Auto 2015-00117 de diciembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 11001032400020150011700

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Shasun Pharmaeuticals Ltd.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Referencia: Recurso ordinario de súplica contra auto que rechaza demanda por caducidad.

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del proveído de 23 de noviembre de 2015(1), por medio del cual la entonces Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, rechazó la demanda presentada por la sociedad SHASUN PHARMAEUTICALS LTD., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de las resoluciones 23059 de 8 de abril de 2014 y 56353 de 23 de septiembre de 2014, que negaron la patente de invención a la creación titulada “novedosa composición de dexibuprofeno en hidrogel transdérmnico”, y que fueron expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio - en adelante SIC.

I. Antecedentes

En el proceso de la referencia, la sociedad Shasun Pharmaeuticals Ltd., obrando por conducto de apoderado, y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de las resoluciones 23059 de 8 de abril de 2014 “Por la cual se deniega una patente” y 56353 de 23 de septiembre de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio.

En providencia de 3 de agosto de 2015, la Consejera Ponente inadmitió la demanda, luego de señalar que se había anexado un poder concedido por persona jurídica en el exterior, sin que el mismo contase “[…] con la autenticación de la autoridad competente o encontrarse debidamente apostillado […]”. Posteriormente, el 26 de agosto de 2015, el accionante presentó escrito de subsanación de la demanda.

El 23 de noviembre de 2015, la Consejera Ponente, por medio de decisión interlocutoria rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. Fundamentos de la providencia recurrida

Mediante auto 23 de noviembre de 2015, la consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, rechazó la demanda presentada por haber caducado el medio de control, para lo cual adujo:

“[…] En el sub examine se pretende la nulidad de las Resolución 23509 (abr. 8) y 56353 de 2014 (sep. 23). El acto que agotó la vía gubernativa fue notificado al apoderado mediante listado único P.I. 39 el 30 de septiembre de 2014.

Entonces el plazo de los cuatro (4) meses para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso sub lite, empezó a correr entre el 1º de octubre de 2014 y el 1º de febrero de 2015, día domingo, de modo que el término máximo para interponer la demanda concluía el día siguiente hábil, esto es el lunes 2 de febrero de 2015.

Sin embargo, la accionante radicó la demanda el 27 de febrero de 2015, esto es fuera del término concedido para tal efecto […]”.

III. Fundamentos del recurso

En escrito obrante en folios 68 a 71 del cuaderno 1 del expediente, la parte actora interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, sustentando su inconformidad en los argumentos que se exponen a continuación:

Adujo que el despacho conductor del proceso incurrió en error pues “desconoció que los listados únicos de P-I [Propiedad Industrial] se fijan durante un (1) mes, pasado el cual las decisiones quedan ejecutoriadas”.

Y concluye afirmando que “(i) la fijación se hizo el 30 de septiembre de 2014 y que (ii) “la notificación se entenderá surtida pasado un mes de la fecha de envío, de la fijación de la notificación en la página web y en la secretaria de la entidad” (Circular Única SIC), el plazo de los cuatro (4) meses para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho soló empezó a correr el 1º de noviembre y vencía el 1º de marzo de 2015. La demanda, se recuerda, se presentó el 27 de febrero de 2015, esto es, dentro del término de 4 meses”.

Por lo anterior, solicitó revocar el auto impugnado y, en su lugar, disponer la admisión de la demanda.

IV. Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, el recurso ordinario de súplica procede contra los autos proferidos por el ponente en el curso de una segunda o única instancia, que por su misma naturaleza serian apelables, de haberse dictado por los jueces administrativos en el trámite de una primera instancia, según lo dispone el artículo 243 ibídem.

El artículo 243 en comento, es del siguiente tenor literal:

“ART. 243.—APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda […]”.

Por consiguiente, la decisión de rechazar la demanda presentada en virtud caducidad del medio de control, es susceptible del presente recurso de súplica.

En el sub lite, la consejera ponente consideró que había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, ya que a la fecha de la presentación de la demanda habían transcurrido más de cuatro (4) meses desde el día siguiente a la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 23059 de 8 de abril de 2014, mediante la cual la SIC negó a la sociedad demandante la patente de invención mencionada, lo cual para dicho despacho ocurrió el 1º de octubre de 2014, tal argumento fue controvertido por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de reposición, pues, en su sentir, la notificación de la resolución que se pronunció respecto del recurso, solo aconteció vencido el término de un mes al que alude el numeral 6.2 del título 1 de la Circular Única de la SIC, lo que, en el caso concreto, se produjo el 30 de octubre de 2014, motivo por el cual, a la fecha de presentación de la demanda, aún no había vencido el correspondiente término.

