Auto 2015-00144 de diciembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Consejero Ponente:

Roberto Augusto Serrato Valdés

Exp.: 11-001-03-24-000-2015-00144-00

Actora: Caja Colombiana de Subsidio Familiar

Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social

Ref.: Recurso ordinario de súplica

La Sala procede a resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto, oportunamente por la parte demandada, en contra del proveído de 17 de junio de 2015(1), por medio del cual el entonces Consejero de Estado, doctor Guillermo Vargas Ayala, en Sala Unitaria, decretó la suspensión de los efectos jurídicos del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 3046 de 2013; del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2562 de 2014; del artículo 2º, los incisos 3º, 4º y del parágrafo del artículo 3º de la Resolución 0081 de 2014, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

I. ANTECEDENTES

El apoderado judicial de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar – en adelante COLSUBSIDIO, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 239 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA(2), solicitó a esta corporación, la suspensión provisional y anulación “[...] de algunos apartes de los Decretos 3046 de 2013 y 2562 de 2014, y de la Resolución 081 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social [...]”.

Mediante auto de 17 de junio de 2015, el magistrado Guillermo Vargas Ayala ordenó la suspensión inmediata de los efectos jurídicos de dichos actos administrativos.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

El despacho del magistrado ponente sustentó su decisión con base en los siguientes argumentos:

“[...] Las cajas de compensación familiar pueden operar en el régimen subsidiado o en el contributivo de salud. El Decreto 2687 del 2012 ordenó a las cajas que no operen el régimen subsidiado de salud girar al Fosyga el dinero recaudado en virtud del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. 

El anterior decreto fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia del 7 de abril de 2014. (...) 

Una de las razones por las cuales fue declarada nula la anterior disposición fue la siguiente: 

El Decreto 2687 de 2012 señala que cuando la cajas de compensación familiar no operen en el régimen subsidiado de salud, deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los aludidos recursos a la subcuenta de solidaridad del Fosyga.  

[...] 

Así las cosas, el Gobierno Nacional ejerció desmedidamente su potestad reglamentaria, toda vez que desbordó el ámbito de su competencia al modificar la ley para restringir su alcance, como quiera que con lo regulado en el acto acusado, se impide que las cajas de compensación administren los recursos mencionados en abierta contradicción con lo deseado por el legislador. Razón que fuerza a la Sala a declarar la nulidad pretendida por la parte actora” [...]. 

Para determinar si existe la reproducción alegada se contrastará la norma anulada con las disposiciones controvertidas en el proceso de la referencia. 

A. El numeral 1º del artículo 3º del Decreto 3046 de 2013 establece lo siguiente:  

[...] 

La norma controvertida impide a las cajas de compensación familiar que no operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente los recursos que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior porque ordena que el 50% de ese dinero sea administrado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Por lo tanto, el Despacho considera que la norma controvertida reprodujo la disposición anulada, por lo que se ordenará su suspensión. 

B. El numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2562 del 2014 establece lo siguiente:  

[...] 

La anterior disposición solo autoriza a las cajas de compensación familiar que operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente el 50% de los recursos a que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Por ende, la disposición controvertida excluyó a las cajas de compensación familiar que no operan dicho régimen de la potestad de administrar directamente estos recursos. Por lo anterior, el Despacho considera que la norma controvertida reprodujo la disposición anulada, por lo que ordenará su suspensión.  

C. El artículo 2º y los incisos 3º, 4º y el parágrafo 3º de la Resolución 0081 de 2014 señalan lo siguiente:  

[...] 

La norma controvertida impide a las cajas de compensación familiar que no operan el régimen subsidiado de salud administrar directamente los recursos que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 porque ordena girar lo recaudo (sic) en las vigencias 2013 y 2014 al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Además se estableció que el giro extemporáneo generaría intereses moratorios a cargo de la Caja incumplida. Para el Despacho lo anterior es una reproducción del acto anulado por lo que ordenará su suspensión [...]”.  

