Auto 2015-00230/2016-1613 de abril 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 76001-23-33-000-2015-00230-01 (1613-2016)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Gregorio Cardona Serna

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Actas médico-laborales en Fuerzas Militares - actos acusables

Decisión: Confirma auto de primera instancia

Apelación de auto

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la secretaría de la Sección Segunda(1), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 16 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nariño mediante el cual, rechazó la demanda de la referencia.

I. Antecedentes:

1.1. Pretensiones(2). 

El señor José Gregorio Cardona Serna, por medio de apoderado especial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, con el fin que se declare la nulidad de la Orden Administrativa 237 del 5 de mayo de 2011, expedida por el jefe de desarrollo humano de la Armada Nacional, a través de la cual, fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica; y del acta 114 del 14 de marzo de 2014 de la junta médico-laboral de las Fuerzas Militares-Armada Nacional, por cual se determinó que no era apto para el servicio en razón a la pérdida de la capacidad laboral que allí se le dictaminó en un 28.60%.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la entidad demandada el reintegro del actor al servicio activo de la Armada Nacional, en un cargo que se encuentre acorde con la disminución de su capacidad sicofísica, tal como fue ordenado por esta corporación mediante sentencia de tutela del 14 de julio de 2011(3). También pidió, que se condene a la accionada al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que se produjo el retiro del servicio hasta su efectivo reintegro.

Como pretensión subsidiaria, solicitó que se dé cumplimiento a la directiva 544 del 3 de agosto de 2011, por la cual, la Armada Nacional reintegró al demandante al servicio activo en acato del fallo de tutela ya referenciado, al Batallón Fluvial de Infantería de Marina 40 con sede en Puerto Carreño.

1.2. Hechos(4). 

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:

Señaló, que el señor José Gregorio Cardona Serna durante los años 2004 y 2005 (sin precisar fechas) prestó su servicio militar obligatorio, y que el 21 de enero de 2007 se incorporó en la Armada Nacional como infante de marina en el Batallón Fluvial de Infantería de Marina 80 con sede en Buenaventura (Valle), oficio que prestó hasta el 5 de mayo de 2011, cuando fue retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica a través de la Orden Administrativa 237 de esa fecha, con fundamento en la junta médico-laboral del 5 de marzo de 2011, que se le dictaminó un 16% de discapacidad laboral.

Informó, que la junta médico-laboral que sustentó el retiro del actor, registró las diversas patologías cardiacas que padece, que incluso lo llevaron a someterse a una cirugía de corazón abierto para reemplazo de válvula aortica; y también definió que podía ser reubicado laboralmente.

Por lo anterior, el demandante presentó acción de tutela encaminada a proteger sus derechos fundamentales, la cual, fue resuelta en su favor por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia del 14 de julio de 2011, dejando sin efectos transitoriamente la orden administrativa de retiro del servicio, y ordenándole a la demandada reintegrarlo al cargo que venía ocupando atendiendo las condiciones de discapacidad laboral y la recomendación de reubicación, así como el constante seguimiento a su estado de salud. También señaló, que el fallo advirtió al tutelante que debía incoar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la protección definitiva.

Precisó, que para atender la sentencia que amparó los derechos del actor, la Armada Nacional expidió la Orden Administrativa 544 del 3 de agosto de 2011, ordenando su reintegro como infante de marina y, su traslado al Batallón Fluvial de Infantería de Marina 40 ubicado en Puerto Carreño (Vichada).

Alegó, que el 23 de agosto de 2011 el demandante se desplazó a la ciudad de Bogotá a notificarse de su reintegro, encontrando la sorpresa que lo habían trasladado a Puerto Carreño, situación que en su juicio no se acompasó con la orden de tutela y con las condiciones de reubicación laboral, que le impedían estar en combate.

Sin ser preciso, adicionalmente informó que el actor fue inducido a error en múltiples ocasiones por parte de miembros de la Armada Nacional para que pidiera su retiro voluntario.

Sostuvo también, que el 14 de marzo de 2014 se le practicó al demandante otra junta médico-laboral, quedando registrada en el acta 114 de esa fecha, donde se le determinó una disminución de su capacidad sicofísica en un 28.60%, sin realizarse ninguna observación sobre reubicación, desconociendo así el falló que tuteló los derechos fundamentales de aquel.