Así las cosas, corresponde definir en qué momento se entiende notificado el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la resolución que denegó el registro de la precitada patente, con miras a definir si en el caso concreto operó la caducidad respecto del medio de control incoado.

Cabe resaltar que el artículo 45 de la Decisión 486 de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina, impone a los Estados miembros la obligación de notificar, al solicitante de una patente, las razones por las cuales la misma no puede ser registrada, con miras a que pueda controvertir dichas razones, y se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para su concesión. La norma en cita es del siguiente tenor:

ART. 45.—Si la oficina nacional competente encontrara que la invención no es patentable o que no cumple con alguno de los requisitos establecidos en esta decisión para la concesión de la patente, lo notificará al solicitante. Este deberá responder a la notificación dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de la notificación. Este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez por un período de treinta días adicionales.

Cuando la oficina nacional competente estimara que ello es necesario para los fines del examen de patentabilidad, podrá notificar al solicitante dos o más veces conforme al párrafo precedente. Si el solicitante no respondiera a la notificación dentro del plazo señalado, o si a pesar de la respuesta subsistieran los impedimentos para la concesión, la oficina nacional competente denegará la patente.

De la lectura de la preceptiva comunitaria se concluye que la misma prevé la notificación al solicitante, sin que determine la manera en que la misma debe ser efectuada, razón por la cual existe un vació en relación a la práctica de la notificación, por lo que para llenar el mismo es necesario acudir al principio de complemento indispensable, establecido en el artículo 276 de la Decisión 486, según el cual “los asuntos sobre propiedad industrial no comprendidos en la presente decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros”.

Así lo ha entendido esta Sección(2), que en reciente pronunciamiento señaló:

“[…] (i) Que según lo previsto en el artículo 276 de la Decisión 486, “[l]os asuntos sobre propiedad industrial no comprendidos en la presente decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros”, es decir, la legislación nacional de los Países Miembros puede suplir los vacíos de los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la norma comunitaria.

(ii) Que teniendo en cuenta que la norma comunitaria no especifica la fecha a partir de la cual se ha de considerar el cómputo del plazo para la renovación de un registro marcario, pues el artículo 152 euisdem dice que “[e]l registro de una marca tendrá una duración de diez años contados a partir de la fecha de su concesión y podrá renovarse por períodos sucesivos de diez años”, corresponde en consecuencia determinar cuándo se considera que la marca ha sido concedida, si en el primigenio acto administrativo que concedió el registro marcario o cuando se han resuelto los recursos administrativos que se habrían interpuesto en contra del mismo y éste quede en firme.

(iii) Que en tal virtud se debe observar el principio de complemento indispensable, que consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

(iv) Que cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria; y

(v) Que en el presente caso, el artículo 152 de la Decisión 486 resulta ser de carácter general con relación al establecimiento de la “fecha de concesión de un registro marcario”, sin llegar a regular las situaciones procesales que se podrían derivar a partir del primigenio acto administrativo de concesión, por lo tanto, todo lo relacionado al respecto deberá ser regulado por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable. […]”.

En el mismo sentido, en relación con la firmeza de los actos administrativos que definen sobre solicitudes en materia de propiedad intelectual, esta Sección en providencia de 17 de agosto de 2017(3), determinó que al no existir norma expresa en la Decisión 486 sobre la manera en que los mismos cobran ejecutoria, debe acudirse al principio de complemento indispensable, dando aplicación a la normativa nacional sobre la materia. Sobre el particular la decisión señaló lo siguiente:

“[...] La norma comunitaria a la que se viene haciendo alusión, no especifica desde qué fecha se entiende concedido el registro de la marca, razón por la cual existe un vació en relación al cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad relativa, por lo que para llenar el mismo, es necesario acudir al principio de complemento indispensable, establecido en el artículo 276 de la Decisión 486, según el cual “los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros”.

[…].