Por lo anterior, dispuso: “[...] SUSPENDER de manera inmediata los efectos del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 3046 de 2013, el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2562 del 2014, el artículo 2, los incisos 3º, 4º y el parágrafo del artículo 3º de la Resolución 0081 del 2014. Actos proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Socia [...]”.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderado judicial, mediante escrito radicado oportunamente en la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación(3), interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, manifestando, para el efecto, lo siguiente:

“[...] Frente a la medida cautelar solicitada, la alta corporación de lo contencioso administrativo, procedió a suspender provisionalmente los efectos del Decreto 2687 de 2012, mediante providencia de 21 de mayo de 2013, al considerar que no se había surtido la concertación entre el gobierno y las cajas de compensación familiar y que los recursos no se administraban directamente por ellas, como lo tiene previsto la ley.  

Durante el curso del precitado proceso, el Ejecutivo expidió el Decreto 3046 de 27 de diciembre de 2013, a través del cual se reglamentó el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, en cuanto a los recursos correspondientes a las vigencias 2013 y 2014. Para ese momento y dado que se encontraba suspendido provisionalmente el acto administrativo que reglamentaba los recursos del 2012, se tuvo en cuenta la decisión de suspensión provisional y atendiendo los argumentos allí esbozados, se adelantaron mesas de concertación con la participación activa de las CCF...”. 

[...] 

Es así como con posterioridad a la expedición del Decreto 3046 de 2013, esa Alta Corporación profirió fallo anulando el Decreto 2687 de 2012, el 7 de abril de 2014, aceptando los dos cargos presentados por las cajas de compensación familiar, CCF. 

Es pertinente señalar que dado el vacío normativo que generó la declaratoria de nulidad del acto en comento y siendo necesario dar certeza a las cajas de compensación familiar, CCF sobre las condiciones de la destinación de los recursos de la vigencia 2012, fue necesario expedir una nueva reglamentación que en el marco de lo previsto en la ley permitiera el uso de los recursos del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, lo cual se realizó mediante Decreto 2562 de 12 de diciembre de 2014, previa concertación del Gobierno Nacional representado por el Ministerio de Trabajo y este Ministerio, y las cajas de compensación familiar, CCF, representadas por las agremiaciones que las agrupan. 

[...] 

Puntos diferenciales en la reglamentación de los tres (3) actos administrativos (D. 2687/2012, D. 3046/2013 y D. 2562/2014) 

De la comparación anterior es posible concluir lo siguiente: 

1. Se trata de la reglamentación del uso de los recursos para vigencias fiscales diferentes. 

2. La destinación definida en los decretos en referencia, varió para los expedidos en 2013 y 2014, frente a aquella consignada en el de 2012, declarado nulo. 

3. En la reglamentación de 2012, se ordenó el giro de los recursos al Fosyga, por las CCF que no operan el régimen subsidiado, pero en la de 2013 y 2014, el giro ordenado al Fosyga tiene definido como objetivo redistribuirlos, vía unidad de pago por capitación, a las cajas que sí administran dicho régimen, preservando con ello el mandato legal de administración directa de las cajas. 

[...] 

Decreto 2687 de 2012 

Las disposiciones normativas enjuiciadas y acusadas de reproducción, frente a lo previsto en el Decreto 2687 de 2012 declarado nulo, disponían en cuanto a la administración de recursos que las cajas de compensación familiar, CCF, se destinarán únicamente a la unificación de los planes de beneficios en el marco de la cofinanciación del régimen subsidiado en salud. 

Decreto 3046 de 2013 

Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, se dispuso que las cajas de compensación familiar deberán utilizar los recursos de que trata esta norma, correspondientes al recaudo efectivo de las vigencias 2013 y 2014, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1636 de 2013. 

Resolución 0081 de 2014 

Esta resolución no es reglamentaria sino implementadora de lo dispuesto por los artículos 3º y 5º del Decreto Reglamentario 3046 de 2013. 

Por la presunción de legalidad del decreto, no era posible haberse sustraído de ejecutarlo y debía expedirse en observancia a la fuerza ejecutoria que se desprende de la firmeza del referido decreto...”. 

