 2793 de 2015(8) mediante la cual el Consejo Nacional Electoral resolvió la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura de la señora Pinto Pérez a la gobernación del departamento en el sentido de negarla.

Pues bien, para la Sala es claro que aquellos elementos probatorios no acreditan la inhabilidad alegada, pues únicamente dan cuenta de la existencia de una solicitud de revocatoria de inscripción y de que esa petición fue resuelta de forma desfavorable por el Consejo Nacional Electoral(9).

Revisado en su integridad el expediente, la Sala advierte que ninguno de los supuestos de hecho ,con base en los cuales el actor fundamenta la solicitud de suspensión provisional(10), se encuentran debidamente acreditados, al punto que el demandante, consciente de su ausencia probatoria, a folio 25 del escrito introductorio solicitó que, previo a la decisión de la medida cautelar, se oficiara a la Secretaría de la Gobernación de La Guajira para que remitiera los respectivos documentos que prueban su dicho.

Sin embargo, como se explicó, el artículo 231 prevé que la medida cautelar se estudie únicamente con base en las pruebas allegadas con la solicitud(11), es decir, con los medios de convicción efectiva y materialmente aportados por el demandante con su petición precautelar sin que le esté permitido al juez electoral que en dicho trámite decrete oficiosamente pruebas tendientes a suplir su deficiencia probatoria, pues aquellas, de conformidad con el artículo 213 del C.P.A.C.A., están reservadas para la audiencia inicial que es el momento procesal diseñado al efecto.

No encontrándose probados los supuestos de hecho en los que el actor fundamenta la solicitud de la medida cautelar, se exime la Sala de efectuar el análisis jurídico pertinente de fondo en relación con la supuesta violación el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y el articulo 39 ibídem

Así las cosas, la Sección coincide con el concepto del Ministerio Público, toda vez que encuentra que el análisis que plantea el actor respecto a la legalidad del acto a través del cual se eligió a la señora Pinto Pérez como Gobernadora de La Guajira deberá realizarse en el momento procesal oportuno, después del recaudo probatorio pertinente pues, como se explicó, en esta etapa procesal no obra ningún medio de convicción que determine si en efecto se materializó la causal de nulidad endilgada.

Con base en las consideraciones que preceden, en la parte resolutiva de esta providencia se negará la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Por lo expuesto se,

III. RESUELVE:

1. Admitir la demanda electoral instaurada contra el acto de elección de la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez como Gobernadora del Departamento de La Guajira. Por lo anterior se dispone:

1) Notifíquese personalmente esta providencia a la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez, y a su apoderado, en la forma prevista en el numeral 1° literal a) del artículo 277 del C.P.AC.A a las direcciones electrónicas obrantes a folios 88 y 111 del expediente(12).

2) Notifíquese personalmente esta providencia al Consejo Nacional Electoral, a través de su Presidente. (Art. 277.2 Ib.).

3) Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público (Art. 277.3 Ib.).

4) Notifíquese por estado esta providencia al actor (Art. 277.4 Ib.).

5) Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (Art. 277.5 Ib.).

6) Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, la cual si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del C.P.A.C.A.

2. Negar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folio 26 del Expediente.

2 Respecto a las medidas cautelares consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 8 de octubre de 2014, Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 CP. Lucy Jeannette Bermúdez y Consejo de Estado.

3 Folios 22 y siguientes del expediente.

4 En realidad la solicitud se encuentra en un acápite de la demanda y no en un escrito diferente, tal y como consta a folio 22 y siguientes del expediente.

5 Folio 105 del Expediente

6 (sic)

7 Visible a folios 29 a 47 del Expediente.

8 Obrante a folios 48 y siguientes del Expediente.

9 En suma el Consejo Nacional Electoral no efectuó un análisis de fondo de la situación puesto que determinó que no era viable acceder a la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura, toda vez que, a juicio, carecía de competencia para resolver de fondo el asunto sometido a su consideración porque aquel era tenía carácter netamente judicial. Literalmente sostuvo “Sería el caso decidir sobre la procedencia de la referida solicitud que como se dijo se sustenta en una incompatibilidad de la candidata por el hecho de haber sido Alcaldesa del Municipio de Albania —Guajira— y que consideran los solicitantes que se torna en una inhabilidad para fungir como próxima gobernadora, sino fuera porque se advierte que el asunto, al ser materialmente de naturaleza jurisdiccional, escapa las atribuciones de esta Corporación y por tanto su definición corresponde al juez electoral”. (fl. 80 del Expediente)

10 Esto es lo referente a: i) la presunta elección de la demandada como alcaldesa de Albania (La Guajira), ii) la fecha de renuncia a dicha dignidad, iii) la fecha de aceptación de la dimisión presentada y iv) la fecha de inscripción de la candidatura a la Gobernación de La Guajira.

11 Al respecto consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00023-00 CP. Lucy Jeannette Bermúdez, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00026-00 CP. Lucy Jeannette Bermúdez, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 de junio de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00129-00 CP. Lucy Jeannette Bermúdez, en los cuales se establece que “las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado —siempre que se encuentre en término para accionar— o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.(Subrayas fuera de texto).

12 De conformidad con el inciso final del numeral 3º del artículo 291 del CGP cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la notificación podrá remitirse por el Secretario por medio de correo electrónico, el anterior trámite constituye notificación personal para todos los efectos legales. Estos correos electrónicos fueron aportados por la parte actora en el trámite de suspensión provisional que se surtió en la Secretaría de esta Sección.