Alegó, que el actor convocó el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, para que absolviera los reparos planteados a la junta médico-laboral del 14 de marzo de 2014 y se le realizara una nueva valoración, cita a la cual acudió, pero que a la fecha no se ha expedido ningún documento contentivo del resultado de dicha revisión.

Finalmente, agregó que el demandante se encuentra totalmente desamparado y en estado de vulnerabilidad, porque no le fueron pagadas las prestaciones sociales causadas en el tiempo de retiro del servicio y no recibe atención en salud ya que fue retirado del sistema de seguridad social por parte del Armada Nacional.

II. El auto objeto de la apelación(5) 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 16 de febrero de 2016 rechazó la demanda de la referencia por las siguientes razones:

Frente a la Orden Administrativa 237 del 5 de mayo de 2011, por la cual fue retirado del servicio el demandante, razonó que como fue presentada una acción de tutela en la que se decidió dejarla sin efecto de manera transitoria y ordenar su reintegro, y que el actor conoció de esto el 23 de agosto de 2011, esta fecha marcaba el inicio de la oportunidad para demandar dicho acto en la vía ordinaria, tal como le fue ordenado en el fallo de acción constitucional. Por ello, los 4 meses que para tal efecto se señalan en el artículo 164 del CPACA, vencieron el 24 de diciembre de 2011, debido que no se tramitó conciliación extrajudicial; concluyendo que si la demanda se presentó el 20 de agosto de 2014, ya estaba caducada.

Respecto del acta 114 del 14 de marzo de 2014, señaló que la demanda fue inadmitida a través de auto del 20 de marzo de 2015 para que la parte actora acreditara la convocatoria del tribunal médico-laboral de revisión militar al tenor de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, y que por ello, esta presentó corrección donde solo informó que se había presentado el escrito sin precisar la fecha ni aportar el documento que respaldara tal afirmación. Sin embargo, destacó que se adujo copia del formato de asistencia para valoración médica del 6 de abril de 2015 con lo que pretendió probar el agotamiento de la vía gubernativa.

De esta manera, concluyó el a quo que el tribunal médico-laboral para revisión militar, aún no ha resuelto de manera definitiva la situación del demandante, razón por la cual, la actuación administrativa no culminó, y por ende, no existe acto de fondo susceptible de control ante esta jurisdicción; razón por la cual, también rechaza la demanda.

III. El recurso de apelación(6) 

La parte demandante, a través de su apoderado interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, a efecto de que sea revocado y en su lugar se ordene la admisión.

Aunque el apelante no desarrolla de manera concreta y detallada un cargo contra la providencia que rechazó la demanda, inclusive, afirma que el análisis hecho por el a quo es acertado; la Sala interpreta que el argumento del recurso se centra en evidenciar la situación especial del demandante, de quien se afirma ha sido víctima del incumplimiento del fallo de tutela que amparó sus derechos fundamentales por parte de la Armada Nacional.

Destaca que de haber cumplido la entidad demandada la sentencia de tutela proferida por esta corporación, no hubiese sido necesaria la presente demanda que está encaminada a restablecer los legítimos derechos laborales del actor que son irrenunciables.

Señala, que al demandante le fue reconocida una indemnización por la disminución de su capacidad laboral a través de la Resolución 240 del 9 de febrero de 2015, que no estuvo acorde con el acta 114 de 14 de marzo de 2014, acusada en este proceso.

Precisa, que si bien es cierto el acta 114 del 14 de marzo de 2014 de la junta médica-laboral de las Fuerzas Militares-Armada Nacional no es un acto definitivo susceptible de control, también lo es, que sí se convocó al tribunal de revisión militar y de policía, y que finalmente, con posterioridad a la presentación de la demanda, el 20 de agosto de 2015 le fue comunicada la decisión, que modificó el porcentaje de discapacidad inicialmente determinado al actor de 28.60% a un 16%.

Frente a este supuesto, plantea en el recurso una nueva pretensión de nulidad del acta TML 15-1-263 MDNSG-41.1 del 6 de agosto de 2015, del tribunal de revisión militar y de policía de las Fuerzas Militares al considerar que vulnera el debido proceso del demandante, pues terminó modificando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral definido en la junta médico-laboral inicial del 5 de marzo de 2010, que no se había solicitado revisar.