Decreto 2652 de 2014 

Ahora bien el artículo 3º de este decreto, frente a la destinación de los recursos, dispuso que el cincuenta por ciento (50%) correspondiente a la financiación de la continuidad de la unificación de planes de beneficios, sería administrado directamente por las cajas de compensación familiar que operan el régimen subsidiado en salud, aclarando que se daría un esquema de compensación de los recursos consignados al Fosyga, por lo que las cajas de compensación familiar, CCF que no operaban el Régimen Subsidiado en el año 2013 y que giraron la totalidad de los recursos recaudados junto con sus rendimientos e intereses de mora al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Subcuenta de Solidaridad, descontarían el 50% de los giros realizados frente a los recursos que en adelante deban consignar por concepto del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 y/o establecidos por el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 [...]”.  

Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que “[...] en la audiencia de que trata el procedimiento del artículo 239 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se rechace por improcedente el trámite de reproducción de acto suspendido o anulado, iniciado frente al Decreto 3046 de 2013 y la Resolución 0081 de 2014, y declarar la legalidad del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2652 de 2014, y en consecuencia se declare la nulidad de los mencionados actos [...]”.

IV. OPOSICIÓN AL RECURSO

El apoderado judicial de la parte actora, al descorrer el traslado del aludido recurso mediante escrito radicado oportunamente, solicitó al despacho desestimar la petición del Ministerio de Salud y Protección Social, argumentando, para el efecto, que:

“[...] Lo que las disposiciones suspendidas pretenden es quitarles a las cajas de compensación la facultad, que les dio la ley, de administrar directamente los recursos a los que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438, lo cual, es manifiestamente ilegal. No en balde, una disposición en igual sentido, contenida en el Decreto 2687 de 2012 fue declarada nula por este despacho. 

Como se puso de presente en el escrito donde se solicitó la suspensión provisional y posterior nulidad de los actos administrativos que reprodujeron las disposiciones allí contenidas, la razón por la que esta corporación procedió a la nulidad del mencionado decreto, fue, precisamente, el desbordamiento por el Gobierno Nacional desbordara (sic) el ejercicio de la potestad reglamentaria.  

Ahora bien, la providencia que anuló el Decreto 2687 de 2012, reproducido en las disposiciones hoy suspendidas, no procedió a declarar ilegal su contenido respecto de una única vigencia fiscal, como equivocadamente pretende darlo a entender el Ministerio de Salud en su recurso de súplica, sino que con total claridad declaró la ilegalidad sustancial de la disposición reglamentaria, expedida mediante un ejercicio desbordado de tal potestad, pues lo que se hizo fue limitar una facultad que el legislador le otorgó a las cajas de compensación.  

[...] 

Por otra parte, en el recurso de súplica se hace especial énfasis en que las disposiciones suspendidas son producto de un proceso de concentración entre el gobierno y las cajas de compensación. Como bien se señaló en el escrito que solicitó la nulidad de las disposiciones ahora suspendidas, las cajas de compensación pusieron de presente que la administración de los recursos, a los que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, debía hacerse directamente por ellas, como no podía ser de otra manera, pues así lo ordena la ley. 

Finalmente, debe señalarse que en el recurso de súplica no se encuentra argumento alguno que desvirtúe la circunstancia ciertamente antijurídica de la reproducción por uno nuevo de un acto administrativo anulado por el juez contencioso administrativo. Ello no podía ser de otra manera, pues las disposiciones suspendidas incorporan la obligación de girar al Fosyga un porcentaje de los recursos recaudados en virtud del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, cuando la ley, sin distingo de ninguna clase, señala que estos deberán ser administrados directamente por las cajas de compensación familiar [...]”. 

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación del auto.

En el caso sub examine, se observa que se reúnen los presupuestos del artículo 246 citado, lo que hace procedente el recurso de súplica. En efecto, el auto que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, es susceptible del recurso de apelación y fue dictado por el Magistrado Ponente en el curso de la única instancia.

