AUTO 2015-00100/54489 DE DICIEMBRE 13 DE 2017

 

Auto 2015-00100 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00100-00(54489)

Actor: José Hernán Sierra Buitrago

Demandado: Agencia Nacional de Minería (ANM)

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional oportunamente interpuesta por el apoderado de la parte demandante, José Hernán Sierra Buitrago, en contra de las resoluciones 003940 del 17 de septiembre de 2014 y 000012 del 13 de enero de 2015, dictadas por la Agencia Nacional de Minería, por medio de las cuales se rechazó la legalización de minería tradicional LDN-15011X.

I. Antecedentes

El 12 de junio de 2005, el señor José Hernán Sierra Buitrago, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones 003940 del 17 de septiembre de 2014 por la cual se resolvió “rechazar la solicitud de formalización de Minería Tradicional LDN-15011X” y 000012 del 13 de enero de 2015 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 003940 de 17 de septiembre de 2014”, ambas expedidas por la Agencia Nacional de Minería. Las pretensiones invocadas en la demanda, son del siguiente tenor:

Que es nula la Resolución 003940 de fecha septiembre 17 de 2014, proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la “Agencia Nacional de Minería”, mediante la cual resolvió “Rechazar la solicitud de formalización de Minería Tradicional LDN-15011X, radicada por el señor José Hernán Sierra Buitrago, para la explotación de un yacimiento de carbón térmico, ubicado en jurisdicción del Municipio de Ráquiera, Departamento de Boyacá.

Que es nula la Resolución 000012 de fecha enero 13 de 2015, proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la “Agencia Nacional de Minería”, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 003940 de 17 de septiembre de 2014 dentro del expediente LDN-15011X.

Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene a la Agencia Nacional De Minería “A.N.M.”, la legalización de las explotaciones mineras que viene adelantando el señor José Hernán Sierra Buitrago en el área descrita en la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto Reglamentario 933 de 2013, a efectos de legitimar el derecho adquirido en dicha explotación minera e inscribirlo en el Registro Minero Nacional.

Petición especial - Suspender provisionalmente de urgencia los efectos de los actos administrativos (resoluciones 003940 de septiembre 17 de 2014 y 000012 de enero 13 de 2015, proferidos por la agencia nacional de minería), de conformidad con lo establecido en los artículos 229, 234 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 

Que se sirva suspender provisionalmente de urgencia (CPACA, art. 234), la resoluciones 003940 y 000012 de fecha septiembre 17 de 2014 y enero 13 de 2015, respectivamente, proferidas por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería, "A.N.M.", por medio de las cuales resolvió rechazar la solicitud de formalización de Minería Tradicional LDN-15011X, y se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3940 de 20 de septiembre 17 de 2014 dentro del expediente LDN-15011X, de conformidad con Io establecido en el artículo 229, 234 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de Io Contencioso Administrativo, con el fin de evitar perjuicios irremediables a la Minería de Carbón y a los recursos naturales no renovables, dado que la suspensión de labores mineras genera inundación, derrumbamiento, pérdida total de la explotación por inactividad y además el hecho del rechazo de la Solicitud de legalización LDN-15011X, genera automáticamente la judicialización penal conforme al artículo 338 del Código Penal, al convertirlo injusta e ilegalmente de minero tradicional a minero ilegal.

Como fundamento de la solicitud, así como de sus pretensiones, el demandante afirmó que las medidas cautelares resultan necesarias ante las graves repercusiones de la actuación de la Agencia Nacional Minera, respecto a los intereses del demandante. Al respecto adujo los siguientes hechos:

1. El señor José Hernán Sierra Buitrago solicitó a la Agencia Nacional de Minería la legalización de minería tradicional de explotación de un yacimiento de carbón dentro de los términos y condiciones establecidos por el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010.

2. La Agencia Nacional de Minería, mediante Resolución 003940 del 17 de septiembre de 2014, rechazó, a la luz del Decreto 933 de 2013, la solicitud de legalización de minería tradicional, pues consideró, entre otros argumentos que: i) existía una superposición parcial con dos zonas de parques naturales y dos contratos de concesión adicionales; ii) el solicitante no acreditó el pago de las regalías; y iii) se encontraba incurso en causales de inhabilidades para contratar con el Estado, por su condición de alcalde del municipio de Ráquira, Boyacá, eventos que el artículo 28 del Decreto erige en motivo de rechazo y archivo de la solicitud de legalización.

3. Inconforme con la decisión adoptada, el demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo que rechazó la solicitud de legalización minera, el cual fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución 000012 del 13 de enero de 2015, en la que se confirmó la totalidad de la decisión recurrida.

4. Como fundamento, la entidad señaló que el interesado sí estaba incurso en una causal de inhabilidad por ser servidor público elegido democráticamente, lo que le impide contratar con el Estado.