Alega entonces, que el rechazo de la demanda debe ser revocado, porque estos nuevos supuestos fueron sobrevinientes a la presentación de la demanda, y con ellos se cumple con los requisitos necesarios para que proceda su admisión.

IV. Consideraciones

Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que rechazó la demanda de la referencia, al ser una de las providencias enlistadas en el artículo 243 ibídem y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra.

4.1. Precisión inicial.

Antes de formular el problema jurídico que deberá resolverse en esta instancia, para la Sala es pertinente precisar que el recurso de apelación se erige como la herramienta procesal que le permite a las partes de un proceso controvertir una providencia, a efecto de que el superior funcional del juez o tribunal la revoque, modifique, adicione o aclare(7).

En este orden, el recurso de apelación debe contener los argumentos que sustentan la inconformidad del recurrente con la decisión de primer grado, a efecto de que el superior verifique su razón, su veracidad y proceda en consecuencia.

La alzada, se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y en tal virtud, el ad quem debe esclarecer los aspectos relacionados con los reparos formulados a la providencia y demás elementos que resulten inherentes, y sean estrictamente necesarios para ofrecer una decisión que satisfaga el derecho fundamental a la administración de justicia.

Por ello, al tener en cuenta que en esta causa la parte demandante persigue la nulidad del acto que lo retiró del servicio activo de la Armada Nacional (Orden Administrativa 237 del 5 de mayo de 2011), y del que le definió la pérdida de su capacidad laboral en un 28.60% (acta 114 del 14 de marzo de 2014 de la junta médico-laboral, al estimar que dichas actuaciones están íntimamente ligadas; y que la alzada solo se refiere a la decisión tomada por el a quo sobre el último acto mencionado, la Sala solo se referirá a este aspecto.

4.2. El problema jurídico.

En el presente asunto, el problema jurídico que deberá ser resuelto, se circunscribe en determinar; si la actuación administrativa para definir la capacidad sicofísica del actor, iniciada con el acta 114 de 14 de marzo de 2014 de la junta médico-laboral, se encontraba ejecutoriada para efectos de poderse estimar como una decisión de fondo susceptible de ser acusada.

Para resolverlo, se analizará el contexto de las actuaciones administrativas, de los actos producidos en ella y su posibilidad de ser demandados en ejercicio del derecho de acción, el análisis de las actas médico-laborales dentro de las Fuerzas Militares y su regulación normativa, para finalmente abordar el estudio del caso concreto.

4.2.1. Actuaciones administrativas y actos acusables.

Conforme a la ley(8), las actuaciones administrativas constituyen el procedimiento que sigue la administración con el propósito de producir las decisiones necesarias para su dinámica y funcionamiento, que son las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

Al respecto, el artículo 43 del CPACA, señala que:

“Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Entonces, los actos administrativos definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal. Así mismo, en virtud del debido proceso que gobierna tales actuaciones, al interesado le asiste el derecho de controvertir las decisiones en ella producidas a través de los recursos ante la administración garantizando la contradicción y la doble instancia, que para efectos procesales es requisito de procedibilidad de la acción(9).

Seguido a ello, el artículo 104 de la misma codificación, describe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para:

“(...) conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

Es evidente, que el juzgamiento de los actos administrativos es uno de los asuntos hacia donde se extiende el control que ejerce esta jurisdicción a la función administrativa, y es posible a través del derecho de acción en ejercicio de los diversos medios de control descritos en los artículos 137, 138, 139 y 141 del CPACA, según el caso, cumpliendo con el agotamiento de los presupuestos procesales exigidos en el canon 161 ibídem.

Conforme a lo anterior, solamente son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, esto es, los actos definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y excepcionalmente los actos de trámite, siempre que hagan imposible proseguir la actuación administrativa; pues estos, son los que contienen la voluntad de la administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico.

En cuanto a los actos de trámite, debe señalarse que entre la apertura de la actuación administrativa y su finiquito, median ciertas acciones de las autoridades que tienden a impulsarla de una etapa a otra y/o preparar la decisión final, edificando las razones o los fundamentos jurídicos para que pueda decidirse de manera definitiva el asunto.