Para efectos de resolver la impugnación formulada, la Sala comienza por señalar que la Sección Primera del Consejo de Estado(4) al resolver la demanda de nulidad del Decreto 2687 de 2012 señaló, entre otras razones, lo siguiente:

“[...] 6.5. Administración de los recursos.  

Tal y como se desprende de la demanda, de su contestación y de los alegatos de conclusión, se advierte que el segundo de los aspectos a resolver es el relacionado con la administración de los recursos a los que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011.  

En efecto, esta norma señala que “los recursos del cuarto punto porcentual (1/4) de la contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar. No obstante, el Decreto 2687 de 2012 señala que cuando la cajas de compensación familiar no operen en el régimen subsidiado de salud, deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los aludidos recursos a la subcuenta de solidaridad del Fosyga, en atención a lo dispuesto por los artículos 217 y 221 de la Ley 100 de 1993.  

La Sala no encuentra valederas las razones de la defensa, teniendo en cuenta que las disposiciones legales en que se basan no tienen los alcances que pretende darle la entidad demandada. Según se puede apreciar de los referidos postulados legales, las cajas de compensación pueden administrar directamente los recursos del régimen subsidiado de salud siempre que cumplan los requisitos exigidos en el reglamento correspondiente que expida el Gobierno Nacional para esos efectos. En consecuencia, lo dispuesto en los artículos precitados no puede tenerse como pretexto para eludir el mandato legal que se deriva del plurimencionado artículo 46, según el cual las cajas de compensación familiar administrarán directamente los recursos del 1/4 punto porcentual de la contribución parafiscal de que trata esa norma. 

Así las cosas, el Gobierno Nacional ejerció desmedidamente su potestad reglamentaria, toda vez que desbordó el ámbito de su competencia al modificar la ley para restringir su alcance, como quiera que con lo regulado en el acto acusado, se impide que las cajas de compensación administren los recursos mencionados en abierta contradicción con lo deseado por el legislador, razón que fuerza a la Sala a declarar la nulidad pretendida por la parte actora [...]”. 

Ahora bien, con posterioridad a tal pronunciamiento el Gobierno Nacional expidió los Decretos 3046 de 2013 “[...] Por el cual se reglamenta' el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en cuanto a los recursos correspondientes a las vigencias 2013 y 2014 [...]”; 2562 de 2014 “[...] Por el cual se reglamenta el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en cuanto a los recursos correspondientes a la vigencia 2012 [...]”; y la Resolución 0081 de 2014 “[...] Por la cual se establecen disposiciones en cuanto a la ejecución de los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 3046 de 2013 [...]”.

Frente a los artículos: i) 3º, numeral 1º del Decreto 3046 de 2013; ii) 3º, numeral 1º del Decreto 2562 de 2014; y iii) 2º, incisos 3º, 4º y el parágrafo del artículo 3º de la Resolución 0081 de 2014, COLSUBSIDIO presentó demanda en la que solicitó la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de tales normas, la cual fue resuelta por el Magistrado Guillermo Vargas Ayala, en los siguientes términos:

“[...] Las cajas de compensación familiar pueden operar en el régimen subsidiado o en el contributivo de salud. El Decreto 2687 del 2012 ordenó a las cajas que no operen el régimen subsidiado de salud girar al Fosyga el dinero recaudado en virtud del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. 

El anterior decreto fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia del 7 de abril de 2014. (...) 

Una de las razones por las cuales fue declarada nula la anterior disposición fue la siguiente: 

El Decreto 2687 de 2012 señala que cuando la cajas de compensación familiar no operen en el régimen subsidiado de salud, deberán girar dentro de los diez días de febrero de 2013 los aludidos recursos a la subcuenta de solidaridad del Fosyga.  

[...] 