5. De otra parte, la entidad adujo que si el recurrente pretendía cuestionar la aplicabilidad del Decreto 0933 de 2013, el proceso de la referencia no es el medio idóneo para hacerlo. Adicionalmente, señaló que ante la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 y, por ende, de sus decretos reglamentarios, la normativa aplicable es la contenida en el Decreto 0933 de 2013, el cual fue expedido para tramitar y resolver las solicitudes presentadas en vigencia de la ley en comento que se encontraban en trámite.

6. Por último, destacó que en la actuación no se vulneraron los derechos al trabajo, debido proceso y defensa del actor, y que una eventual investigación penal por la explotación ilegal de la mina, contrario a lo señalado por el actor, no genera prejudicialidad respecto del trámite administrativo, pues aquél solo está llamado a verificar la comisión de un delito, mientras que el trámite de solicitud de formalización minera persigue otros fines.

La solicitud de suspensión provisional

7. El señor José Hernán Sierra Buitrago presentó demanda ante esta Corporación en la que solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados como medida precautelativa, en la que adujo la violación al debido proceso, al artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y los Decretos 2715 de 2010, 1970 de 2012 y 933 de 2013.

8. En la solicitud de suspensión, además, el solicitante señaló que se debía decretar y mantener dicha medida hasta tanto se produzca sentencia definitiva con el fin de evitar los perjuicios irremediables que se pudieran causar a los recursos naturales no renovables. Asimismo, indicó que si no se accede a la solicitud se vulneraría el derecho al trabajo y al mínimo vital de las familias cuyo sustento depende de la explotación minera, así como los derechos adquiridos del actor que por más de veinte años ha explotado, tecnificado y mejorado la mina.

9. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada mediante providencia del 22 de abril de 2016(1), quien adujo que las medidas cautelares deben reunir una serie de requisitos que no se cumplen en el caso concreto y que han sido ampliamente explicados por la jurisprudencia de esta corporación, a saber: i) que deben ser solicitadas, esto es, que no pueden ser declaradas oficiosamente, dado que exigen una sustentación específica la cual debe estar soportada en el concepto de la violación y ii) que para ser declaradas en esta instancia procesal requieren o bien que la vulneración se evidencie de la sola confrontación entre los actos administrativos atacados con las normas superiores invocadas como violadas o bien que emerja del análisis de las pruebas aportadas con la solicitud.

10. Señaló que las resoluciones objeto de censura no transgredieron lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1382 de 2010 o el Decreto 933 de 2013 y destacó que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, sus decretos reglamentarios dejaron de tener efectos jurídicos, razón por la que se expidió el Decreto 933 de 2013, en el que se dictaron disposiciones en materia de formalización de minería tradicional.

11. En ese decreto se estableció que las solicitudes presentadas en vigencia de la Ley 1382 de 2010, y que se encontraban en trámite, debían regirse por dicho cuerpo normativo, motivo por el cual la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X se tramitó según tales disposiciones, en las que se previó como causal de rechazo que el interesado se encuentre inhabilitado para contratar con el Estado. De modo que, en virtud que la reevaluación técnica realizada el 10 de septiembre de 2004, la solicitud del actor fue rechazada, por cuanto se demostró que había sido elegido Alcalde Municipal de Ráquira, Boyacá.

12. En ese orden, precisó que no se cumplieron los requisitos para que prospere la suspensión provisional de los actos demandados, toda vez que estos fueron expedidos de conformidad con las normas que rigen la materia.

13. Finalmente, manifestó que no se probó, aunque sea de manera sumaria, el restablecimiento del derecho pretendido, como quiera que en la solicitud el demandante aceptó expresamente que renunciaba “a cualquier pretensión de carácter económico”. En relación con los derechos adquiridos a los que hace alusión la parte demandante, advirtió que al encontrarse la explotación dentro de un área excluible de la minería, la solicitud de legalización minera no tenía vocación de convertirse en derecho.

II. Competencia

Por tratarse de un proceso de única instancia, las decisiones respecto de las medida cautelares deben ser resueltas por el magistrado ponente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125(2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III. Consideraciones

1. En los términos del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares se encuentran establecidas con el fin de proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso y la eficacia de la sentencia. En este sentido, el legislador implementó en la nueva codificación procesal de lo contencioso administrativo diversas modalidades de medidas cautelares, novedad que amplió el ámbito de acción en esta etapa procesal, toda vez que en el código anterior solamente era posible la suspensión de los efectos de los actos administrativos.

2. Ahora, dentro de las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011, se encuentra la suspensión provisional de los actos administrativos, figura concebida por el legislador con el fin de hacer cesar los efectos de un acto hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante la medida cautelar que afecta su cumplimiento (CPACA , art. 88).

3. No obstante, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 indica que no basta con que se solicite la suspensión de un acto para que se acceda a ella, pues de manera adicional se pide el cumplimiento de otros requisitos, valga decir: i) que del análisis entre el acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se desprenda una violación y ii) en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

4. De igual forma, la referida norma establece dos formas de realizar el estudio del primero de los requisitos mencionados, por un lado, permite el análisis directo del acto enjuiciado con las disposiciones superiores invocadas como violadas y, de otro lado, da la opción de valorar las pruebas allegadas con la petición de suspensión para verificar la infracción en que pueda incurrir el acto acusado frente al ordenamiento jurídico.