Estos actos, no contienen una decisión sino un impulso a la actuación de la autoridad, y por ello, por regla general, no son pasibles de ser juzgados, a menos que hagan imposible su culminación, como ya se explicó.

4.2.2. Actas médico-laborales como actos acusables.

Para clarificar la naturaleza de las actas emitidas por la junta médico-laboral y el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, es necesario tener en cuenta la normativa especial dirigida a la fuerza pública de donde se extrae la importancia, utilidad y finalidad de los mencionados actos.

El Decreto 1796 de 2000 (Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993), establece que:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional.

(...)” (subrayas fuera de texto original).

También, en los artículos 2º, 3º, y 4º se ocupó de definir la capacidad sicofísica como el elemento necesario para el desempeño de la actividad militar y de policía, determinando también los modos para su calificación y los momentos o circunstancias en que se debe practicar, así:

“ART. 2º—Definición. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

“ART. 3º—Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

(...)”.

“ART. 4º—Exámenes de capacidad sicofísica. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos:

1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional.

2. Escalafonamiento.

3. Ingreso personal civil y no uniformado.

4. Reclutamiento.

5. Incorporación.

6. Comprobación.

7. Ascenso personal uniformado.

8. Aptitud sicofísica especial.

9. Comisión al exterior.

10. Retiro.

11. Licenciamiento.

12. Reintegro.

13. Definición de la situación médico-laboral.

14. Por orden de las autoridades médico-laborales” (subrayas fuera de texto original).

De igual manera, definió las autoridades médico-laborales encargadas de la evaluación de la capacidad sicofísica, y le describió funciones del siguiente modo:

“ART. 15.—Junta médico-laboral militar o de policía. Sus funciones son en primera instancia:

1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.

2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones.

6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7. Las demás que le sean asignadas por ley o reglamento”.

“ART. 21.—Tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía. El tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.

(...)”.

Y respecto de algunas de las consecuencias de la valoración de la aptitud sicofísica, la norma estableció:

“ART. 37.—Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan:

(...)” (subrayas fuera de texto original).

“ART. 38.—Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante junta médico-laboral o tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

(...)” (subrayas fuera de texto original).

De acuerdo con la normativa traída a colación, la capacidad sicofísica se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso, y para definir la situación médico-laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque.

De otra parte, también es importante señalar que el Decreto 1790 de 2000 (por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares), dispone que la disminución de la capacidad sicofísica tiene incidencia para el retiro del servicio, previéndose en los artículos 100 y 106 del estatuto en mención cuyo contenido es:

“ART. 100.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(...).

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

(...)”.

“ART. 106.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este decreto”.

Conforme a lo anterior, para los miembros de las Fuerzas Militares la disminución de la capacidad sicofísica está instituida como una causal de retiro del servicio, siendo un evento adicional a los ya mencionados en líneas anteriores donde se vislumbra la importancia de este aspecto.

Es evidente entonces, que las evaluaciones de la capacidad sicofísica de un militar, que es realizada por la junta médico-laboral y/o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía de las Fuerzas Militares o de Policía, corresponden a decisiones preparatorias o de trámite, comprendidas dentro de una actuación administrativa que entre otras consecuencias, puede derivar en el retiro del servicio del uniformado o en un reconocimiento prestacional.

Así las cosas, las actuaciones administrativas desarrolladas en contextos normales, generalmente culminan con la producción de un acto expreso que resuelve de manera directa el asunto sometido a la consideración de la autoridad. Sin embargo, el dinamismo de la actividad administrativa llevó al legislador a estipular circunstancias excepcionales como cuando los actos preparatorios impiden la culminación de la actuación, y en tal virtud, se tornan en definitivos, siendo viable su enjuiciamiento.

En esta idea, es pertinente tener en cuenta que la jurisprudencia de la sección segunda analizando si el acta médico-laboral corresponde a un acto pasible de control, ha reflexionado del siguiente modo:

“Los actos expedidos por la junta médica-laboral y recurridos ante el tribunal médico-laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación.

Sobre el particular, el inciso final del artículo 50 del CCA dispone: “... son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla...”.

En las anteriores condiciones, no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio, lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación.

En conclusión, si el acto del tribunal médico-laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante esta jurisdicción(10)”.