Por lo anterior, atendiendo a la naturaleza administrativa de los actos que conceden el registro marcario emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, es procedente acudir a la legislación interna que regula la firmeza de los actos administrativos en aplicación del referido principio de complemento indispensable.

Así las cosas, el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece la forma en la cual los actos administrativos cobran firmeza cuando, de la siguiente manera:

ART. 87.—FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.

De la disposición transcrita se deduce que la conclusión del procedimiento administrativo se produce cuando el debate sobre el contenido de la decisión de la administración ha culminado de manera definitiva, bien por la ausencia de recursos, o por la resolución de los que hayan sido interpuestos.

En virtud de lo anterior, se concluye que el registro de una marca se entiende concedido cuando el correspondiente acto administrativo cobre firmeza, esto es, cuando se han resuelto los recursos que contra el acto primigenio hayan sido presentados; en ese mismo sentido, dicha resolución debe supeditarse a lo ordenado por el numeral 2º del transcrito artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es que la decisión de los recursos sea notificada […]” (resaltado fuera del texto).

Por lo anterior, es necesario determinar cuál es la norma nacional que rige la manera en que se efectúa la notificación de la negativa de registro de una patente, para con base en la misma establecer a partir de qué momento debe contabilizarse el término de caducidad del medio de control impetrado en el caso que nos ocupa. Al respecto se tiene que en Colombia el trámite de solicitud de patente, se rige por las reglas establecidas en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual regula, en el numeral 6.2 del capítulo sexto del título 1, lo relacionado con las notificaciones, cuyo texto vigente para la época(4) de la emisión de las resoluciones 23059 de 8 de abril de 2014 y 56353 de 23 de septiembre de 2014, era el siguiente:

“[…] 6.2. Notificaciones y comunicaciones en materia de propiedad industrial

“Conforme a lo establecido en la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, las notificaciones o comunicaciones de los actos o decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de propiedad industrial se surtirán de la siguiente manera:

a) Notificación de los actos que pongan fin a una actuación administrativa y los de traslado de solicitudes de cancelación: La notificación de los actos que pongan fin a una actuación administrativa se efectuará por medios electrónicos, es decir, en línea a través de internet, de la siguiente manera:

Una vez expedido el acto administrativo que pone fin a una actuación administrativa se remitirá por correo electrónico a cada una de las personas que deban ser notificadas, avisándole sobre la resolución proferida y presentando el vínculo electrónico para la visualización de su contenido. En el mencionado correo electrónico se indicará el número de expediente y el del acto administrativo notificado.

La remisión por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio se realizará todos los martes hábiles.

Cuando el día de la remisión sea inhábil se trasladará la fecha de remisión al siguiente día.

El correo con la copia de la resolución se enviará al buzón del casillero virtual para aquellas personas que hayan suscrito con la entidad los términos y condiciones de uso de medios electrónicos para las comunicaciones en línea a través de internet, y por tal motivo gocen de dicho medio de notificación. No obstante, por la presente se elimina la posibilidad de que el usuario opte por notificarse o no de un acto administrativo.

En la misma fecha de envío del correo electrónico, se fijará la notificación con la información arriba mencionada en los listados que se publican en la página web de la entidad (www.sic.gov.co) por el término de un mes. Asimismo, la notificación tendrá un vínculo al texto de la resolución notificada, por lo que su contenido podrá ser conocido e impreso a elección del interesado.

Los listados a que hace referencia el párrafo anterior estarán fijados físicamente por el mismo término en un lugar visible y de acceso al público en las instalaciones de la secretaría general de la Superintendencia de Industria y Comercio.

“En el evento de que no disponga la Superintendencia de Industria y Comercio de la dirección electrónica de alguna de las personas que deben ser notificadas, o que disponiendo de una dirección no sea posible el envío del correo electrónico por algún error en dicha dirección, se deberá dejar constancia en el expediente del envío fallido, sin perjuicio del carácter vinculante de la notificación por fijación en la página web de la entidad y un lugar visible de la entidad a que hacen referencia los párrafos anteriores.

La notificación se entenderá surtida pasado un mes de la fecha del envío, de la fijación de la notificación en la página web y en la secretaría de la entidad, fecha a partir de la cual se contabilizarán los términos para que se produzca la firmeza del acto administrativo y/o para la presentación de recursos procedentes […]” (resaltado fuera del texto).