Así las cosas, el Gobierno Nacional ejerció desmedidamente su potestad reglamentaria, toda vez que desbordó el ámbito de su competencia al modificar la ley para restringir su alcance, como quiera que con lo regulado en el acto acusado, se impide que las cajas de compensación administren los recursos mencionados en abierta contradicción con lo deseado por el legislador. Razón que fuerza a la Sala a declarar la nulidad pretendida por la parte actora” [...]. 

Precisado lo anterior, la Sala pasa a decidir si, en efecto, era pertinente ordenar la suspensión de dichos actos administrativos al considerar que los mismos reproducen un acto anulado por esta jurisdicción.

Para el efecto, es pertinente realizar una comparación, en lo pertinente, entre el acto administrativo declarado nulo por la Sala, en providencia de 7 de abril de 2014 (D. 2687/2012), y los actos administrativos suspendidos por medio del auto objeto del presente recurso (num. 1º del art. 3º del D. 3046/2013; num. 1º del art. 3º del D. 2562/2014; art. 2º, incs. 3º, 4º y el par. del art. 3º de la Res. 0081/2014), cuyo contenido es del siguiente tenor:

Decreto 2687/2012Decreto 3046/2013Decreto 2562/2014Resolución 81/2014
Artículo 1º—Los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, correspondientes a la vigencia fiscal 2012, se destinarán a la unificación de los planes de beneficios en el marco de la cofinanciación del régimen subsidiado en salud.
Los recursos de que dispongan las cajas de compensación familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando éstas no operen en el régimen subsidiado de salud, se girarán a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a más tardar el décimo día hábil del mes de febrero de 2013. Los recursos de que dispongan las cajas de compensación familiar según lo dispuesto en el presente artículo, cuando éstas operen en el régimen subsidiado de salud, se ejecutarán bajo las reglas definidas para los recursos a que hace referencia el artículo 217 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Artículo 3º—Destinación de los recursos. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, las cajas de compensación familiar deberán utilizar los recursos de que trata esta norma, correspondientes al recaudo efectivo de las vigencias 2013 y 2014, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, así:
1. El cincuenta por ciento (50%) de los recursos recaudados en la financiación de la continuidad de la unificación de planes de beneficios. Estos recursos serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar que operan el régimen subsidiado de salud. Las cajas de compensación familiar que no operan tal régimen deberán girar los recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, subcuenta de solidaridad en el plazo que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, para ser utilizados en lo definido en este numeral, por las cajas de compensación familiar que operan dicho régimen.
Artículo 3º—Destinación de los recursos. Los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 correspondientes al recaudo efectivo de la vigencia 2012 se destinarán así:
1. El cincuenta por ciento (50%) a la financiación de la continuidad de la unificación de planes de beneficios. Estos recursos serán administrados directamente por las cajas de compensación familiar que operan el régimen subsidiado de salud.
Parágrafo 1°. Las entidades que decidan no operar los programas a que hace referencia el numeral 2 de este artículo, girarán al Fosyga - Subcuenta de Promoción de la Salud, dentro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, los recursos recaudados en la vigencia 2012, para que sean distribuidos por el Ministerio de Salud y Protección Social entre las cajas de compensación familiar que hayan manifestado su voluntad de ejecutar estos programas.
Artículo 2º—Ejecución de los recursos recaudados en el año 2013, para la financiación de la continuidad de la unificación de los planes de beneficios. Las cajas de compensación familiar que operan en el régimen subsidiado, ejecutarán los recursos de que trata el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 3046 de 2013 recaudados en la vigencia 2013, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 971 de 2011.
Las cajas de compensación familiar que no operan el régimen subsidiado, girarán a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y notificarán a más tardar el 28 de febrero de 2014, el giro de los recursos de que trata el numeral 1º del artículo 3o del Decreto 3046 de 2013 recaudados en la vigencia 2013. El giro se reportará en el anexo técnico 4 “Formato recursos régimen subsidiado - 1/4 de punto - Artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 y Decreto 3046 de 2013”, que hace parte integral de la presente resolución.
PAR.—El giro extemporáneo de los recursos a la subcuenta de solidaridad del Fosyga a que se refiere el presente artículo, ocasionará intereses moratorios a cargo de la caja de compensación familiar respectiva, liquidados a la tasa de interés moratorio aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, con sujeción a lo establecido en el Decreto-Ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar.
ART. 3º—Ejecución de los recursos recaudados en el año 2014, para la financiación de la continuidad de la unificación de los planes de beneficios.
(...)
Las cajas de compensación familiar que no operan el régimen subsidiado, girarán los recursos a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, en las mismas fechas previstas para el giro y reporte de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993. El giro se realizará una vez descontado el valor de los aportes a la salud correspondientes a aquellas personas que sean elegidas para el beneficio del mecanismo de protección al cesante y se reportarán en el Anexo Técnico 4 “Formato Recursos Régimen Subsidiado - 1/4 de punto - Artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 y Decreto 3046 de 2013”, que hace parte integral de la presente resolución.
Los recursos a que se refiere el presente artículo, correspondientes a recaudos efectuados con posterioridad a la fecha límite mensual establecida para que los empleadores efectúen los aportes y hasta el último día del mes, se transferirán al Fosyga junto con sus rendimientos el mes siguiente al del recaudo, en la misma fecha indicada en el inciso anterior, identificando el periodo al cual corresponden.
PAR.El giro extemporáneo de los recursos a la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga a que se refiere el presente artículo, ocasionará intereses moratorios a cargo de la caja de compensación familiar respectiva, liquidados a la tasa de interés moratorio, aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con sujeción a lo establecido en el Decreto-Ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar.