“En síntesis, la posición actual de la corporación, para casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, señala que los actos expedidos por la junta médica-laboral y el tribunal médico-laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos, en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación(11)”.

Excepcionalmente, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que para efectos pensionales, las actas que definen cuantitativamente la pérdida de capacidad laboral de un militar, se constituyen en actos acusables cuando el porcentaje establecido es inferior al requerido por la ley para ostentar el derecho a la prestación.

4.3. Caso concreto.

Retomando, el propósito de esta demanda es la nulidad de la Orden Administrativa 237 del 5 de mayo de 2011(12), que dispuso el retiro del servicio de José Gregorio Cardona Serna como miembro activo de la Armada Nacional, frente a lo cual, el tribunal de instancia concluyó que se produjo la caducidad de la acción, sin que el apelante formulara inconformidad frente a tal decisión.

También se pretende la nulidad del acta 114 del 14 de marzo de 2014(13), por la cual, la junta médico-laboral determinó que el demandante tenía una disminución de su capacidad laboral acumulada del 28.60%, pretensión que el a quo consideró inviable al no ser un acto administrativo definitivo que fuere susceptible de ser acusado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que la parte actora no demostró que dicha actuación hubiese culminado con la decisión del tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía.

Esta conclusión, no es compartida por apelante, al considerar que el actor sí agotó la vía gubernativa al convocar el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, para que se le hiciera una nueva valoración y se revisara la decisión de primera instancia adoptada por la junta médico-laboral en el acta 114, y muestra de ello, es que el 20 de agosto de 2015(14) le fue informada la resolución de tal recurso contenida en el acta TML 15-1263-MDNSG-41.1 del día 6 del referido mes y año(15), cuya nulidad también formuló en la alzada.

Para arribar a la solución al caso, la Sala interpreta que la demanda versa sobre la decisión de retiro del actor por disminución de su capacidad sicofísica. Muestra de ello, es la pretensión expresa de nulidad del acto que así lo decidió y el consecuencial reintegro al cargo ocupado respetando las sugerencias de reubicación ocupacional dadas por la junta médico-laboral del 5 de marzo de 2010 en el acta 47 de esa calenda(16), que indiscutiblemente, fue el acto preparatorio de la decisión que terminó su relación laboral.

También asume, que las inconformidades del actor tienen arraigo en que la Armada Nacional, presuntamente ha incumplido la sentencia de tutela del 14 de julio de 2011 proferida por esta corporación(17), y tal conclusión, la representa en tres puntos: i) Que el mismo acto que dispuso su reintegro, ordenó su traslado al Batallón Fluvial de Infantería de Marina 40 en Puerto Carreño(18); ii) Que le fue practicada otra junta médico-laboral el 14 de marzo de 2014, determinando un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de un 28.60%, decisión con la que no estuvo de acuerdo, y; iii) Que le fue reconocida una indemnización por la disminución de su capacidad laboral, a través de la Resolución 240 del 9 de febrero de 2015, que está en discordancia con lo definido en el acta 114 del 14 de marzo de 2014(19).

Pues bien, puede concluirse a partir de la situación fáctica que ha quedado registrada, que para cuestionar la legalidad del acto que retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad sicofísica, no era necesario acusar los actos preparatorios emitidos por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares que dictaminaron la disminución de su capacidad sicofísica.

También es apreciable, que a consecuencia del reintegro del actor, del que se ignora si se produjo en la forma que quedó establecida en la Orden Administrativa 544 de 3 de agosto de 2011 proferida por la demandada para dar cumplimiento al fallo de tutela plurimencionado; era plausible dada su condición de salud(20), que se le hiciera seguimiento, y en tal virtud, las posteriores valoraciones de la junta y el tribunal médico-laboral, pudieran desembocar en decisiones laborales o prestacionales acordes con ellas, siendo esta una situación totalmente separable e independiente del otrora retiro del servicio.

En cuanto a este aspecto, es claro que posterior al retiro del servicio(21) y a la orden de su reintegro(22), al actor el 14 de marzo de 2014 se le hizo una nueva valoración de su capacidad sicofísica, dictaminándole una disminución del 28.60%, con la que no estuvo de acuerdo, y por ello, convocó al tribunal médico-laboral, que en decisión adoptada el 6 de agosto de 2015 después de presentada la demanda, modificó el porcentaje inicial, y lo definió en un 16%(23).