La disposición transcrita establece que la notificación de los actos que pongan fin a la actuación, debe ser realizada mediante la remisión de una copia de la resolución al correo electrónico del solicitante y la publicación de la misma en el listado que se inserta en la página web de la SIC por un mes.

La misma norma también establece que la notificación solo se entiende surtida luego de transcurrido un mes desde la remisión de la notificación al correo electrónico y la fijación del listado en la página web, por lo que a partir del día siguiente a dicha fecha se empiezan a contabilizar los términos de caducidad para incoar el medio de control.

Así las cosas, en el caso de la decisión de negar el registro de una patente, el término de caducidad del medio de control debe contabilizarse a partir de la firmeza del acto administrativo, la cual se produce, de conformidad con lo que establece el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cualquiera de las siguientes formas: (i) desde el día siguiente a la notificación, comunicación o publicación del acto cuando contra el mismo no procedan recursos; (ii) desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos; (iii) desde el día siguiente al vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos o se hubiere renunciado expresamente a ellos o (iv) desde el día siguiente a la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

En el caso que nos ocupa, la notificación que es objeto de análisis corresponde a la efectuada sobre el contenido de la Resolución 56353 de 23 de septiembre de 2014, mediante la cual se resolvió, por parte de la SIC, el recurso de reposición contra la Resolución 23059 de 8 de abril de 2014, que denegó la patente de invención a la creación titulada “novedosa composición de dexibuprofeno en hidrogel transdérmico”. Por ende, se trata de la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso procedente en sede administrativa, poniendo fin a la misma, por lo cual le resulta aplicable lo previsto en el numeral 6.2 del capítulo sexto del título 1 de la ya referida Circular Única de la SIC y, en consecuencia, el trámite de notificación se debe cumplir mediante el envío al correo electrónico del solicitante, así como con la inclusión en el listado que se fije en la página web de la SIC.

En virtud de lo anterior, la notificación de la decisión contenida en la Resolución 23059 de 8 de abril de 2014, se materializó con la remisión del correo electrónico al apoderado de la sociedad solicitante de la patente, y con la inclusión de la misma en los listados que se publican en la página web de la entidad, lo que de conformidad con el certificado obrante a folio 14 del expediente, se produjo el 30 de septiembre de 2014; por ende, el término de un mes que debe transcurrir para entenderse surtida la notificación, venció el 30 de octubre de 2014, fecha que debe ser tomada con miras a contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento.

Así las cosas, en aplicación del literal d del numeral 2º del artículo 164 el término de caducidad del medio de control ejercido por el actor debía ser computado dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de día siguiente a la notificación, y como en el sub examine, el mismo empezó a correr desde el 31 de octubre de 2014, lo cierto es que su vencimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Código General del Proceso “tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año”, supuesto imposible ya que el mes de febrero no tiene día 31, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 7º ibídem que prevé “Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año”, por lo que su culminación se dio el 28 de febrero de 2015.

Con base en lo concluido en el párrafo precedente, y en atención a que la demanda, como consta a folio 50 del cuaderno 1, fue presentada por la parte actora el 27 de febrero de 2015, es claro que no operó frente a ella el fenómeno de la caducidad.

En consecuencia, la Sala revocará el auto de 23 de noviembre de 2015, en lo atinente a la decisión de rechazar la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 23059 de 8 de abril de 2014 y 56353 de 23 de septiembre de 2014, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y se ordenará que el despacho de origen de este proceso, provea sobre sobre la admisión y respecto del trámite procedente a seguir, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto de 25 de noviembre de 2015 y, en su lugar, se dispone admitir la demanda presentada por la Sociedad SHASUN PHARMAEUTICALS LTD., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de las resoluciones 23059 de 8 de abril de 2014 y 56353 de 23 de septiembre de 2014, que negaron la patente de invención a la creación titulada “novedosa composición de dexibuprofeno en hidrogel transdérmico”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En firme este proveído, remítase el expediente al despacho de origen este proceso, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López.

1 Folios 64 a 66, cuaderno 1.

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, C.P. (E): CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, radicación 11001-03-24-000-2015-00335-00. Actor: AVIDESA MAC POLLO S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

4 Corresponde al artículo 2º de la Resolución 42847 de 2012 emitida por el Superintendente de Industria y Comercio.