5. En relación con el análisis entre el acto y las normas invocadas como vulneradas, vale la pena señalar que tal estudio no implica una decisión de fondo sobre el asunto materia de litigio, ya que el inciso final del artículo 229 del C.P.A.C.A. señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, aspecto de suma importancia porque resultaría violatorio al debido proceso considerar que antes de agotarse todas las etapas del proceso pudiera existir una decisión de fondo sobre el asunto materia de litigio.

6. Finalmente, vale la pena advertir que, de conformidad con el artículo 231 del C.P.A.C.A., para efectos de realizar el estudio de la solicitud de suspensión provisional, el funcionario judicial tiene la posibilidad de acudir tanto a las disposiciones normativas invocadas en el escrito donde el actor solicita la medida cautelar, como a las utilizadas en el escrito de la demanda para justificar la ilegalidad de los actos demandados. No obstante, es preciso indicar que la suspensión de los efectos se encuentra supeditada a la evidente contradicción de los actos con normas superiores o de mayor jerarquía.

— Caso concreto

7. Para resolver la medida cautelar puesta a consideración del despacho, en primer lugar se analizará si en efecto las resoluciones censuradas vulneraron normas de superior jerarquía y, en segundo término, se estudiará si se demostró, aunque sea de manera sumaria, el restablecimiento del derecho pretendido, requisitos previstos por el artículo 231 del C.P.A.C.A. para que proceda el decreto de la medida solicitada.

8. En la petición de suspensión de los actos demandados el demandante manifestó que con los actos demandados se transgredieron los artículos 29 superior, 12 de la Ley 1382 de 2010, el Decreto Reglamentario 2715 de 2010, el Decreto 1970 de 2012 y el Decreto 933 de 2013. Si bien se aprecia que no existe una explicación detallada y amplia de las razones de la vulneración, lo cierto es que se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 231 inciso primero de la Ley 1437 de 2011, por cuanto se invocó en la demanda y se señalaron como vulnerados los artículos 2º, 6º, 12, 13, 29, 87, 90, 92, 121 y 122 de la Constitución Política

9. Para resolver la medida deprecada, en primer lugar, huelga recordar que la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X fue presentada el 23 de abril de 2010(3), ello significa que fue radicada en vigencia de la Ley 1382 de 2010, a través de la cual se modificó la Ley 685 de 2001, Código de Minas, se reguló la legalización de minería tradicional y se dispuso en su artículo 1º que: “se entiende por minería tradicional aquellas que realizan personas o grupos de personas o comunidades que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional y que acrediten que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua durante cinco (5) años, a través de documentación comercial y técnica, y una existencia mínima de diez (10) años anteriores a la vigencia de esta ley”.

10. Sin embargo, mediante las resoluciones 003940 del 17 de septiembre de 2014 y 000012 del 13 de enero de 2015, la autoridad minera resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X y confirmar dicha determinación, respectivamente.

11. A partir del estudio integral de dichos actos, tanto el de rechazo de la solicitud como el que resolvió el recurso de reposición, se advierte con meridiana claridad que el fundamento para su expedición fue el Decreto 933 de 2013, con base en el cual la entidad consideró que: i) el área de la solicitud de formalización minera se superpone parcialmente con dos zonas salinas, previstas como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables, vigentes desde 2014; ii) se superpone también con los contratos de concesión minera 070-89 y 7240; iii) el interesado no había cancelado el valor correspondiente a las regalías de varios trimestres del 2012, 2013 y 2014; y iv) la solicitud debía ser rechazada porque el interesado se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado, según las voces del numeral 6º, artículo 26 del Decreto 933 de 2013.

12. En efecto, en la Resolución 003940 se lee(4):

Por otra parte, se tiene como consecuencia de la Declaratoria de Inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, conforme a Sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, se profirió el Decreto 0933 de 9 de mayo de 2013 (sic), en el que se estableció el procedimiento, los mecanismos para evaluar y resolver las solicitudes que se presentaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y que se encuentran en trámite por parte de la Agencia Nacional de Minería.

El artículo 2º del Decreto 933 de 2013 establece:

ART. 2º—Ámbito de aplicación. El presente decreto rige las actuaciones administrativas relacionadas con las solicitudes que se presentaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y que se encuentran en trámite por parte de la Autoridad Minera Nacional.

De conformidad con la disposición anterior la Solicitud de Legalización de Minería Tradicional, pasa a tramitarse según las disposiciones establecidas en el Decreto 0933 de 09 de mayo de 2013, es decir como solicitud de Formalización de Minería Tradicional No. LDN-15011X.

