CONSEJO DE ESTADO

 

Auto 2015 00201 de agosto 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 11001 0324 000 2015 00201 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Javier Ramírez Gómez

Demandado: Ministerio de Transporte

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

En el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se describen las medidas cautelares así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento”.

“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:

• El juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

• Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.

• El juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.

• La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

• En las acciones populares y de tutela el juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.

• El juez deberá motivar debidamente la medida.

• El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento. En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite(2). Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa(3). La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia.

Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo, continuó en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En efecto:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

El anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

Ahora bien, el código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4) define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional —tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho— y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordena:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”(5). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(6).

En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el código(7) respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de la actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

V. Caso concreto

5.1. La disposición cuya suspensión se solicita es la Resolución 2272 del 6 de agosto del 2014 la cual reguló el procedimiento para permitir que en los puertos privados se pueda transportar mercancía de sociedades no vinculadas ni jurídicamente ni económicamente a la sociedad concesionaria del puerto.

5.2. La actora estima que debe suspenderse la Resolución demandada porque desconoció el principio de reserva legal, incurrió en falsa motivación y desconoció los artículos 1º, 5º, 9º, 10, 12, 14, 17, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 1ª de 1991:

5.3. El despacho considera que en principio parece que la Resolución controvertida desconoció los artículos 5.14 y 5.24 de la Ley 1ª de 1991. Estas disposiciones establecen lo siguiente:

5.14. Puerto de servicio privado. Es aquel en donde sólo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura.

5.24. Vinculación jurídica o económica. Es la que existe entre una sociedad matriz y su filial o subordinada, en los términos del art. 261 del Decreto 410 de 1971 (C. Co.), y de las normas que lo completen o reformen (resaltado fuera del texto original).

5.4 El acto acusado permite que empresas sin relación económica, ni jurídica, con la sociedad concesionaria a la que se le otorgó la concesión del puerto privado, transporten por éstos sus mercancías, en contravía de lo establecido en el artículo 5.14 de la Ley 1ª de 1991, que define los puertos privados como aquellos en los cuales solo se puede transportar mercancía de la sociedad concesionaria o de las sociedades jurídica o económicamente vinculadas a ésta.

5.5. Por lo anterior, el despacho considera que de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en principio hay suficiente evidencia fáctica y jurídica de que el Ministerio de Transporte excedió la potestad reglamentaria al regular el transporte de mercancía de terceros por puertos privados y por ende se cumplen los presupuestos mencionados en el acápite anterior para decretar la suspensión provisional del acto censurado, como en efecto se hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria

RESUELVE:

DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución 2272 del 6 de agosto del 2014, expedida por el Ministerio de Transporte.

Notifíquese y cúmplase.»

(2) González Rey, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 492.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, radicación 110010324000 2013 00018 00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(4) Inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, radicación 110010324000 2013 00018 00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, radicación 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(7) Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.