Es importante mencionar aquí, que en versión del apelante, la primera calificación motivó el reconocimiento de una indemnización por disminución de su capacidad sicofísica, a través de la Resolución 240 del 9 de febrero de 2015, sin que medie documento que acredite tal afirmación. Sin embargo, ello permite representar que las actuaciones posteriores al reintegro, y en ellas las valoraciones médico-laborales, eventualmente pueden motivar algún reconocimiento prestacional, que son independientes al retiro del servicio.

Es de resaltar, que una cosa es el retiro del servicio así se hubiere producido por la disminución sicofísica del militar, y otra las valoraciones posteriores que resulten necesarias al haberse producido el reintegro ordenado por el juez de tutela, y que como vimos puede llevar a decisiones distinguibles de la inicial.

Consecuente con lo explicado, para el caso concreto del actor, las valoraciones médico-laborales posteriores al retiro del servicio y su reintegro, constituyen una actuación ajena al cese de su relación laboral, y que al momento de presentarse la demanda el 20 de agosto de 2014, aún no se habían consolidado de manera definitiva, comoquiera que solo hasta el 6 de agosto de 2015, fue decidido el asunto de la disminución de su capacidad laboral por parte del tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía.

Aunado a ello, es claro que dadas las condiciones particulares del asunto, las actas 114 del 14 de marzo de 2014 y TML 15-1-263 MDNSG-41.1 del 6 de agosto de 2015, no constituyen actos administrativos susceptibles de control, porque no median en esta demanda para que sea reconocida una pensión de invalidez con fundamento en su nulidad, pues a diferencia de lo reseñado, la que se persigue es para el acto de retiro del servicio, frente a lo cual, aquella pretensión es totalmente inocua e improcedente.

De otra parte, también es importante resaltar, que el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la demandada y que fue pretextado por el apelante, debió alegarse ante el juez constitucional como motivo de desacato conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991(24); argumento que por el rechazo de la demanda por caducidad de la acción, ya no puede ser esbozado, atendiendo el carácter transitorio del amparo de tutela y la orden de que en todo caso, debía demandarse el retiro del servicio en la vía ordinaria, so pena de cesar los efectos de la sentencia, tal como lo prevé el artículo 8º del mismo estatuto.

Conforme con la disertación hecha, para la Sala es claro que los argumentos del recurso de apelación no tienen la vocación del alterar las conclusiones del a quo con relación al rechazo de la demanda, antes por el contrario, las refuerza, porque los razonamientos hechos en esta providencia para para resolver la alzada, descartan la naturaleza definitiva de las actas 114 del 14 de marzo de 2014 y TML 15-1-263 MDNSG-41.1 del 6 de agosto de 2015, y por ende, deberá confirmarse el auto apelado sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de 16 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual, rechazó la demanda incoada por José Gregorio Cardona Serna contra la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter.

(1) 27 de abril de 2016, folio 105.

(2) Folios 3 y 4.

(3) Sentencia del 14 de julio de 2011, Expediente 25000-23-15-000-2011-01199-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(4) Folios 1 a 3.

(5) Folios 75 a 78.

(6) Folios 80 a 83.

(7) Artículo 320 CGP.

(8) Por regla general, se gobiernan por lo dispuesto en la parte primera del CPACA, Ley 1437 de 2011.

(9) Artículo 161 CPACA, numeral 2º.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Auto del 16 de agosto dos mil siete (2007). Expediente 250002325000200304450-01. Nº interno: 1836-2005.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011). Radicación: 11001-03-15-000-2011-00244-00(AC).

(12) Folios 30 y 31 del expediente.

(13) Folios 22 a 25 ib.

(14) Después de presentada la demanda, lo fue el 20 de agosto de 2014, folio 35.

(15) Folios 84 a 89.

(16) Folio 27 a 29.

(17) Visible a folios 11 a 18.

(18) Orden Administrativa 544 de 3 de agosto de 2011, folios 9 y 10.

(19) Este acto, no fue aportado.

(20) Referenciada en los antecedentes de las valoraciones médicas hechas por la junta y tribunal médico-laboral.

(21) 5 de mayo de 2011.

(22) 3 de agosto de 2011.

(23) Folio 88.

(24) Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.