Cabe resaltar que las normas enunciadas en el anterior cuadro comparativo, desarrollan el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”; el cual dispone que “[...] se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución parafiscal, establecida en la Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1º, y 12, numeral 1º, a favor de las cajas de compensación familiar, a atender acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de atención primaria en salud y/o en la unificación de los Planes de Beneficios, de forma concertada entre el Gobierno Nacional y las cajas de compensación familiar”, la cual cobija a todas las cajas de compensación, sin distinción alguna.

De la confrontación normativa anterior se evidencia la reproducción que los actos administrativos demandados hicieron de las disposiciones contenidas en el Decreto 2687 de 2012, el cual fue declarado nulo por esta Sección, mediante sentencia de 7 de abril de 2014, bajo el argumento consistente en que tales decisiones administrativas le niegan a las cajas de compensación familiar que no operen en el régimen subsidiado, la posibilidad de administrar directamente los recursos a que hace referencia el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011.

La Sala pone de relieve, que el artículo 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “[...] ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas [...]” y, en el presente asunto, como ya se dijo, de la confrontación normativa realizada, se observa que en los actos administrativos demandados en este proceso, se mantiene la exclusión respecto de las cajas de compensación familiar que no operen en el régimen subsidiado, para la administración de los recursos anteriormente mencionados, lo que constituye la esencia de las disposiciones anuladas por esta corporación.

Así las cosas, comparte la Sala lo sostenido en el auto recurrido, en cuanto a que en los actos acusados se desconoció lo dispuesto por el legislador, lo anterior por cuanto la nulidad del Decreto 2687 de 2012 antes citado, se decretó por la extralimitación del Gobierno Nacional en el ejercicio de la potestad reglamentaria al regular, de manera diferente, la administración de dichos rubros. Razón suficiente para que la Sala confirme el auto impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR, el auto de 17 de junio de 2015, por medio del cual se ordenó la suspensión de los efectos jurídicos del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 3046 de 2013; el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2562 de 2014; el artículo 2º, los incisos 3º, 4º y el parágrafo del artículo 3º de la Resolución 0081 de 2014, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—Maria Elizabeth Garcia Gonzalez—Hernando Sánchez Sánchez.

1 Fls. 382-387.

2 “[...] ART. 239.—Procedimiento en caso de reproducción del acto anulado. El interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo acto. Si el juez o magistrado ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad. En esa audiencia, el juez o magistrado ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar. La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró [...]”.

3 Fls. 393-414.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 7 de abril de 2014, Rad. 2013-00055, M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.