13. En ese orden de ideas, para el despacho resulta diáfano que los actos atacados vulneran abierta y ostensiblemente las normas superiores invocadas por el actor, comoquiera que fueron expedidos con fundamento en el Decreto 933 de 2013, el cual fue suspendido provisionalmente por esta Corporación, previa consideración que con el mismo se pretendió revivir la reglamentación de la Ley 1382 de 2010, adoptada con el Decreto 1970 de 2012, cuyo decaimiento se produjo como consecuencia de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada con la Sentencia C-366 de 2011, proferida por la Corte Constitucional y, además, resulta manifiestamente contrario al ordenamiento superior que se reglamente una ley inexequible.

14. En esa oportunidad, esta corporación adujo como razones de la decisión las siguientes(5):

Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011, fue contundente en determinar que una vez surtiera efectos los efectos diferidos a dos años de la inexequibilidad de la norma, los efectos de la misma se tornarían definitivos, excluyéndose en consecuencia la disposición legal del ordenamiento jurídico.

Asimismo, se tiene que el Decreto 0933 de 2013, reproduce casi en su integridad el Decreto 1970 de 2012, reglamentario del artículo 12 de la Ley 1382 de 201013, sobre legalización de minería tradicional (...).

Así las cosas, este despacho considera que el Decreto 0933 de 2013, fue una clara reproducción de un acto administrativo que desarrollaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y salió del ordenamiento jurídico como consecuencia de la inconstitucionalidad de la mencionada ley, queriendo de esta forma la autoridad reglamentaria intentar revivir los efectos de una disposición jurídica sobre la que operó el decaimiento en virtud de la inexequibilidad de la norma que reglamentaba.

(...) Como se vislumbra del texto transcrito, la legalización de actividades mineras que no tuvieran el correspondiente título fue una figura introducida con la Ley 1382 de 2010, que no modificó o reformó el Código de Minas – Ley 685 de 2001, puesto que esa normativa reguló ese instrumento con una vigencia única de tres años a partir del 1º de mayo del año 200214; por tanto, al ser declarado inexequible el artículo 12 de la Ley 1382, era absolutamente improcedente su reglamentación por carencia de materia y objeto, razón por la que al desarrollar una norma inexequible el reglamento estaría vulnerando normas superiores de rango constitucional.

15. Igualmente, mediante auto del 26 de julio de 2016, proferido por esta Sección, se suspendieron provisionalmente los efectos del Decreto 933 de 2013 (cuando la providencia antes citada aún no se encontraba en firme), entre otras razones, porque con su expedición se vulneró la Constitución al reglamentar materialmente una ley retirada del ordenamiento jurídico en virtud de los efectos de inexequibilidad de la Sentencia C-366 de 2011. En esa ocasión se expusieron las siguientes razones, que se transcriben in extenso por la importancia para el caso concreto(6):

Al despacho no le asiste duda alguna en cuanto a que el Decreto 933 de 2013 reglamenta materialmente una ley retirada del ordenamiento en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional. De donde resulta abiertamente ostensible la violación de las normas invocadas en la demanda.

(...).

Ahora bien, en el Decreto 933 de 2013 se expresa que su expedición obedeció a la necesidad de suplir el vacío legislativo que se originaría ante la inminencia de los efectos definitivos de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, en particular, la necesidad reglamentar el artículo 12 de esa ley inexequible. Y, sin lugar a dudas, en su artículo 2º, se delimitó la aplicación del reglamento al ámbito de esa disposición legal (...).

Para el despacho resulta absolutamente evidente que i) para el 9 de mayo de 2013, fecha en la que se expidió el decreto impugnado, era inminente que el plazo de dos años fijado en la Sentencia C-366 proferida el 11 de mayo de 2011 vencía sin que se cumpliera lo dispuesto en esa decisión, en el sentido de que, para evitar el vacío legislativo ocasionado por los efectos definitivos de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, se debía tramitar una nueva ley en el Congreso de la República, sujeta al trámite legislativo de la consulta previa con las comunidades étnicas y, ii) ante esa inminencia, el Gobierno Nacional expidió el decreto demandado para suplir ese vacío, como se anuncia en el citado decreto, toda vez que como allí se señala el mismo se expidió “ante la declaratoria de inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010, lo cual ocurrirá el próximo 12 de mayo del año en curso”, esto es, se adoptó la normatividad que a partir de esta fecha sustituiría, por la vía reglamentaria, la normatividad contenida en ley retirada del ordenamiento.

Pero es que, además, de la simple lectura del acto demandado se observa que, no solamente la justificación de su expedición y el ámbito de aplicación se sujetaron a las disposiciones del artículo 12 de la Ley 1382 de 2012 sino que, en efecto, el Decreto 933 de 2013 precisa el alcance que tendrían y los trámites y procedimientos que debían seguirse, para continuar aplicando las disposiciones del citado artículo 12 después de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada.

En efecto, el acto impugnado contiene la normatividad que rige la aplicación del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 después de su retirada del ordenamiento, en lo relativo a (a) la legalización de la minería tradicional y los contratos a través de los que puede adelantarse la legalización dispuesta en la ley declarada inexequible -Capítulo I-; (b) trámite de las solicitudes de formalización presentadas por los mineros tradicionales -Capítulo II-; (c) los aspectos técnicos y ambientales –Capítulo III-; (d) la formalización en áreas con títulos mineros –Capítulo IV-; (e) zonas restringidas y formalización –Capítulo V- y (f) las actividades no susceptibles de formalización –Capítulo VI-.

Ahora, si bien desde el punto de vista formal se señaló que el Decreto 933 de 2013 tiene como objeto reglamentar los artículos 1º, 2º, parágrafo del artículo 3º; 31, 68, 255, 256, 257 y 258 de la Ley 685 de 2001 y 107 de la Ley 1450 de 2011, resulta evidente, a todas luces, que las disposiciones reglamentarias únicamente aplican para efectos de la formalización prevista en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2012, pues así quedó delimitado su ámbito de aplicación.

De donde resulta palmario que el Decreto 933 de 2013, demandado en acción de simple nulidad en este proceso, viola abiertamente las normas superiores invocadas en la demanda, en cuanto tiene como único objeto reglamentar las disposiciones del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, retiradas del ordenamiento en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada.

Es que resulta abiertamente contrario al ordenamiento que la potestad reglamentaria, invocada por el actor en la solicitud de la medida cautelar, se ejerza sobre una ley retirada del ordenamiento, siendo que, al tenor del artículo 150 constitucional, el ejercicio de esa facultad se legitima por la necesidad de garantizar la cumplida ejecución de las leyes y no para suplir el vacío dejado por retirarse del ordenamiento las leyes inexequibles, como se invocó en el acto demandado.

En ese mismo orden, habiéndose decidido con efectos erga omnes en la Sentencia C-366 de 2011 que las disposiciones de la Ley 1382 de 2010 son contrarias al orden superior, no es dable sostener que las normas reglamentarias que regulan la misma materia sin cumplir los requisitos señalados en esa sentencia no son abiertamente contrarias al ordenamiento, por el solo hecho de haberse invocado en su expedición la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, máxime cuando, se reitera, esas normas aplican en lo relativo a la formalización de la minería en territorios indígenas y afrodescendientes, entre otros aspectos, las zonas de reserva y el medio ambiente. Materia que, por lo demás, como lo tiene decidido la Corte Constitucional con efectos erga omnes está reservada a la ley y específicamente a la ley orgánica del territorio en lo relativo a la delimitación de las zonas excluidas de la minería.

16. Para mayor claridad sobre el asunto, es preciso aclarar que en la mencionada Sentencia C-366 de 2011, además, la Corte Constitucional ordenó que en un plazo de dos años (que fenecía el 11 de mayo de 2013) debía tramitarse una nueva ley en el Congreso de la República que supliera los vacíos legislativos que dejaba la inexequibilidad definitiva de la Ley 1382 de 2010. Sin perjuicio de ello, el Gobierno Nacional optó fue por expedir el Decreto Reglamentario 933 de 2013 que lo que hizo fue reproducir el Decreto 1970 de 2012, que no se encontraba vigente como consecuencia de la inexequibilidad de la ley en comento, como lo señaló esta corporación en la decisión ut supra.

17. En ese orden de ideas, contrario a lo manifestado por la entidad demandada en su intervención, no era posible que se reglamentara una ley que previamente había sido declarada inexequible, máxime si se tiene en cuenta que el Decreto 933 de 2013 introdujo modificaciones, reglas y disposiciones que no previó la ley, razón de más para inferir que el mismo no solo vulnera normas constitucionales, sino que no podía ser empleado como fundamento para expedir los actos objetos de censura.

18. Además, como ha sido reiterado de manera pacífica por esta Corporación en asuntos similares al que nos ocupa(7), lo cierto es que “dada la reserva de ley a la que el artículo 360 constitucional somete la regulación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, resulta manifiestamente violatorio del orden superior que a través del reglamento se establezcan las causales de rechazo de las solicitudes orientadas a la concesión de la explotación minera” (Negrillas fuera de texto original).

19. En ese sentido, resulta palmario que con dicho decreto se pretendió revivir una normativa retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, así como regular aspectos que materialmente están reservados al legislador, motivo por el cual los actos particulares y concretos que definieron la situación jurídica del actor y que fueron expedidas con fundamento en dicho cuerpo normativo resultan igualmente contrarios a las normas superiores invocadas en la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

20. La idea precedente se refuerza si se tiene en cuenta que, como se dijo, a través del reglamento se pretendieron imponer requisitos que modifican las exigencias dispuestas por la ley para la aceptación y el rechazo de las propuestas de concesión minera, aspecto que escapa a la órbita de competencia del Gobierno Nacional, en tanto desborda la potestad reglamentaria y transgrede el orden constitucional. Precisamente por esa razón esta Colegiatura ha suspendido provisionalmente varias disposiciones expedidas con el propósito de establecer causales de rechazo de las solicitudes y propuestas en materia minera(8).

21. Por consiguiente, se encuentra acreditada la vulneración del artículo 29 superior, dado que al actor se le impuso una causal de rechazo de su solicitud de legalización minera con base en el Decreto 933 de 2013, el cual reglamentaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, a pesar de que esta última ya se encontraba por fuera del orden jurídico, dada su declaratoria definitiva de inexequibilidad a partir del 11 de mayo de 2013.

22. Se recuerda que para la legalización de la actividad de minería tradicional el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 previó que los explotadores, los grupos y asociaciones de minería tradicional que ejercieran actividades en minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional debían solicitar que la mina o minas correspondientes les fueran otorgadas en concesión, para lo cual debían cumplir todos los requisitos de fondo y forma, y siempre que el área solicitada se hallara libre para contratar y se acreditaran los trabajos mineros adelantados en forma continua desde antes de la vigencia de la Ley 685 de 2001, la solicitud sería aprobada.

23. Si bien en la solicitud de suspensión provisional la parte actora no explicó ampliamente en qué consistió la transgresión al artículo 29 constitucional, en la medida que únicamente refiere que se transgredió su derecho de defensa con la decisión de aplicar una causal de rechazo a su solicitud de legalización minera de forma arbitraria, lo cierto es que el artículo 231 del C.P.A.C.A. autoriza al juez administrativo a deducir dicha vulneración de los hechos de la demanda, en los cuales se relata que de forma intempestiva se aplicó la causal de rechazo del artículo 28 numeral 4º del Decreto 933 de 2013, sin que a ello hubiere lugar.

24. En ese horizonte de comprensión, el despacho considera que las resoluciones 003940 del 17 de septiembre de 2014 y 000012 del 13 de enero de 2015, son violatorias del artículo 29 superior, puesto que se fundamentan en el Decreto 933 de 2013 (art. 28, num. 4º) que se expidió con violación de las facultades reglamentarias, por lo cual fue suspendido provisionalmente por esta Corporación, en tanto reglamentó una ley retirada del ordenamiento jurídico que fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional.

25. Aún más si se tiene en cuenta que el pluricitado decreto reguló materias reservadas a la ley, tales como las causales de rechazo de la solicitud de legalización o formalización, aplicadas en los actos administrativos demandados, tal como lo determinó esta Sección en un caso similar(9).

26. La decisión de tramitar y resolver la solicitud de legalización minera incoada con base en lo dispuesto por la reglamentación de una norma que fue excluida del ordenamiento jurídico conlleva sin lugar a dudas la vulneración del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 constitucional, en la medida que se afecta la la legalidad de la actuación administrativa y, con ello, la plenitud de las formas pues estas deben ser claras y vigentes al tiempo del procedimiento.

27. Expuesto lo anterior, como quiera que los efectos del Decreto 933 de 2013, norma reglamentaria que fundamenta los actos administrativos demandados, fueron suspendido por esta corporación, no solo se hace razonable sino necesario el decreto de la medida de suspensión provisional, con independencia de que al momento de la expedición de los actos acusados el Decreto 933 de 2013 no había sido suspendido provisionalmente por esta corporación, puesto que la Ley 1437 de 2011 otorgó amplias facultades al juez administrativo al momento de analizar el decreto de una medida cautelar para garantizar un efectivo acceso a la administración de justicia y evitar perjuicios a los particulares por los actos de la Administración, mientras se decide de forma definitiva la controversia.

28. Justamente uno de los fines que persiguen la medidas cautelares es proteger y salvaguardar los derechos de las partes en aras de evitar que los perjuicios que se les hayan podido irrogar se perpetúen en el tiempo hasta cuando se profiera una decisión que ponga fin al proceso, de ahí que el legislador haya dotado de esas facultades al juez administrativo y establecido un verdadero proceso cautelar en el cual se puedan analizar las pruebas y las alegaciones de las partes para definir si es necesario conservar las decisiones o, en su defecto, suspenderlas provisionalmente en procura de garantizar una tutela judicial efectiva.

29. Sobre este punto, la doctrina nacional también ha resaltado la importancia y fines perseguidos por dicha institución procesal, en los siguientes términos(10):

[L]as medidas cautelares constituyen un tipo de tutela procesal que se concede durante la tramitación de un proceso principal, dentro de lo que se ha denominado proceso cautelar, cuya función principal es asegurar el cumplimiento de la sentencia que posteriormente se dictará.

Tales instrumentos no fueron concebidos como sanciones contra la parte frente a quien se promueven, sino como mecanismos de protección de los derechos, que operan de manera anticipada e independiente de la decisión de fondo que se llegue a adoptar en el proceso.

En materia de medidas cautelares la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPA y CA -2, constituye un gran avance respecto de la panorámica existente en el país.

(...).

A partir de lo anterior puede inferirse que la Ley 1437 de 2011 estableció un verdadero proceso cautelar, al interior del proceso ordinario o constitucional de que se trate.

Efectivamente, el aludido proceso cautelar se define como un trámite surtido dentro del proceso principal, dirigido al dictado de una providencia que resuelve una solicitud de medida cautelar o que de manera oficiosa la decreta, con la finalidad de evitar la inejecución de la resolución judicial que contiene la sentencia definitiva.

El proceso cautelar se concibe como una actividad procesal que se realiza durante el trámite del proceso declarativo principal, a partir de lo cual se colige que las medidas cautelares son figuras instrumentales dentro del proceso principal. Se resalta.

30. En conclusión, para el despacho resulta, en principio, clara la contradicción entre los actos administrativos demandados con las normas de rango constitucional y legal invocadas, tales como el artículo 29, por cuanto el fundamento normativo para expedir las resoluciones objeto de censura fue el Decreto 933 de 2013, el cual como se ha insistido, se expidió con desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-366 de 2011, razones por las cuales esta corporación posteriormente suspendió sus efectos jurídicos.

— Perjuicios irremediables invocados por el solicitante

31. Ahora, en relación con los perjuicios irremediables, el despacho considera que dicho requisito también se cumplió, pues la norma exige que se prueben aunque sea de manera sumaria los perjuicios invocados, aspecto que se encuentra acreditado, como pasará a exponerse.

32. El restablecimiento pretendido por la parte actora se encamina a que se dejen sin efectos los actos administrativos demandados que rechazaron su solicitud de legalización de minería tradicional y, por consiguiente, se decida sobre el reconocimiento de los derechos e intereses invocados por la actora con sujeción al ordenamiento vigente.

33. Asimismo, el demandante señaló que los perjuicios que se pretenden evitar se dirigen, por un lado, a impedir que producto de la inactividad en la zona se generen inundaciones, derrumbamientos y destrucciones por la profundidad de los túneles construidos, y por otro, a que se impida la vulneración de sus derechos adquiridos, como quiera que afirma haber ejercido labores de explotación minera tradicional desde hace más de 20 años de manera continua.

34. En relación con los derechos e intereses jurídicos que el demandante funda en la realización de las actividades de minería tradicional y la solicitud de legalización, los documentos allegados al expediente dan cuenta que el 23 de abril de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 1382 de 2010, el actor presentó ante la Agencia Nacional de Minería solicitud para la formalización de la explotación tradicional de un yacimiento de carbón, ubicado en el municipio de Ráquira, Boyacá.

35. De igual modo, se encuentra demostrado que el actor efectivamente adelantaba trabajos de explotación minera en la zona y que los mismos fueron afectados con las decisiones impugnadas, puesto que en las resoluciones demandadas la Agencia Nacional de Minería, además del rechazo de la solicitud, ordenó: i) el pago de las regalías por el material extraído; ii) el cierre de las explotaciones mineras adelantadas por el actor; iii) que se impongan con cargo al solicitante las medidas de restauración ambiental de las áreas afectadas por la actividad minera, de conformidad con los artículos 29 y 30 del Decreto 933 de 2013 y iv) oficiar a las autoridades y organismo de control para lo de su competencia.

36. En esa medida, para el despacho es claro que el actor cumplió con la carga de demostrar sumariamente los perjuicios invocados, toda vez que, más allá de los derechos adquiridos que pretende esgrimir sobre la mina, tópico que excede el ámbito y sentido de la medida cautelar, pues no le es dado al despacho en esta etapa procesal entrar a definir si le asisten o no derechos adquiridos al actor sobre la mina, lo cierto es que en el plenario se encuentra acreditado que el señor José Hernán Sierra Buitrago elevó solicitud para la legalización de la explotación minera que venía adelantando y la entidad se la rechazó al tiempo que dispuso el archivo con fundamento en el Decreto 933 de 2013, expedido con abierta violación del orden superior.

37. Independientemente del rechazo, se advierte que en la parte resolutiva de los actos demandados se dispuso el cierre de la explotación minera objeto de legalización; el informe a las demás autoridades, incluida la penal, para que adelantaran las investigaciones del caso, y se requirió la adopción de medidas restaurativas por parte de la autoridad ambiental.

38. Es decir que de mantenerse los efectos jurídicos de los actos administrativos cuya nulidad se pretende inevitablemente se dejaría al actor desprotegido y en una situación de hecho sobre la mina, de modo que de continuar con sus labores de explotación podría ser sancionado de conformidad con los artículos 159, 160 y 161 de la Ley 685 de 2001 e investigado y juzgado conforme penalmente conforme al artículo 338 del Código Penal que prohíbe la explotación ilícita de yacimientos mineros.

39. En esa razón, es claro que se probaron sumariamente los perjuicios invocados, razón por la que se accederá a la petición de suspensión provisional de las resoluciones 003940 del 17 de septiembre de 2014 y 000012 del 13 de enero de 2015, ambas proferidas por la Agencia Nacional de Minería, actos mediante los cuales se resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X y confirmar dicha determinación, respectivamente.

40. De otra parte, se aprecia que el demandante solicitó la medida en procura de que se permita mantener la explotación minera tradicional y no se inactiven las labores de explotación, hasta tanto se decida el fondo del asunto, pues de lo contrario, a su juicio, podrían causarse inundaciones, derrumbamientos, pérdidas parciales o totales de la mina, o incluso correría el riesgo de recibir sanciones administrativas y judiciales, pues en el ordenamiento jurídico penal se encuentra tipificado como delito la explotación ilícita de yacimientos mineros (art. 338, Código Penal).

41. En esa medida, es menester analizar si la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, per se, garantiza la eficacia del restablecimiento del derecho en los términos que procura el interesado, comoquiera que, de no protegerse las condiciones de la explotación minera en las que se sustenta la solicitud de legalización sobre la que versan los actos demandados, la medida cautelar no serviría a los fines legales.

42. Lo anterior, toda vez que con la suspensión provisional de los actos que decidieron el rechazo podría entenderse que, al margen de la decisión administrativa sobre la legalización de la minería tradicional, podrían adelantarse medidas y acciones que obstaculicen e imposibiliten el adelantamiento de las labores extractivas en las condiciones invocadas por el actor.

43. Sobre el particular, se advierte que no podrían hacerse efectivos los fines pretendidos por el actor si durante el trámite de este proceso se adoptan medidas que alteren la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional, actividad que se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico nacional(11).

44. No obstante lo anterior, no podrá impedirse que se adopten las medidas de precaución o prevención que sean necesarias para la protección y conservación del medio ambiente, las que, en todo caso, no podrán fundarse en razones atinentes a la falta de legalización, en cuanto sobre esto último versa el objeto de litis en este proceso. Siendo así, de ser necesarias, esas medidas deberán propender por la protección del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas debatidas en el sub lite.

45. En esos términos, para garantizar la eficacia del restablecimiento del derecho, el despacho decretará la medida cautelar deprecada, en la que se ordenará que durante la suspensión provisional de los actos demandados no se podrá alterar la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional en el área invocada en la solicitud de legalización elevada por la parte actora.

46. Conviene aclarar que ello no implica un prejuzgamiento o una decisión de fondo del asunto, la cual se adoptará en la oportunidad procesal correspondiente, dado que el inciso final del artículo 229 del C.P.A.C.A. impide ese efecto al estudiar una medida cautelar.

47. Adicionalmente, se dispondrá que la aplicación de los principios de precaución, prevención o protección en materia ambiental no podrán fundarse en razones atinentes a la falta de legalización de la solicitud y, por ende, las medidas que al efecto sean necesarias deberán propender estrictamente por la conservación del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

Primero. DECRETAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante consistente en la suspensión provisional de las resoluciones 003940 del 17 de septiembre de 2014 y 000012 del 13 de enero de 2015, proferidas por la Agencia Nacional de Minería, actos mediante los cuales se resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional LDN-15011X y confirmar dicha determinación, respectivamente.

Segundo. Advertir que hasta que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso, la entidad demandada no podrá pronunciarse de fondo sobre la solicitud de legalización minera presentada por los demandantes ni afectar la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional.

Tercero. Advertir que la aplicación de los principios de precaución, prevención o protección en materia ambiental no podrán fundarse en razones atinentes a la falta de legalización de la solicitud minera y las medidas que al efecto sean necesarias deberán propender por la conservación del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Ramiro Pazos Guerrero.

1 Folio 49 cuaderno principal.

2 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

3 Folio 28 cuaderno de medidas cautelares

4 Folio 29 cuaderno de medidas cautelares

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), radicación 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506).

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de julio de 2016, exp. 55881, CP: Stella Conto Díaz del Castillo.

7 Entre otras, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 22 de agosto de 2016, exp. 54645, CP: Stella Conto Díaz del Castillo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 22 de agosto de 2016, exp. 52180, CP: Stella Conto Díaz del Castillo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 22 de mayo de 2017, exp. 56660, CP: Martha Nubia Velásquez Rico.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de febrero de 2014, exp. 47693, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Subsección B, auto del 16 de junio de 2015, exp. 47688, CP: Danilo Rojas Betancourth.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 22 de agosto de 2016, exp. 54645, CP: Stella Conto Díaz del Castillo.

10 Instituciones del Derecho Administrativo en el Nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, pág. 173-184.

11 “El Código de Minas (Ley 685 de 2011), sin definir la minería tradicional se refiere a ella cuando autoriza la creación de reservas especiales en aquellas áreas donde existan explotaciones tradicionales de minería informal (arts. 31, 248, 249, 250 y 257)`; o en el momento que establece la posibilidad de integrar las solicitudes de concesión o mineros informales por legalizar a nuevos contratos de concesión (art. 101); también se refiere a las zonas mineras de grupos étnicos, estableciendo la obligación de que todas las obras y trabajos mineros se ejecuten respetando sus formas tradicionales de producción (art. 121)”. Burgos Guzmán, Filipo Ernesto. La minería tradicional, una concepción muy particular del derecho colombiano – Minería y Desarrollo, Tomo I, Aspectos jurídicos de la actividad minera, pág. 362 y 363.